Fracchia, Fabrizio 01-12-2011 - Climate change e diritto: alla ricerca del corretto approccio metodologico del giurista di fronte ai problemi dello sviluppo sostenibile 01-12-2011 - Globalización, ambiente y desarrollo sustentable 09-03-2023 - Medio ambiente, Constitución y deberes: el rol del Ministerio de Transición Ecológica, una mirada desde la fisonomía del Ministerio Público
Viaje y hospitalidad: estos dos conceptos han estado siempre ligados entre sí, sobre todo en el mundo occidental, como confirma la frecuencia con la que la literatura se ha referido al primero como un audaz instrumento de conocimiento (también interior) y de descubrimiento, mientras que el segundo (así ocurre, por ejemplo, en el viaje de Ulises) ha sido representado como rasgo característico de algunas de las poblaciones conocidas por los protagonistas de las historias narradas[2].
De igual modo, los viajeros y peregrinos cristianos podían confiar en la bienvenida y en la comodidad asegurada en los monasterios y conventos.
Teniendo en cuenta el progreso de la humanidad, se podría incluso asumir que las características de los viajes han variado como consecuencia de los grandes cambios de la historia y de las más relevantes revoluciones experimentadas y llevadas a cabo por el hombre (desde el mundo griego hasta las exploraciones de Marco Polo, o desde la revolución industrial a la actualidad).
En cualquier caso, con el paso del tiempo, el viaje se ha fortalecido con nuevas motivaciones y ha asumido dimensiones cuantitativas bastante más relevantes, en virtud del creciente número de personas que se desplazan, sobre todo por el fenómeno del turismo, alimentando tradicionalmente al sector hostelero.
Sea como fuere, es evidente que la experiencia de viajar no podría haber alcanzado la actual difusión y las vigentes magnitudes cualitativas y cuantitativas sin la garantía de una adecuada hospitalidad.
Se ha hecho previamente alusión a las grandes revoluciones de la historia y a su correlación con las características de los viajes y de la hospitalidad: el periodo histórico que nos ha tocado vivir, con el advenimiento de la teconología y con la c.d. sharing economy, que han abierto vías a posibilidades antes inimaginables, ha marcado un nuevo punto de inflexión y ha conferido un nuevo significado a la hospitalidad, desafiando al derecho a encontrar soluciones adecuadas.
La crisis económica ha supuesto un posterior impulso al sector: muchos propietarios han visto en la sharing economy aplicada al sector extra-hotelero un instrumento para identificar nuevas fuentes de beneficio y para poner en valor sus propios inmuebles.
Obviamente, el fenómeno no ha pasado por alto en Italia.
Algunas investigaciones cifran en 3.500 millones de euros el volumen de negocio generado en Italia por la sharing economy, con perspectivas de crecimiento hasta los 25.000 millones en el 2025[3]. Es impresionante, en particular, la tasa de crecimiento, que, como recoge el Plan estratégico para el turismo al que se hará referencia en otro momento (par. IV), se estima muy por encima del 50% anual.
Es de sobra conocida la sociedad Airbnb, pero no se trata de la única plataforma que opera en Italia: recuerdénse Booking.com, Expedia y TripAdvisor.
Incluso el sector hotelero ha intentado irrumpir en la escena de la sharing economy, adquiriendo en algunos casos sitios web y portales o, en otras ocasiones, fundando nuevos.
II. Economía colaborativa: delimitación del ámbito del análisis e individualización de los perfiles problemáticos [arriba]
Mucho se ha debatido acerca de la noción de economía colaborativa, entendida como sistema económico basado en el uso compartido de bienes y servicios ejercido directamente por los particulares a través de plataformas.
Un punto de controversia preliminar atiende a la eventual incompatibilidad de la búsqueda de beneficios con el concepto de sharing economy[4].
La cuestión ha sido abordada por el Comité Económico y Social Europeo, en su dictamen sobre «El consumo colaborativo o participativo: un modelo de desarrollo sostenible para el siglo XXI», de 11 de junio de 2014 (2014/C177/01): el Comité también ha incluido en el concepto de consumo colaborativo a las actividades colaborativas lucrativas.
Asimismo la Comisión Europea, en la Comunicación «Una agenda europea para la economía colaborativa», de 2 de junio de 2016, COM(2016) 356 final, de modo pragmático, ha optado por no considerar determinante este factor, poniendo más bien el acento sobre el hecho de que la actividad (efectuada tanto con ánimo de lucro como en ausencia del mismo) se vea facilitada mediante plataformas de colaboración que crean un mercado abierto para el uso temporal de bienes y servicios ofrecidos a menudo por los particulares. En concreto, la Comisión, “La economía colaborativa implica a tres categorías de agentes i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias -pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional (pares) o prestadores de servicios que actúen a título profesional (prestadores de servicios profesionales)-; ii) usarios de dichos servicios; y iii) intermediarios que -a través de una plataforma en línea- conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos (plataformas colaborativas)”.
En cuanto a la última cuestión, el dictamen de 15 de diciembre de 2016 (2017/C 075/06) emitido por el Comité Económio y Social Europeo sobre la antecitada agenda[5], efectivamente, ha puntualizado que la sharing economy “no siempre se desarrolla en un entorno digital, sino también en entornos de proximidad que permiten poner el acento en las relaciones interpersonales (por ejemplo, el intercambio de bienes)”.
Por otra parte, dicho dictamen ha precisado también que la economía colaborativa “a menudo no implica afán de lucro, en no pocas ocasiones se inspira en principios cooperativos y solidarios (por ejemplo, determinadas modalidades de crowdfunding como el crowdfunding de donaciones)”.
Aclarado este punto, el asunto de mayor interés y que constituirá el objeto del presente análisis será el de aquellas actividades desarrolladas con finalidad lucrativa y que se sirven de plataformas de colaboración.
Se trata de un fenómeno que ha nacido de forma espontánea, llevando a cabo una suerte de fuga hacia delante de las dinámicas económicas a otros horizontes, también jurídicos, pues es de sobra conocido, que, como se dirá, el derecho ha experimentado dificultades, incapaz de reaccionar con rapidez.
