Cuadragésimo aniversario del Código Aduanero argentino

Su actualidad y prospección

Enrique C. Barreira

Agradezco a las autoridades de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales la invitación a exponer en estas Jornadas que conmemoran los cuarenta (40) años de vigencia del Código Aduanero Argentino aprobado por Ley N° 22.415 Hago extensivo ese agradecimiento a los miembros del Consejo Ejecutivo y del Consejo Científico de estas Jornadas de Derecho Aduanero.

Tengo en suerte formar parte de un panel presidido por la Dra. Catalina Garcia Vizcaíno y compartido con dos amigos muy queridos: el Dr. Raúl González Berro profesor uruguayo nieto de Ariosto Gonzalez quien, además de célebre tratadista fuera redactor las leyes aduaneras de Uruguay y de Paraguay; el Dr. Germán Pardo Carrero, talentoso e inquieto doctrinario y profesor de derecho aduanero, cuyos conocimientos son conocidos y cuya hospitalidad cada vez que he tocado suelo colombiano ha sido invalorable.

En la Comisión que redactara el Código Aduanero intervinieron Mario A. Alsina, Ricardo X. Basaldúa, Rodolfo Cambra, Juan P. Cotter Moine, Laureano Fernández, Francisco García, Héctor G. Vidal Albarracín y el que les habla. Poniendo mi persona a un lado, el grupo de personas que se reunió fue excepcional. Muchos de quienes formaron parte de ese grupo se fueron de esta vida; algunos por obvias razones naturales, pero otros a edad demasiado temprana para lo que podíamos aun esperar de ellos. Quedamos tres: Ricardo Basaldúa, Héctor Guillermo Vidal Albarracín y quien les habla. Por lo tanto, en los comentarios que siguen, espero que tanto Ricardo como Guillermo concuerden conmigo.

Cuando el Código Aduanero se aprobó como ley, las Ordenanzas de Aduana de Cristóbal de Aguirre llevaban 115 años de vigencia. Sus primeras Ordenanzas databan de 1866 (Ley N° 181) modificada por una Comisión presidida por el propio Aguirre en 1876 (Ley N° 810).

Dichas Ordenanzas fueron elaboradas por quien tuviera un amplio conocimiento de la legislación española, belga y francesa, así como un gran conocimiento de materia de rentas que en ese momento dependía básicamente de los recursos aduaneros, a punto tal que tanto el General Mitre como Sarmiento designaron interinamente a Cristóbal de Aguirre como Ministro de Hacienda en momentos de interinatos muy turbulentos.

Las ideas imperantes en las épocas de las Ordenanzas y hasta épocas relativamente recientes consideraban que más que una relación jurídica entre el Estado y los administrados, la materia aduanera consistía en una relación de poder en la cual el Estado tenía la potestad de exigir a los administrados conductas que debían cumplirse antes de admitir cualquier queja contra ellas (cuya manifestación más visible era el principio del solve et repete). A ello se unía la posición de preeminencia que el Estado asumía respecto de los intereses de los particulares quienes debían someterse a los arbitrios de sus funcionarios cuyo último resabio lo podemos advertir en el principio de la presunción de legitimidad del acto administrativo.

La obra de Aguirre fue magnífica y reconocemos en ella principios invariables de toda relación jurídica de derecho público que venían de las épocas de las Ordenanzas de Colbert durante el reinado de Luis XIV en Francia y el posterior Código Aduanero francés de 1791; legislación que se esparció por el resto del mundo a partir de entonces.

Si bien las Ordenanzas de Aduana argentinas llevaban esa denominación, propia de una reglamentación, Aguirre las redactó para que fueran aprobadas por una ley del Congreso, lo que revela una conciencia de respeto al principio de reserva legal, pues no desconocía que muchas de sus reglas interferían con los derechos fundamentales de los destinatarios.

No voy a enumerar los cambios suscitados en el comercio internacional desde aquella época hasta ahora porque llevaría mucho más tiempo del previsto. Pero sí debo recordar que en las postrimerías de la segunda guerra mundial los países triunfantes y especialmente Estados Unidos y el Reino Unido decidieron establecer un nuevo sistema de comercio internacional que pusiera en caja las violaciones a ciertas reglas de conducta a fin de que el comercio no derivara en nuevas medidas bélicas. Por dicha razón en 1944 se dio comienzo en Bretton Woods con la creación del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Si bien se pretendía un tercer organismo que sería la Organización Internacional del Comercio, ésta debió esperar cincuenta años más para concretarse. Mientras tanto, la idea de establecer reglas claras en el comercio mundial plasmó a través del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) de 1947.

