JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:El consentimiento informado como instrumento jurídico
Autor:Martínez Bullé Goyri, Víctor M.
País:
México
Publicación:Revista Argentina de Derecho Civil - Número 3 - Noviembre 2018
Fecha:09-11-2018 Cita:IJ-DXLI-516
Índice Voces
I. Introducción
II. Desarrollo jurídico del consentimiento informado
III. Aspectos médicos
IV. Los elementos esenciales. Del consentimiento informado
V. Conclusiones
VI. Bibliografía
Notas

El consentimiento informado como instrumento jurídico


Por Víctor M. Martínez Bullé Goyri [1]


I. Introducción [arriba] 


En la actualidad el consentimiento informado se ha convertido en parte de la lex artis en el ejercicio de la Medicina, así como en una obligación ética en la atención de los pacientes, con lo que se vino a romper la manera tradicional en que funcionaba la relación médico-paciente marcada por el paternalismo médico que, sin embargo, sigue presente aun hoy día en muchos espacios.


Hace algunos años, cuando impartía un curso sobre responsabilidad profesional a un grupo de médicos y hablábamos sobre la importancia de respetar la autonomía del paciente y de la obligación de brindarle toda la información necesaria sobre su enfermedad y las posibilidades de tratamiento, uno de los asistentes comentó: “Si los médicos diéramos a los pacientes toda la información sobre los efectos secundarios de los medicamentos que les recetamos, nadie seguiría los tratamientos.”[2]


El comentario fue ampliamente compartido y apoyado por el resto de los asistentes –incluidos algunos abogados– convencidos de que al acudir el paciente con el médico debía confiar y atender sus indicaciones sin cuestionarlas, pues de otra forma difícilmente podría éste contribuir con sus conocimientos a la curación del enfermo. Dicho de otro modo, tenían la convicción de que quien debe decidir sobre los tratamientos que reciben los pacientes es únicamente el médico, que es quien tiene los conocimientos.[3]


Se trata de una actitud paternalista que se supone superada hace ya muchos años y hoy debiera considerarse inaceptable en la relación médico paciente, pero que en los hechos subyace y se sigue presentando en muchos casos como el paradigma vigente en la formación de los médicos y, en consecuencia, en su actividad cotidiana.[4]


La principal preocupación y queja de los médicos asistentes al curso era la proliferación de demandas y denuncias que cada vez más los pacientes enderezaban en su contra, por considerar que habían sido mal atendidos o que directamente la actuación médica les había causado un daño que entendían debía de ser reparado, situación de la que los médicos culpaban a los abogados y políticos, por producir leyes destinadas a perseguirlos y que afectaban gravemente su reputación profesional, su prestigio moral, sus ingresos y su patrimonio.[5]


No puedo dejar de mencionar que a lo largo del curso nunca plantearon ninguna reflexión sobre la posibilidad de que fuera su forma de actuar y practicar la medicina la que estaba provocando la proliferación de demandas y denuncias. Menos aún se plantearon una reflexión ética sobre la forma en que ejercían su profesión. Su motivación para asistir al curso era recibir información sobre la mejor forma de defenderse de sus pacientes, a los que abiertamente miraban con recelo por atreverse a impugnar sus actuaciones e incluso consideraban desagradecidos.[6]


Costó mucho reconducir el curso hacia la reflexión sobre la necesidad de replantear la relación médico-paciente más allá de la visión estrictamente médica, desde una perspectiva adecuada ética y jurídicamente, frente a una nueva realidad en el funcionamiento de los servicios médicos y nuevas formas de organización de las instituciones en que se prestan, que generan condiciones que son determinantes para la construcción de esa relación y deben ser tomadas en cuenta si se pretende reconstruir la mutua confianza que debe existir entre médico y paciente, pues la tentación de derivar hacia la medicina defensiva es una constante cada vez más presente.


Es en ese contexto que aparece en la práctica de la atención médica la figura del consentimiento informado,[7] en un entorno que fácilmente conduce a una concepción equivocada de su naturaleza y fines, al considerarlo por un lado como un medio de defensa del paciente frente al médico, y lo mismo desde la perspectiva contraria, al verlo como un medio de defensa legal del médico ante la posibilidad de demandas y denuncias de los pacientes.