No solamente: el abanico de prestadores de servicios se ha ampliado enormemente, extendiéndose a los no profesionales. Esto ha implicado posteriores problemas acerca del tratamiento fiscal que debe reservarse a estos sujetos, así como una reacción y contestación por parte de los operadores profesionales tradicionales.
A su vez, el número de habitaciones alquiladas ha crecido de modo notable, alterando la relación entre los inmuebles y su uso con el tejido urbano.
Como otra consecuencia, ha surgido la necesidad de tutelar a los usuarios de estos nuevos servicios, no pudiendo excluirse comportamientos ilícitos por parte de los operadores (además de la cuestión ligada a la protección de los datos que transitan a través de las plataformas colaborativas).
Puesto que tales plataformas son frecuentemente gestionadas por sujetos no residentes en el Estado concernido, se perfila inmediatamente la dificultad de las autoridades nacionales para “capturar” el fenómeno en su conjunto[6] (basta con pensar en los temas de pago de impuestos, control del blanqueo de capitales o uso de criptodivisas).
Por último, no se puede tampoco olvidar la existencia de una postrera exigencia relevante y meritoria de tutela, como es aquella de los trabajadores en el sector.
Como puede apreciarse, el cuadro que se viene componiendo es complejo y fragmentado, caracterizado por la concurrencia de numerosos intereses dignos de protección que reclaman y pretenden atención, también a través de la intervención de los poderes públicos reguladores del ejercicio de la actividad privada.
De modo singularmente significativo, estos variados intereses han sido subrayados por la resolución de 15 de junio de 2017 del Parlamento Europeo sobre la agenda europea para la economía colaborativa cit.; dicho acto ha señalado la urgencia de fijar las directrices y orientaciones sobre la sharing economy, para afrontar las zonas grises de las diversas normativas nacionales que frenan su crecimiento, reclamando a la UE el apoyo a la economía colaborativa desarrollada online y la garantía de la leal concurrencia, además del respeto de los derechos de los trabajadores y de las obligaciones tributarias.
III. El dilema de la regulación y la respuesta italiana: planteamiento de la cuestión [arriba]
Ya se ha hecho referencia a la regulación del sector.
De hecho, como suele ocurrir ante fenómenos nuevos, sobre todo si se ligan al tema de la innovación (el pensamiento nos lleva al caso, en algunos aspectos análogo, de Uber), los poderes públicos, ante la difícil elección entre apoyar la novedad (lo que sugeriría una regulación “light”, o incluso una ausencia de intervención pública) y definir un régimen jurídico completo, en teoría al menos deberían plantearse el problema de introducir normas orientadas a tutelar los intereses más relevantes, aunque en la práctica no son capaces de organizar una respuesta tempestiva y adecuada.
Como se ha dicho, se trata de efectuar elecciones que no son fáciles: de fondo se tiene en cuenta el tradicional motivo de contraposición entre el liberalismo extremo, que considera los fallos del mercado como los únicos presupuestos para la intervención pública, y visiones más bien favorables a una presencia más intensa de lo público, pudiéndose también discutir si la intervención pública debe asumir la forma del tradicional command and control, ha de asentarse sobre la base del market based tools, o si debe alcanzarse un mix aceptable entre estos modelos.
Por otra parte, pueden proporcionarse algunas indicaciones de fondo, al menos a nivel teórico.
Así, si el mundo de la sharing economy no es unitario y se encuentra fragmentado, podría ser oportuno elaborar respuestas jurídicas y regulatorias diferenciadas[7].
En segundo lugar, siempre ha de tenerse en consideración que unas normas demasiado restrictivas correrían el riesgo de frenar y obstaculizar la innovación y la actividad de emprendimiento (introduciendo cargas y restricciones particularmente gravosas a operadores que, con frecuencia, no son profesionales del sector), sino también de abrir vías para la elusión de las reglas (e, en el sector fiscal, la evasión).
Por último, volviendo a un terreno mayoritariamente jurídico, pueden recabarse algunas indicaciones esenciales de la regulación europea, que marca un límite infranqueable: las cargas impuestas deben ser razonables y proporcionadas (sobre la cuestión, amplius, par. VI).
Ante este escenario, también en Italia han surgido las primeras reacciones y han intervenido las primeras disciplinas normativas.
En cuanto al primer perfil, no faltan acusaciones de competencia desleal dirigidas por los “operadores tradicionales” hacia los nuevos sujetos.
Respecto del segundo tema (que es el que más interesa al derecho administrativo), como se desarrollará de mejor manera infra, el legislador nacional, partiendo de los límites derivados del contexto constitucional, ha introducido una reglamentación mínima, mientras que algunas leyes regionales han intervenido generalmente para incluir las habitaciones en alquiler como alojamientos turísticos, sometiendo dicha actividad a un “régimen administrativo”.
En este sentido es necesario realizar una sintética referencia al marco competencial vigente. La reforma constitucional del Título V (legge costituzionale n. 3/2001) ha trasladado el turismo al ámbito de las materias “residuales” atribuidas a las Regiones (art. 117, apartado 4), respecto de las que no subsiste el límite del respeto a los principios fundamentales establecidos por las leyes estatales.
En realidad, el legislador estatal ha continuado legislando, interviniendo en las materias encomendadas a su competencia, exclusiva o concurrente, que cuentan con puntos de conexión con la materia del turismo: basta con hacer referencia a la tutela de la concurrencia, la tutela del medio ambiente y de los bienes culturales, o a la (en tal caso se trata de una competencia concurrente) ordenación y gobierno del territorio.
Más en general, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, cuando múltiples competencias están ligadas de una forma inextricable, de tal manera que imposible identificar la prevalencia de unas sobre otras, ni desde el punto de vista cualitativo, ni desde el cuantitativo, debe aplicarse el principio general, en virtud del cual no es constitucionalmente ilegítima la intervención del legislador estatal, “siempre que actúe respetando el principio de leal colaboración que debe presidir en todo caso las relaciones entre el Estado y el sistema de las autonomías y que dicho principio pueda considerarse adecuadamente observado mediante la actuación de previsiones de entendimiento o acuerdo”[8].