En forma paralela a la iniciativa de Bretton Woods, el General Marshall, entonces Secretario del Tesoro de Estados Unidos, lanzó en un discurso en la Universidad de Harvard (1946), un plan que llevó su nombre, tendiente a revitalizar una Europa devastada por la destrucción, la pobreza y el hambre. En esa idea se creó en 1948 el Grupo de Estudios para la Unión Aduanera Europea, cuya oficina se instaló en la ciudad de Bruselas.

De esta oficina surgió, luego el Consejo de Cooperación Aduanera que luego cambiara su denominación por la de Organización Mundial de Aduanas. A título personal lamento el cambio de nombre porque la alegoría de los nombres es significativa para recordar su primordial función y la “cooperación” refleja un concepto dinámico, una unión de voluntades para colaborar en un fin común, mientras que el vocablo “organización” adopta un sustantivo de contenido formal y estático que se permite prescindir de fines comunes.

Cualquier intento de integración económica requiere, inevitablemente, de estudios previos que establezcan medidas que permitan la armonización y uniformidad de las instituciones aduaneras entre los países que la intentan. Estos trabajos se establecieron con una impronta de ejemplar seriedad y responsabilidad en materias tales como la sistematización y unificación de las tarifas, la conversión de derechos específicos en aranceles “ad valorem”, reglas uniformes para la determinación del valor en aduana y estudios relativos a la uniformidad de un método que permitiera identificar claramente las mercaderías objeto de negociación. Estos dos últimos trabajos del Consejo de Cooperación Aduanera culminaron con la sanción de dos convenios trascendentales: la Definición del Valor en Aduana de Bruselas de 1950 y la Convención que aprobó la Nomenclatura para la Clasificación de las Mercadería en los Aranceles Aduaneros y sus Notas Explicativas también del año 1950; que comenzaron a cambiar las características de la función aduanera.

Una de las personas que luego ocuparía el máximo cargo, aunque en forma interina, del Consejo de Cooperación Aduanera era el Dr. José J. A Sortheix que en la década del 60 se desempeñó como Director Nacional de Impuestos

Desde ese cargo conformó un equipo integrado por el mismo y los abogados Ricardo X. Basaldúa, Julio T. Rubens y Rojo y Juan Patricio Cotter Moine que tomando en cuenta los avances realizados a partir del GATT elevaron en el año 1969 un anteproyecto de Ley General de Aduanas.

En diciembre de 1976 el Dr. Sortheix estaba dejando el cargo de Subsecretario de Política y Administración Tributaria para hacerse cargo de la secretaria interina del Consejo de Cooperación Aduanera con sede en Bruselas. Antes de finalizar el año convocó a los funcionarios designados por el Ministerio de Hacienda y la entonces Administración Nacional de Aduanas que conformarían el grupo de trabajo tendiente a establecer un ordenamiento jurídico aduanero que concentrara las normas de los diferentes institutos de esta materia. Asistí a la reunión en que Sortheix nos sugirió tomar en cuenta los trabajos del Consejo de Cooperación Aduanera y en especial la Convención de Kioto de 1973, lo que ayudaría evaluar “los pro y los contra” de la eventual incorporación de esa convención por nuestro país. Mediante la Resolución 1089/76, de la Subsecretaría de Política y Administración Tributaria, determinó que, para su cometido, el grupo de trabajo debía ajustarse a las directivas, principios y soluciones que surgían de los trabajos del Consejo de Cooperación Aduanera, especialmente los Anexos a la Convención de Kioto de 1973, sus recomendaciones y resoluciones y los estudios comparativos que le habían servido de base; así como también los trabajos de armonización de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALAC) y el anteproyecto de Ley General de Aduanas de 1969, antes mencionado. Con esos lineamientos comenzaron a trabajar en febrero de 1977 los integrantes que conformaron la Comisión Redactora.

Los integrantes de esa Comisión trabajamos entonces, sobre el GATT, los documentos del Consejo de Cooperación Aduanera, el proyecto de ley de 1969, sin dejar de prestar una importante atención al derecho patrio (las Ordenanzas de Aduana, la Ley de Aduana con sus múltiples modificaciones y la jurisprudencia de nuestros jueces federales). También se tuvo en cuenta la legislación extranjera (francesa, italiana, alemana, española, británica, estadounidense, brasileña, chilena, colombiana, mexicana, peruana y la del Código Aduanero unificado de Centroamérica – CAUCA).

La Comisión tuvo su primera reunión en febrero de 1977. Sortheix ya había partido a Bruselas, siendo reemplazado en el cargo por el Dr. Carlos Tacchi. Se nos otorgó siete meses para semejante tarea. En octubre de 1977 pudimos elevar el primer proyecto para lo cual se trabajó arduamente, lo que ha quedado reflejado en el Capítulo I del libro Estudios de Derecho Aduanero (Homenaje a los 30 años del Código Aduanero) publicado por Abeledo Perrot en 2011 en un trabajo realizado por Ricardo Basaldúa, que examina con sumo detalle el modo en que se organizó la tarea.

Al elevar el primer proyecto se pidió tiempo adicional para la revisión a la luz de las observaciones que hiciera tanto la propia Secretaría de Hacienda como la Administración Nacional de Aduanas. Sobre esas observaciones se elevó un segundo proyecto finalizado en julio de 1979 que volvió a remitirse en sendos biblioratos en copias papel a la aduana y a cincuenta (50) entidades del sector público y del sector privado; entre ellas a los Tribunales judiciales, al Tribunal Fiscal de la Nación, la Universidad de Buenos Aires y otras universidades a la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia, a la Asociación Argentina de Estudios Fiscales (aquí anfitriona) al Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, al Centro de Navegación a las Cámara de Importadores y de Exportadores, al Centro de Despachantes de Aduanas, Colegio de Abogados, Colegio de Graduados en Ciencias Económicas, etc.

A fines de 1979 se tuvo ya la tercera versión acompañada con un índice metodológico, una Exposición de Motivos, seis Anexos puntualizando el trabajo realizado y, dos biblioratos: uno referido a las observaciones efectuadas que no habían sido receptados explicando las razones para esa decisión y otra con las modificaciones propuestas que habían sido aceptadas determinando los comentarios sobre estas. Las opiniones de la Comisión fueron además respondidas antes las entidades correspondientes.

Luego comenzó el trámite burocrático correspondiente hasta que finalmente fue aprobado por la Ley N° 22.415 entrando en vigencia seis meses después a fin de posibilitar que el sector pudiera interiorizarse de estas novedades.

Hecha esta reseña intentaré abordar los puntos que marcan la reunión de hoy que son su análisis prospectivo, las necesidades de adecuación y las necesidades actuales en materia aduanera.

Un análisis prospectivo siempre es aventurado porque entre pasado, presente y futuro sólo conocemos el pasado y fugaces décimas de segundo del presente. No obstante, el futuro es esencial para cualquier acto que desarrolle el ser humano y este debe basarse en los fundamentos que nos permite sacar lecciones de lo que ha sucedido en el pasado. El Código nació cuando ya era claro que la idea del derecho aduanero tenía una directa conexión con las relaciones internacionales. Nadie dudaba ya que el contenido material del GATT, que pasaba ser constitutivo de las reglas del comercio internacional, dependía de una fuerte estructura aduanera.

A esas instituciones que ya surgen de un acuerdo internacional altamente acatado se añadió un documento tendiente a la uniformidad de las normas y procedimientos de esta materia que surgieron del Convenio de Kioto de 1973. Estos dos elementos y el alfabeto necesario para su lectura, el Glosario de Términos Aduaneros, eran de estudio inevitable para la redacción del Código Aduanero. El tercer elemento fue el análisis de la legislación comparada más relevante del hemisferio norte y la de los países de Iberoamérica.

Los documentos internacionales posteriores a la Convención de Kioto tales como la Convención de Kioto revisada de 1999 no hacen sino reiterar los principios de la primera aunque, a título personal considero que adolece de una menor precisión en pro de obtener una mayor aceptación de países adherentes. Algo que es muy común a nivel internacional cuando, ante la urgencia de arribar al acuerdo, se tropieza con diferencias entre los invitados que no tienen soluciones rápidas, es esconderlas bajo denominaciones lo suficientemente vagas como para admitir interpretaciones distintas. Así nacen los “términos jurídicos indeterminados”. Ellos suelen llevar a enfrentamientos futuros por la disparidad de posiciones que surgen de distintas interpretaciones.

Por otra parte, muchos de los documentos posteriores no hicieron sino procurar un reforzamiento de los principios básicos del GATT, que sigue siendo el núcleo del sistema del comercio internacional. El caso más notorio es del Acuerdo de Facilitación del Comercio de 2017, que es un llamado a respetar las normas olvidadas del GATT. Pecado este que nos es privativo de los países en vías de desarrollo, prueba de lo cual es la actitud asumida por la administración de Estados Unidos a partir del año 2018, que esperamos sea corregida por la nueva administración.

Al hablar del Código Aduanero, no quiero pasar por alto un punto al que le doy suma importancia. Me refiero a la metodología utilizada en su construcción. En el caso del Código Argentino la metodología partió de la función aduanera y la misma fue ubicada en el control sobre el “procedimiento” de la misma.