En materia de clasificación y estándares de las instalaciones hoteleras, el d.lgs. de 23 de mayo 2011 n. 79 (c.d. código del turismo, aprobado entre otras cosas para transponer la Directiva 2008/122/CE, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio), antes del boom de la sharing economy, había procedido a reordenar la disciplina[9], distinguiendo en el artículo 8 entre instalaciones turísticas hoteleras y parahoteleras; instalaciones turísticas extrahoteleras; instalaciones turísticas al aire libre; instalaciones turísticas de mero apoyo. Entre las extrahoteleras figuran, por ejemplo, la actuación como casero, las instalaciones turísticas de tipo familiar (bed and breakfast), las casas y apartamentos vacacionales y las viviendas amuebladas para uso turístico.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha declarado inconstitucional (también) esta parte del código[10] por exceso en la delegación[11], estableciendo que el decreto no podía disciplinar ex novo la relación entre el Estado y las Regiones en dicha materia, además con el repetido recurso al método de la conocida como “attrazione in sussidiarietà”, que, clasificándose como forma no ordinaria de ejercicio, por parte del Estado, de funciones administrativas y legislativas atribuidas a las Regiones en la norma constitucional, requiere de una precisa manifestación de voluntad legislativa del Parlamento, que falta en este caso.
En este escenario, con específica relación con el alquiler de alojamientos, la normativa de referencia se integra hoy día por disposiciones regionales.
Según el modelo del command and control[12], estas disposiciones han sometido la actividad privada a un régimen administrativo tendencialmente ligero (normalmente exigiendo, como título habilitante para desarrollar la propia actividad, la SCIA, Segnalazione Certificata di Inizio Attività), contemplando deberes, controles y sanciones. Las normas de excepción se dictan normalmente (pero no siempre) para los alojamientos de uso turístico, mientras que solamente en dos casos existen disposiciones específicas relativas a las plataformas telemáticas, núcleo de la sharing economy.
En particular, se refiere la experiencia de cuatro regiones.
La l. r. Piemonte de 3 de agosto de 2017, n. 13 (regulación de las instalaciones turísticas extrahoteleras[13]), define como casas y apartamentos vacacionales (CAV) a las unidades habitacionales en viviendas, amuebladas y dotadas de servicios higiénicos y con cocina autónoma, cuyo uso se cede a turistas durante un máximo de noventa días consecutivos, sin suministrarse alimentos y bebidas ni ofrecerse servicios centralizados de tipo hotelero. La ley, que prevé en general el mecanismo de la notificación y certificación del inicio de actividad, se ocupa también de las instalaciones turísticas, para las que se delimita un régimen simplificado, basado en la transmisión, a los municipios en cuyo territorio se ubican las viviendas privadas, de un específico modelo informativo sobre la vivienda, imponiendo a su vez la recaudación de las tasas de alojamiento, la suscripción de un seguro, la comunicación diaria de la identidad de los huéspedes y la transmisión mensual de los datos sobre movimiento de los flujos turísticos.
Los arrendamientos turísticos pactados mediante portales telemáticos que ponen en contacto a las personas en busca de un inmueble con sujetos que disponen de viviendas en alquiler y que desempeñan un papel en el posterior cumplimiento, como por ejemplo en la recaudación y transmisión de los impuestos y tasas derivadas de la estancia.
A su vez, la ley remite a un Reglamento para la definición de las reglas de actuación y prevé en su articulado un sistema de vigilancia y de sanciones.
La l. r. Lombardía de 1 de octubre de 2015, n. 27 (Políticas regionales en materia de turismo y capacidad de atracción del territorio lombardo), muy estructurada y organizada, en el artículo 18 clasifica las instalaciones turísticas, atendiendo a las no hoteleras (comprende el caso de los destinados a uso festivo o vacacional[14]) y, en el art. 38, prevé que la actividad relativa a casas y apartamentos vacacionales pueda desarrollarse a partir de la realización de una comunicación previa al municipio competente por razón del territorio (mientras que el régimen general para las instalaciones hoteleras es de la SCIA: art. 38). Las instalaciones vienen obligadas, además de al respeto de la normativa estatal vigente en materia de impuestos y seguridad, a la comunicación de los flujos turísticos y a la tramitación de las denuncias de los huéspedes con base en las indicaciones de las autoridades de seguridad pública. Para las casas y apartamentos de uso vacacional no se requiere el cambio en la destinación de uso para el ejercicio de la actividad y las instalaciones mantienen la clasificación urbanística para uso residencial. Los titulares están, asimismo, obligados a suscribir una póliza para los riesgos derivados de su responsabilidad civil. La disciplina prevé la articulación de un sistema de vigilancia y sanciones, así como iniciativas para favorecer la innovación y la digitalización. Además, corresponde a la Junta dictar las normas de desarrollo (indicando, por ejemplo, los servicios, los estándares cualitativos y las dotaciones mínimas obligatorias).
Más tradicional es el enfoque seguido por la l. r. Calabria de 7 de agosto de 2018, n. 34 (Norma sobre la clasificación de las instalaciones turísticas extrahoteleras): de acuerdo con el artículo 4, son casas y apartamentos las instalaciones turísticas que ofrecen alojamiento, para diversas finalidades (vacaciones, negocios, turismo sanitario, etc.) y eventualemente servicios complementarios dentro de las estructuras donde se ubican los alojamientos, compuestas de uno o más locales arrendados, dotados de servicios higiénicos y de cocina autónoma, integrados en un único complejo o en varios complejos inmobiliarios ubicados en el mismo término municipal. La actividad puede desarrollarse desde la presentación del Scia, quedando los gestores obligados a comunicar, con fines estadísticos, los movimientos de los huéspedes, su llegada o salida, registrados durante el mes precedente y a remitir a las autoridades de seguridad pública cualquier comunicación relativa a las personas alojadas, según la regulación vigente. La ley atribuye y regula los poderes de vigilancia y de control. Aunque en este caso, existe una norma especial acerca de los apartamentos amueblados para uso turísticos (art. 19): “no se encuentran sometidos a la disciplina reguladora de las csas o apartamentos vacacionales los propietarios o usufructuarios que destinan al arrendamiento turístico casas y apartamentos en número no superior a tres, en el curso de una o varias temporadas turísticas, con contratos con validez no superior a seis meses consecutivos, sin la prestación de servicios suplementarios y a condición de que la actividad no se organice bajo la forma de empresa”. Aquellos que pretendan alojar a turistas informarán a los municipios en los que se ubican los inmuebles antes del 31 de marzo, en las localidades con orientación turístico-balnearia, y antes del 31 de octubre en las restantes localidades. En cualquier caso, tales comunicaciones se enviarán al menos una semana antes de la llegada de los huéspedes en relación con el primer arrendamiento. Los sujetos quedan obligados a realizar determinadas comunicaciones con finalidad estadística y a observar la normativa en materia de seguridad pública.
La l.r. Véneto de 14 de junio de 2013, n. 22 (“Desarrollo y sostenibilidad del turismo en el véneto”), además de contar con una estructura compleja, en el artículo 27 regula las instalaciones turísticas complementarias (son las instalaciones turísticas abiertas al público, gestionadas de forma unitaria, situadas en un edificio con espacios y servicios ofrecidos al turista distintos de los propios de las instalaciones turísticas hoteleras), reconduciendo a esta categoría también a los alojamientos turísticos con destino vacacional. La actividad se somete a la Scia y la ley que, al efecto, prevé la articulación de un sistema de vigilancia y control.
Respecto de la planificación, ha de hacerse referenci al Plan estratégico del turismo 2017-2022 aprobado por el Consejo de Ministros, y que contiene, precisamente, la programación en materia de economía del turismo.
Tal disposición subraya la necesidad de definitir una disciplina única nacional sobre la actividad de “sharing”, profesiones turísticas, intermediación, tributación e impuestos por alojamiento, reclamando “la adecuación normativa para regular los nuevos modelos de negocio favorecidos por la digitalización y por la sharing economy, también a los efectos de favorecer el gravamen fiscal y la consiguiente contribución; una lucha más eficaz contra los abusos de posición dominante; la introducción de un régimen fiscal que incentive las intervenciones para la modernización; las inversiones digitales y materiales; la fusión de pequeñas empresas en el sector turístico”.
En particular, se afirma que “en materia de sharing economy, en ausencia de una normativa de la UE específica para el turismo, resulta indispensable y prioritario alcanzar una armonización a nivel nacional de las normas regionales en el sector extrahotelero, que frecuentemente disciplinan de modo diferente fenómenos similares y una reglamentación unitaria de la intermediación online, a los efectos de tutelar al consumidor, frenar la concurrencia desleal y la evasión/elusión fiscal y asegurar una mayor seguridad”.
El Plan sugiere culminar la aprobación de una Ley Marco estatal en materia de profesiones turísticas que facilite la creación/formción de nuevas figuras profesionales adecuadas (desde las competencias ligadas a la web y a las social network/media, al conocimiento de las lenguas, en particular de los países emergentes, o a la gestión de revenue/pricing).
Finalmente, no han faltado propuestas legislativas (“sectoriales” sobre home restaurants o en general sobre economía colaborativa, el antedicho sharing economy act), que sin embargo no han contado con la aprobación formal por parte del Parlamento.
V. La cuestión fiscal: una breve aproximación [arriba]
Una ulterior y delicada implicación de la sharing economy es la fiscal.
En este sentido conviene traer a colación el art. 4 (régimen fiscal de los arrendamientos breves), d.l. de 24 de abril de 2017, n. 50, modificado por la l. de 21 de junio de 2017, n. 96.
El apartado 1 dispone que “a los efectos del presente artículo, se entienden arrendamientos breves los contratos de alquiler de inmuebles para uso residencial de duración no superior a 30 días, incluyendo aquellos que establecen la prestación de servicios de suministro, de lavandería, de limpieza de los locales, estipulados por personas físicas, al margen del ejercicio de una actividad empresarial, directamente o a través de sujetos que ejercen la actividad de intermediación inmobiliaria, concretamente las entidades que gestionan portales telemáticos, poniendo en contacto a las personas en búsqueda de un inmueble con personas que disponen de una vivienda que alquilar”.
La categoría de referencia es por tanto la de arrendamiento breve, de la que se proporciona una definición desligada de la experiencia de las regulaciones nacionales y regionales sobre alojamientos extrahoteleros[15], puesto que esta tiene por fundamento esencial el criterio de la duración, pero no destaca la finalidad turística. Por otra parte, se requiere la conclusión de un contrato de arrendamiento, donde, por ejemplo, conste referencia a la casa o apartamento para uso vacacional o a la plataforma a través de la que se oferta, lo que lo convierte en un contrato atípico.
Entre otras cosas, conviene señalar que la norma (además de hacer referencia únicamente a una tipología de servicios accesorios, pasando por alto, por ejemplo, algunos de los más comunes, como el desayuno), hace referencia a las gestiones desarrolladas al margen del ejercicio de una actividad empresarial, también a través de entidades que gestionan plataformas.
Asimismo, el apartado 3-bis encomienda a un reglamento gubernativo la tarea de definir los criterios en base a los que la actividad de arrendamiento se presumirá realizada de forma profesional, de acuerdo con el artículo 2082 del código civil y con la regulación sobre el impuesto de sociedades, atendiendo al número de viviendas alquiladas y a la duración de los arrendamientos en un año natural. Por tanto, se ha escogido la alternativa de una definición abstracta con criterios que integran una presunción, la cual debería poder ser superada por los propietarios, lo que llevará sin embargo (y “presumiblemente”) a complejos conflictos.
Por cuanto interesa en mayor medida a nuestros objetivos, con referencia a los ingresos derivados de los arrendamientos breves, el art. 4 prevé la opción del régimen bonificado con cuota del 21% en la forma de “cedolare secca”.
La regulación afecta también a los intermediarios y a los gestores de portales: según lo establecido en el apartado 5, de hecho, los sujetos residentes en el territorio del Estado que ejercitan la actividad de intermediación inmobiliaria, incluyendo a aquellos que gestionan portales telemáticos, poniendo en contacto personas en búsqueda de inmuebles con personas que disponen de viviendas que alquilar, siempre que perciban los cánones o tarifas relativas al contrato, en concreto, siempre que intervengan en el pago de los referidos cánones o tarifas, operarán, en condición de sustitutos del gravamen, una retención del 21% del montante de los cánones o tarifas en el momento del pago al beneficiario y se encargarán de su respectivo abono.