Ese procedimiento no es contencioso sino “operativo" o “constitutivo”; es decir se trata de un procedimiento en el cual el administrado busca en la administración pública un acto administrativo que autorice el ingreso o el egreso de mercadería al territorio aduanero de manera legal. El administrado lleva la iniciativa buscando una vía para el fin tenido en cuenta. Es colaborador de la aduana en el control necesario para que el libramiento se produzca. Y ese procedimiento debe entenderse en términos temporales. Pongamos como ejemplo el caso de una importación, en donde el primer paso es el arribo del medio de transporte, el segundo la presentación y control del manifiesto de la carga, el tercero la descarga, el cuarto la solicitud del régimen pretendido para esa carga, el cuarto el control sobre la clasificación, origen, análisis documental de la mercadería e incluso físico de la mercadería. De cada una de esas etapas surgen diferentes alternativas según que el régimen implicara, restricciones, prohibiciones, tributos, estímulos, etc. Las restricciones, prohibiciones, tributos y estímulos surgirán como bien o mal declarados en razón de ese control real, o potencial.

Cristóbal de Aguirre sostenía en la Nota de Elevación al Presidente de la Nación que acompañaba a las Ordenanzas de Aduana que el sistema aduanero se sustenta en la declaración previa y el despacho en confianza. Esto sigue tan vigente en 2021 como en 1866. Las faltas en que incurriera el importador o el exportador, según el caso, durante este procedimiento implicará consecuencias de orden penal o infraccional.

Cuando se redactó el Código se procuró en la medida de lo posible dos objetivos claros, uno afianzar la agilidad y rapidez en el despacho aduanero y segundo obtener el máximo equilibrio posible entre las prerrogativas del Estado y los derechos fundamentales del administrado.

No cabe dudas que, siempre que sea para mejorar el control sin desmedro de la sencillez, agilidad y seguridad jurídica de los operadores, la modificación de los códigos es inevitable. Pero para ello es importante tener establecido el camino. El mantenimiento del mismo será cuestión de repavimentación, pero no de su cambio de traza. Por lo tanto, estimo que la vocación que tiene una ley que es su permanencia a fin de brindar la seguridad jurídica que surge de su continua interpretación a través de las sentencias y normas reglamentarias se ven en ventaja cuando la metodología está sustentada en una función clara que no es otra cosa que la finalidad del propio ordenamiento.

Los otros puntos a los que cabe referirse es a las necesidades de adecuación y cuestiones actuales. Estos dos puntos están íntimamente relacionados entre sí porque las necesidades de adecuación dependen de las cuestiones actuales.

En este afán de lo que metafóricamente hemos denominado la “repavimentación del camino ya trazado” debe tenerse en cuenta que el sector privado ha elaborado en los años 2004 Y 2019 sendos trabajos tendientes a mejorar las normas del Código Aduanero vigente. En el primer caso se propusieron 41 modificaciones de las cuales sólo algunas muy pocas fueron aceptadas por la administración aduanera de este momento, principalmente relativas a la declaración aduanera.

En 2019 se elevaron 49 propuestas, las que considero más urgentes de estas últimas son las relativas a la rapidez y el mantenimiento de cierta seguridad jurídica en cuanto al respeto de los derechos subjetivos de los administrados.

Preocupa que el Código aduanero que dio por sentado que la rapidez y agilidad del despacho es presupuesto mismo de una aduana eficaz que, como tal, debe colaborar con la celeridad propia del comercio, no podía ser ignorado. No obstante, hemos advertido que en los últimos tiempos apretando un botón sin advertencia previa, sin consulta seria, sin comunicación alguna al administrado se ha bloqueado el derecho a importar o exportar muchas veces basándose en “inconsistencias”, muchas veces inexistentes, desconociendo el principio de defensa como elemento esencial receptado en nuestra ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

También hemos asistido a suspensiones de hecho en la medida en que un sistema informático determinó cierto programa tendiente a la suspensión por el mero incumplimiento de un plazo sin saber luego a quien recurrir frente a semejante daño.

Puede haber miles de personas dependientes del trabajo de la empresa suspendida, puede haber múltiples demoras hasta que se averigua cual es la razón no fundada en ningún acto administrativo notificado a quien se damnifica. Esto muchas veces es obra de un programador y no de una autoridad competente que pudo haberse equivocado con algunos feriados que no computó, como he podido verificar que ha existido en algún caso.

Por eso en la última presentación de correcciones del 2019 se procura llevar a nivel de ley del Congreso una norma que hoy está en ciernes en el art. 98 del Decreto reglamentario del Código aduanero.