Si dichos sujetos no fueran residentes en Italia, pero contasen con una organización estable en el país, cobrarán los cánones o tarifas relativas al contrato, siempre que intervengan en el pago de los antecitados cánones o tarifas, y cumplirán con las obligaciones de quibus a través de la organización estable. Los sujetos no residentes que carezcan de una organización estable en Italia, al contrario, a los efectos del cumplimiento de las obligaciones, nombrarán un representante fiscal con la condición de responsable del impuesto.
Esta normatia ha dado origen a un intenso contencioso protagonizado por Airbnb.
Como antecedente existe una comunicación (de 24 de noviembre de 2017 - AS1451) de la Autorità Garante antitrust al Presidente de las dos cámaras del Parlamento y al Presidente del Consejo de Ministros, basada en la valoración de la regulación como medida potencialmente idónea para alterar la competencia entre los diversos operadores.
Volviendo al procedimiento planteado ante los órganos jurisdiccionales, la sociedad se negó a practicar las retenciones previstas, no considerándose intermediario y, solicitando medidas cautelares, impugnó la resolución de la Administración Tributaria, de 12 de julio de 2017 de aplicación de la normativa sobre arrendamientos breves.
El itinerario procesal ha resultado bastante tortuoso y todavía no ha concluido: el Tar Lazio, mediante resolución de 18 de octubre de 2017, n. 5442, rechazó la solicitud de medidas cautelares; Airbnb ha planteado apelación al respecto y el Consejo de Estado, sec. IV, mediante resolución de 13 de diciembre de 2017, n. 5403, ha rechazado poner fin a la disputa en breve plazo. Además, el referido Consejo de Estado, sec. IV, res. de 8 de junio de 2017, n. 2587 ha (por razones procesales, en virtud del hecho de que la demanda debería haber sido planteada en primera instancia) declarado inadmisible una nueva presentación en apelación de la petición cautelar de suspensión.
Sea como fuere, lo que interesa subrayar es el hecho de que la recurrente había recurrido el acto de la Administración Tributaria invocando entre otros los efectos distorsionadores sobre la competencia creados por el nuevo régimen, la irracionalidad de las cargas de reconversión y reorganización empresarial, a fin de atemperar el régimen mismo, así como el carácter discriminatorio de la obligación de abono de las retenciones.
Como se ha dicho, el Tar, en sede cautelar y en primera instancia, no ha acogido estas alegaciones: se espera ahora la decisión sobre el fondo.
VI. La cuestión de fondo: la liberalización y sus exigencias [arriba]
Sin embargo, es oportuno volver sobre el tema del régimen administrativo introducido en las leyes regionales y, en tal sentido, sobre la intensidad de las “barreras” de acceso al mercado del arrendamiento de uso turístico delineado y sobre la racionalidad del mismo.
En algunos casos, se ha asistido a la definición de reglas limitativas de la actividad extrahotelera (estableciendo así una ventaja para la actividad hotelera), en virtud del endurecimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio. Se trata, en particular, de la previsión de obligaciones de naturaleza espacial y temporal.
Evidentemente, han de plantearse diversas cuestiones vinculadas con el principio de libre competencia y con los respectivos valores de igualdad de trato y no discriminación.
Como premisa, la c.d. Directiva de servicios (2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006) define a los prestadores de servicios como cualquier persona física o jurídica que ofrece cualquier actividad económica con carácter autónomo, prestada normalmente a cambio de una retribución: la disposición no impone tampoco una cierta frecuencia en el desarrollo de la actividad, ni que el prestador ejerza necesariamente en condición de “profesional”.
La ya citada agenda europea para la economía colaborativa de 2 de junio de 2016, COM(2016) 356 final, al respecto, aclara que la “La legislación de la UE no establece expresamente cuándo un par se convierte en un prestador de servicios profesional en la economía colaborativa. Los Estados miembros utilizan criterios diferentes para distinguir entre servicios profesionales y servicios entre pares. Algunos Estados miembros definen los servicios profesionales como servicios prestados a cambio de una remuneración, en comparación con los servicios entre pares, que tienen por objeto compensar los gastos realizados por el prestador de servicios. Otros Estados miembros han establecido una diferencia utilizando umbrales. Estos umbrales se elaboran a menudo sobre una base sectorial teniendo en cuenta el nivel de los ingresos generados o la regularidad con la que se presta el servicio. Por debajo de estos umbrales, los prestadores de servicios están sujetos normalmente a requisitos menos restrictivos. Los umbrales, utilizados de manera razonable, pueden ser un indicador útil y pueden ayudar a crear un marco reglamentario claro en beneficio de los prestadores no profesionales” [16].
Lo anterior pone de manifiesto como el principio fundamental que debe ser respetado es el de la proporcionalidad/racionalidad.
Incluso la resolución de 15 de junio de 2017 del Parlamento Europeo sobre la agenda europea para la economía colaborativa, cit. evidencia que: “los requisitos de acceso al mercado para las plataformas colaborativas y los prestadores de servicios deben estar justificados y ser necesarios y proporcionados, como prevén los Tratados y el Derecho derivado, así como simples y claros”, y subraya que tal “evaluación debe tomar en consideración si la prestación de servicios la efectúan profesionales o particulares, de forma que los requisitos jurídicos para los particulares que prestan servicios de manera ocasional («pares») sean menos rigurosos, al tiempo que se garantizan normas de calidad y un elevado nivel de protección de los consumidores y se toman en consideración las diferencias sectoriales”.
Queda claro en general, e interesa señalar, en particular, lo ocurrido en la Región italiana del Lacio, también porque el asunto se desarrolló sobre todo en el plano de la competencia y de la liberalización.
Con el reglamento de 7 de agosto de 2015, n. 8, por el que se establece la nueva regulación de las instalaciones turísticas extrahoteleras, se han establecido periodos de cierre obligatorio para las instalaciones gestión de forma no empresarial, permitiéndose además a los municipios imponer clausuras adicionales únicamente para las instalaciones no empresariales, así como obligaciones sobre las estructuras en términos de dimensiones mínimas para ciertos espacios. Por otra parte, se ha dispuesto que en Roma Capital pueden individualizarse zonas del término municipal para la apertura de infraestructuras hoteleras para evitar una excesiva concentración de instalaciones en determinadas zonas urbanas.
Utilizando el poder, conferido por la ley (N° 21-bis, l. 287/1990), de interponer recursos directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la Autoridad garante en materia de competencia y mercado (concretamente en su vertiente de tutela de la competencia) ha impugnado el reglamento citado, aduciendo la contradicción del mismo con la regulción sobre liberalización de la actividad económica y sobre la reducción de las cargas administrativas sobre las empresas (art. 3, co. 7, del d.l. 138/2011, convertido, con ciertas modificaciones, en la l. 148/2011).
El Tar Lazio, sec. I- ter, de 13 de junio de 2016, n. 6755, estimó el recurso, destacando que son dos los principios relevantes en la materia: el segundo según el cual debe entenderse permitido todo aquello que no esté expresamente prohibido en la ley (en algunos casos específicos: deberes derivados del ordenamiento comunitario, obligaciones internacionales y contravención de principios fundamentales previstos en la Constitución, etc.); y aquel que dispone que el acceso al ejercicio de las actividades de servicios, en cuanto expresión de la libertad de iniciativa económica, no puede someterse a limitaciones no justificadas o discriminatorias y tales limitaciones, para resultar legítimas, deben obedecer a razones imperativas de interés general.
La diferencia en el régimen, en atención al carácter empresarial o no empresarial de la actividad, se ha considerado irracional, como no justificado, más en general, se ha entendido el régimen que limita el acceso a la actividad turística extrahotelera.
Hasta aquí se ha hecho referencia sobre todo a la cuestión de la racionalidad del régimen administrativo a la luz de la exigencia de proteger la competencia.
Sin embargo, no pasa desapercibido que el fenómeno de la sharing economy en el sector turístico extrahotelero tiene impacto también en otro relevante interés público, aquel referido a la correcta gestión del suelo.
La cuestión apuntada en el párrafo precedente, por otra parte, pone de manifiesto que la planificación urbanística[17] -como ya se relató, se ha conferido el poder de individualizar zonas para destinarlas a la apertura de infraestructuras hoteleras para evitar una excesiva concentración de instalaciones en determinadas zonas urbanas- puede ser un instrumento para condicionar la actividad turística.
A continuación se hace hincapié en cuestiones emergidas más recientemente, como las de la regeneración urbana y la recuperación de las periferias: en efecto, con la finalidad de poder aprovechar de mejor manera los inmuebles se interviene a menudo sobre los usos del suelo.
Al respecto, una reflexión general que podría desarrollarse se refiere al hecho de que la difusión de la sharing economy podría alimentar fenómenos de intervención individual, en vez de acciones de carácter orgánico.
Otro problema es el relativo a la c.d gentrification[18] y, en consecuencia, a la alteración del mercado inmobiliario residencial, sobre todo con pérdida de la identidad local (el término deriva de gentry, palabra que designa a la aristocracia inglesa): los barrios pierden sus propias características originarias.
Este riesgo podría encontrarse en la base de una forma distinta de reacción frente al modelo que se analiza, en este caso alimentada no por los operadores hoteleros “competidores”, sino por parte de los residentes, que reividican el derecho al mantenimiento de los caracteres identitarios del patrimonio urbano frente a fenómenos de homologación turística (pensemos en la exaltación de los perfiles más comerciales y banales de los barrios a los efectos de atraer clientes y en la perdida de la identidad de las viviendas privadas, que tienden hacia una forma distinta, pero igualmente significativa, de homologación) y de globalización estética y cultural[19].
VIII. El impacto en (y el reflejo de) los modelos culturales y sociales [arriba]
Teniendo en cuenta las indicaciones proporcionadas supra, par. III, es posible, a continuación, pasar a desarrollar algunas reflexiones conclusivas.
Se ha apreciado como, en Italia, la intervención pública relativa al fenómeno analizado ha utilizado los resortes de la regulación turística, urbanística y fiscal (en este último caso, sobre todo para hacer caja).
Esto se ha producido no sin dificultades, debidas bien a factores de contexto (el tema del reparto de competencias), bien al hecho de que la liberalización ha operado en ocasiones de forma tímida, frecuentemente intensificando irracionalmente los requisitos únicamente para los operadores de este ámbito del mercado.
Acerca de la cuestión fiscal, además, debe remarcarse la relevancia esencial que dentro de la sharing economy en el sector c.d. extrahotelero, asumen internet y los portales que, al margen de conectar demanda y oferta, permiten también el seguimiento de las transacciones.
En este contexto, como se ha visto, las Administraciones Públicas pueden “aprovecharse” de la existencia de los sitios web, exigiendo a los gestores de los mismos que ejerzan como sustitutos del contribuyente, sometiendo plenamente al sector a la imposición fiscal[20].
Nos encontramos más en general ante un fenómeno que puede ser encuadrado a la luz del principio de subsidiariedad horizontal: la Administración puede usar las fuerzas que se coaligan espontáneamente en la economía para alcanzar sus propios fines (la imposición, la liberalización y la apertura del mercado), a través de una regulación flexible y adaptativa.
Se ha aludido a la importancia de la tecnología.
A través de los smart-phone un volumen cada vez mayor de personas pueden escoger productos y servicios y después valorarlos[21].
Así, se pone de manifiesto una nueva faceta de la problemática, que afecta, de distinta forma, al poder público.
Atendiendo a la sharing economy en el sector del turismo extrahotelero, se aprecian con absoluta claridad algunos caracteres que exhibe la emersión de un nuevo modelo de consumo y de intercambio.
Se asiste no solo a la atomización y a la fragmentación del conjunto de los consumidores, sino también a una especie de nueva forma de “autogestión” del mercado, en el que la calidad del servicio viene garantizada no tanto por la regulación administrativa, como por el sistema de las reseñas y opiniones expresadas por la “comunidad”.
A tal respecto podría plantearse si esto implica una mejora en la tutela de los consumidores, y también debe añadirse (citando las palabras recogidas en la agenda europea para la economía colaborativa) que “la legislación de la UE sobre consumidores y comercialización se ha diseñado para abordar las transacciones en las que debe protegerse a una parte débil (por lo general, el consumidor). Sin embargo, la economía colaborativa desdibuja la frontera entre consumidores y empresa, ya que hay una relación multilateral que puede implicar transacciones entre empresas, empresas y consumidores, consumidores y empresas, y consumidores. En estas relaciones, no siempre está claro cuál es la parte débil que hay que proteger”.
Sobre todo, también retomando algunas de las ideas planteadas en el curso del apartado anterior, la cuestión es si la visión dominante que en tal sentido se impone no sea quizás aquella de un contexto que ofrece posibilidades innumerables a las personas que son smart y capaces de compartir[22], excluyendo en cambio a los otros que no pretenden beneficiarse de esta posibilidad o a los que sufren sus consecuencias negativas (se piensa en los residentes y vecinos).
Todo lo anterior llevar a replantear un papel esencial para los poderes públicos que, en este sentido, deben hacerse cargo de todos los intereses presentes, tratando de atenuar los excesos del enfoque de la sharing economy.
Se trata de experiencias que, pese a ser relevantes y útiles, no deberían dar lugar necesariamente a su universalización.
La llamada a la necesidad de asegurar los principios de la sostenibilidad (también ambiental y urbana) y la implicación constante de la actividad pública para garantizar el desarrollo del ser humano podrían llevar a un replanteamiento del rol de los organismos, especialmente de los territoriales.
Estos están llamados a vigilar a fin de que la iniciativa basada en el intercambio (en la medida en la que genera “externalidades”[23]) no implique una alteración insostenible del equilibrio del territorio y no perjudiquen al “ser humano” en todos sus aspectos.
Todo ello no puede obviamente llevar a pasar por alto los principios de no discriminación y el objetivo de liberalización de las actividades económicas: significa más bien tratar de asegurar (además de la regulación administrativa y a través de otras medidas) el justo equilibrio entre las dimensiones (viaje/vacaciones -hospitalidad- progreso y respeto del hombre) que han dado origen al presente escrito.
* Texto de la Ponencia presentada en el I Congreso Internacional sobre Economìa colaborativa, 8 de noviembre, Gran Canaria. Agradezco por la traducción en español a Javier Esteban Ríos.
[1] Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad L. Bocconi Milán.Ç
[2] La Torre, Premesse generali per uno studio sull’ospitalità fra rapporti di cortesia e autonomia negoziale, in Giust. civ., 2009, pág. 105.
[3] Dichas informaciones han sido extraídas del artículo Dalla casa all’auto, tutte le novità della sharing economy, IlSole24ore, 27 de junio de 2017.
[4] Smorto, Verso la disciplina giuridica della sharing economy, en Merc. conc. reg., 2, 2015, 249 y ss.
[5] Por su parte, el Parlamento Europeo se ha pronunciado sobre la agenda europea para la economía colaborativa en su resolución de 15 de junio de 2017 (2017/2003/INI).
[6] Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Fiscalidad de la economía colaborativa — Análisis de posibles políticas impositivas ante el crecimiento de la economía colaborativa» (Dictamen exploratorio solicitado por la Presidencia estonia) (2018/C 081/09).
[7] Para una aproximación, v. Comité Económico y Social Europeo, dictamen de 15 de diciembre de 2016 (2017/C 075/06) cit., punto 1.5: “El desafío consiste, pues, en delimitar las diferentes modalidades de esta economía y proponer enfoques reguladores diferenciados, privilegiando aquellas iniciativas digitales que se asienten sobre una gobernanza democrática, solidaria e inclusiva, en clave de innovación social, lo que deviene en la necesidad de informar a los consumidores sobre sus valores identitarios y sus fórmulas de organización y gestión. A ese respecto, el CESE recomienda realizar una investigación cualitativa en la red de las relaciones establecidas por sus agentes en el propio entorno de la economía colaborativa”.
[8] Corte const. 14 de enero de 2016, n.1, en Foro it., 2016, I, 1149: la Corte quedaba encargada de determinar la legitimidad constituconal de una norma estatal (d.l. n. 133 del 2014, convalidado mediante la legge n. 164 del 2014) que se ocupa de condhotel, definido como «establecimientos hoteleros abiertos al público, con una gestión unitaria, compuestos de una o más unidades inmobiliarias ubicadas en el mismo municipio o en parte de él, che proporcionan alojamiento, servicios accesorios y eventualmente manutención, en habitaciones destinadas al alojamiento y, de forma integrada y complementaria, en unidades habitacionales de uso residencial, dotada de servicio autónomo de cocina, cuya superficie no puede superar el cuarenta por ciento de la superficie total del conjunto inmobiliario concernido». El decreto ley remite para la determinación de las «condiciones de ejercicio del condhotel» a un decreto del Presidente del Consejo de ministros, aprobado a propuesta conjunta del Ministro de bienes y actividades culturales y turismo y del Ministro de desarrollo económico, previendo que el referido decreto del Presidente del Consejo de ministros establezca los criterios y las modalidades para la remoción de restricciones a los usos hoteleros en caso de intervención urbanística sobre establecimientos existentes, exigiendo a las Regiones y las Provincias autónomas la adecuación de sus propios ordenamientos a lo dispuesto en el referido decreto del Presidente del Consejo de ministros. La Corte ha entendiendo constitucionalmente legítima la regulación porque prevé la participación de las regiones, provincias autónomas y entidades locales en su conjunto, a través de la conferencia unificada. V. también la Corte const., de 11 de febrero de 2016, n. 21, en Foro it., 2016, I, 1149, con referencia a una ley estatal que cualifica los Marina Resort (es decir, aquellas estructuras organizadas para el descanso y la pernoctación de los turistas dentro de las propias embarcaciones atracadas en aguas especialmente equipadas) como estructuras de alojamiento al aire libre. La Corte en este caso ha declarado ilegítima la regulación puesto que, encomendando exclusivamente al Ministro de infraestructuras y del transporte, consultado el Ministro de bienes y actividades culturales y turismo, la tarea de establecer los requisitos necesarios para calificar los Marina Resort como estructuras de alojamiento turístico al aire libre, sin prever ninguna forma de participación de las Regiones, viola el principio de leal colaboración (“una leal colaboración solo puede entenderse adecuadamente actuada mediante el previo logro de un acuerdo en la Conferencia permanente para las relaciones entre el Estado, las Regiones, las Provincias Autónomas de Trento y Bolzano, después de analizar el conjunto de intereses regionales y estatales involucrados”).Sobre las competencias regionales en materia de turismo, en general, consúltense la Corte const. de 18 de junio de 2014, n. 178, en Foro it., 2015, I, 393; Corte const. de 14 de febrero de 2013, n. 18, id., 2013, I, 1779; Corte const. de 19 de julio de 2012, n. 192, id., 2013, I, 1798, y Corte const. de 6 de julio de 2012, n. 171, ibid., 1807.
[9] Con anterioridad, la l. n. 217/1983 no mencionaba las estructuras extrahoteleras. La l. n. 135/2001 había posteriormente ampliado la noción de empresa turística, incluyendo también a cualquier otra empresa cuya actividad “contribuye a la formación de la oferta turística que es la que tiene por finalidad la satisfacción de las necesidades del turista”.
[10] Corte const., de 5 de abril de 2012, N° 80.
[11] El objeto de la delegación conferida en la l. de 28 de noviembre de 2005 se circunscribría a la coordinación formal y a la reordenación lógico-sistemática de los sectores homogéneos de la legislación estatal, con la facultad de introducir las adiciones y correcciones necesarias para alcanzar una coherente reestructuración de la normativa en la materia.
[12] En realidad, la ley regional Piemonte n. 13/2017 (v. infra) establece en su artículo 19 que la Junta regional, en el ámbito de los instrumentos de programación adoptados con base en la normativa comunitaria, nacional y regional, realiza acciones de apoyo, desarrollo y promoción de la oferta turística del sector de los alojamientos extrahoteleros.
[13] El ámbito de aplicación de la ley se definde en el artículo 2: “Se integran en el ámbito de aplicación de la presente ley las actividades alojamiento-turísticas gestionadas, de forma empresarial o no empresarial, para la oferta al público de servicios para el alojamiento temporal, comprendida, o bien prevista, la preparación y suministro de alimentos y bebidas, dentro de las siguientes instalaciones extrahoteleras: a) ejercicio como casero y posadero; b) bed and breakfast; c) casas y apartamentos vacacionales y residenciales; d) casas de campo; e) casas de vacaciones; f) albergues”.
[14] En el sentido del art. 26, las casas y los apartamientos para uso vacacional pueden ser gestionados: a) de forma empresarial; b) de forma no empresarial, para aquellos que tienen a su disposición un máximo de tres viviendas y desarrollan la actividad de forma discontinu, atendiendo a tales efectos a un periodo mínimo de interrupción de la actividad no inferior a noventa días al año, aunque no sean continuos.
[15] En realidad (con una dirección que podría decirse opuesta), la l. r. Lombarda sopra cit., en la versión modificada por la l.r. 7/2018, disponiendo a los efectos de la comercialización (art. 38) la equiparación de las casas para uso vacacional con las instalaciones turísticas hoteleras, lo que hace perder al arrendador el ejercicio de la opción de la denominada “cedolare secca” recogida en el texto de la norma: sobre los problemas (también en atención al tema del reparto de competencias legislativas) ligados a esta disciplina, v. Pennarola, Alloggi per finalità turistiche e strutture ricettive “case per vacanze” (CAV): locazioni nella legislazione regionale della Lombardia, in Rivista Giuridica dell'Edilizia, 2018, pág. 81.
[16] Continúa la Agenda: “A efectos de regulación de las actividades en cuestión, los particulares que ofrezcan servicios entre pares de manera ocasional a través de plataformas colaborativas no deben ser tratados automáticamente como prestadores de servicios profesionales. Establecer umbrales (posiblemente por sector) con arreglo a los cuales una actividad se consideraría una actividad no profesional entre pares puede ser una manera adecuada de avanzar”.
[17] En general, v. Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero 2018, En los asuntos acumulados C‑360/15 y C‑31/16.
[18] Agradezco a la Prof. Annalisa Giusti la referencia al problema y la puesta a disposición de materiales vinculados a un proyecto de investigación de la Università di Perugia.
[19] V. Bernardi, The impact of AirBnB on our cities: Gentrification and ‘disneyfication’ 2.0, en Labgovcity.
[20] V. también el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Fiscalidad de la economía colaborativa — Análisis de posibles políticas impositivas ante el crecimiento de la economía colaborativa» (Dictamen exploratorio solicitado por la Presidencia estonia) (2018/C 081/09), cit.
[21] V. Comité Económico y Social Europeo, Dictamen de 15 de diciembre de 2016 (2017/C 075/06) cit.,: “2.1. La cultura social, los hábitos de consumo y las formas de satisfacer las necesidades de los consumidores se encuentran en un proceso de profunda metamorfosis, de revisión y racionalización de los consumos desde una perspectiva más inclusiva, donde los factores de precio se entrelazan con el impacto ambiental y la huella social de los productos y servicios, todo ello atravesado por el efecto disruptivo de internet y las redes sociales.
2.2. La posesión de bienes para uso personal, las divisas fuertes y el empleo in situ, fijo y asalariado, cederán terreno frente a los intercambios virtuales, el acceso compartido, el dinero digital y una mayor flexibilidad de la mano de obra.
2.3. En la transición hacia nuevas formas de producción y consumo, determinados sectores de la actividad económica se han visto arrastrados por un poderoso tsunami provocado por la aparición de nuevos actores, algunos motivados por la cooperación y el compromiso hacia la comunidad, otros simplemente guiados por la oportunidad de negocio (no siempre respetando un level playing field).
[22] Puede hacerse referencia a Fracchia– Pantalone, Smart City: condividere per innovare (e con il rischio di escludere?), en www.federalismi.it.
[23] Arana Garcia, La intervención local en las viviendas de uso turístico a través de la zonificación urbanística: requisitos y consecuencias, en REALA, n. 10.