Por otra parte, es importante señalar que es distinto el origen de la figura del consentimiento informado en el caso de la investigación, pues aquí su surgimiento responde a una reacción frente a la participación[8] de seres humanos –en ocasiones forzada– en investigaciones sin ningún respeto a su dignidad y condición humana, como sucedió con la actividad desarrollada por los nazis en los campos de concentración que provocó la elaboración del Código de Nüremberg,[9] en el que se estableció como punto de partida que la participación de seres humanos en investigaciones y experimentos de carácter médico necesariamente debía ser voluntaria y con pleno conocimiento del mismo.[10]


En este trabajo nos vamos a referir fundamentalmente al consentimiento informado en la atención médica; sin dejar de tomar en consideración que la mayoría de los conceptos en torno de la figura son igualmente aplicables a su uso en la experimentación con seres humanos; aunque es claro que las especificidades propias de la experimentación imponen claras diferencias, como la necesidad de mayores medidas de precaución y de salvaguarda para la dignidad y derechos de los participantes en los proyectos.[11]


II. Desarrollo jurídico del consentimiento informado [arriba] 


El hecho de que el consentimiento informado se haya convertido en los últimos años en parte de la praxis médica cotidiana, puede llevarnos a pensar que se trata de una herramienta esencialmente basada en la ética y deontología médicas; sin embargo, la realidad es que se trata de un instrumento y una práctica fundada y desarrollada en el ámbito jurídico, como una expresión de la tutela de la libertad y la autonomía de las que el derecho se ha ocupado desde siempre, y que de manera natural pasó a la práctica médica cuando ésta se modernizó y en su evolución se exigió el abandono del paternalismo como paradigma de la relación médico-paciente.[12]


La figura del consentimiento informado se desarrolló esencialmente en la práctica judicial de los tribunales americanos[13] en el desahogo de casos conflictivos en las relaciones médico-paciente que dieron pie a la medicina defensiva, como lo expresa Pablo Simón Lorda:


La responsabilidad fundamental la tiene el inmovilismo de los propios profesionales sanitarios, la rigidez de las organizaciones médicas. Y la reacción de los profesionales sanitarios norteamericanos en el sentido de encerrarse en la medicina defensiva no es sino un error que no hace sino acentuar más el problema, el malestar y las demandas.[14]


El punto de partida para el desarrollo jurídico de la figura se encuentra en la protección de la libertad que realiza el derecho respecto de las relaciones interpersonales que se desarrollan en la sociedad, donde se busca que cada individuo pueda desarrollar su vida y actividades en ejercicio pleno de su libre albedrío y de acuerdo con sus intereses y convicciones personales, de manera que nadie pueda imponer a otro su voluntad o puntos de vista, obtener beneficios injustos o desproporcionados y menos aún pueda obligarlo a actuar en contra de su voluntad.


En este contexto el derecho regula la actuación de los seres humanos bajo las figuras de los hechos y los actos jurídicos; donde la diferencia esencial entre ambos es que en los actos jurídicos hay una intencionalidad expresa del actor para generar consecuencias jurídicas, como lo define el maestro Rojina Villegas: “El acto jurídico es una manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias de derecho, las que son reconocidas por el ordenamiento jurídico.”[15]


Por el contrario, los hechos jurídicos pueden ser de la naturaleza o del hombre –voluntarios o no– y las consecuencias jurídicas se producen simplemente por la presencia del hecho sin que se desee producirlas, como sucede, por ejemplo, con los accidentes.


Para la existencia de los actos jurídicos el Código Civil Federal de México (CCFM)[16], establece tan sólo dos elementos: el consentimiento y el objeto, a los que habría que añadir en algunos casos, de acuerdo con los actos de que se trate, la formalidad o solemnidad, cuando éstas sean exigidas por la norma, como sucede respecto del consentimiento informado, ya que su regulación establece ciertas formalidades que deben cumplirse para su existencia válida.


Los actos jurídicos pueden ser considerados como inválidos, en términos del 1795 del CCFM, cuando concurran cualquiera de las siguientes causas:


I. por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;


II. por vicios del consentimiento;


III. porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;


IV. porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.


Al respecto se consideran capaces a todas las personas a las que la ley no exceptúa de ello (CCFM, arts. 22 y 1789); en principio todas las personas son capaces en tanto que no caigan en una de las causas de incapacidad previstas por las normas.[17]


En relación con el consentimiento, la norma es muy clara en cuanto a que considera que éste está viciado si se presenta error, violencia o dolo. El supuesto de error[18] es especialmente importante para nuestro tema, pues hace clara referencia a la necesidad de información suficiente, cierta y clara. La violencia se identifica cuando se hace violencia, ya sea física o psicológica, a la persona para que otorgue su consentimiento y el dolo implica que el conocimiento se obtuvo mediante engaño.[19]


Por otra parte, el CCFM (art. 1803) establece la posibilidad de que el consentimiento sea expreso o tácito:


I. será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y


II. el tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.


Esta situación es importante en lo que corresponde a la atención médica, pues suele entenderse –desde nuestra perspectiva de forma equivocada– que si el enfermo acude ante el médico, tácitamente está expresando su consentimiento para las intervenciones ordinarias que requiera la atención de su enfermedad, no requiriéndose por tanto para ello la suscripción de un documento de consentimiento informado.[20] Por el contrario, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica en México establece en su art. 80:


En todo hospital y siempre que el estado del usuario lo permita, deberá recabarse a su ingreso su autorización escrita y firmada para practicarle, con fines de diagnóstico terapéuticos, los procedimientos médico-quirúrgicos necesarios para llegar a un diagnóstico o para atender el padecimiento de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma


Y señala además que ese documento no elimina la obligación de obtener el consentimiento de forma específica para “cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente”. Como regla nos parece que lo adecuado es que se solicite el consentimiento expreso para cada intervención que pueda implicar un riesgo a la integridad o salud del paciente, o sea trate de intervención especialmente invasivas.


En cuanto al objeto como elemento de existencia del acto jurídico, en primer lugar éste debe ser posible, y su licitud hace referencia a que no esté prohibido por la ley.[21] En el caso que nos ocupa es claro que el objeto del consentimiento es la intervención médica y la atención y tratamientos que habrá de recibir el paciente.[22] En ningún caso podrá respetarse la voluntad del paciente cuando solicite, por ejemplo, la administración de un fármaco no autorizado o la práctica no autorizada legalmente, como puede ser el suicidio asistido o la eutanasia, conductas sancionadas penalmente.


Finalmente, en cuanto a las formalidades aparece en primer lugar la exigencia de que los actos se hagan constar por escrito, debidamente firmados y se incluyan todos los elementos que las normas establecen como requerimientos para su existencia.


El consentimiento informado es, desde la perspectiva del derecho, un acto jurídico y como tal debe satisfacer los requisitos generales que la ley establece para éstos, además de las especificidades que las normas establezcan en el caso concreto y respecto de situaciones específicas. El documento en el que se asienta el consentimiento informado es el medio de prueba idóneo de su existencia y validez, por lo que debe acreditar el cumplimiento de los requerimientos para que el consentimiento pueda considerarse válido.[23]


Es importante en relación con esto que en la práctica médica no se pierda de vista la naturaleza jurídica del consentimiento, pues constituye una obligación para el personal médico, cuyo incumplimiento es por sí mismo causa de responsabilidades que pueden llegar incluso al campo de lo penal.


Además de las normas del derecho civil que se aplican al consentimiento informado como acto jurídico, también es regulado de forma específica como una obligación del personal médico y como un derecho de los pacientes en la legislación sanitaria.


La Ley General de Salud mexicana (LGSM) aborda el consentimiento informado desarrollando sus elementos, así el art. 51 Bis 1, establece el derecho de los pacientes a la información:


Los usuarios tendrán derecho a recibir información suficiente, clara, oportuna, y veraz, así como la orientación que sea necesaria respecto de su salud y sobre los riesgos y alternativas de los procedimientos, diagnósticos terapéuticos y quirúrgicos que se le indiquen o apliquen.


Cuando se trate de la atención a los usuarios originarios de pueblos y comunidades indígenas, estos tendrán derecho a obtener información necesaria en su lengua.


Y el art. 51 Bis 2, alude al derecho de los pacientes a decidir respecto de la atención médica que van a recibir:


Los usuarios tienen derecho a decidir libremente sobre la aplicación de los procedimientos diagnósticos y terapéuticos ofrecidos. En caso de urgencia o que el usuario se encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente, la autorización para proceder será otorgada por el familiar que lo acompañe o su representante legal; en caso de no ser posible lo anterior, el prestador de servicios de salud procederá de inmediato para preservar la vida y salud del usuario, dejando constancia en el expediente clínico.


Los usuarios de los servicios públicos de salud en general, contarán con facilidades para acceder a una segunda opinión.


Con esto están cubiertos los que la doctrina considera de manera general como elementos esenciales del consentimiento informado: información, voluntariedad y capacidad.[24]


Más aún, la Suprema Corte de Justicia de México ha considerado expresamente al consentimiento informado como un derecho fundamental de los pacientes, que en consecuencia genera obligaciones jurídicas para el personal médico, y que, por otra parte, lo libera de responsabilidades ante los posibles riesgos de las intervención que válidamente haya consentido el paciente:


El consentimiento informado es consecuencia necesaria o explicitación de derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, el cual consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. En tal sentido, para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así́ como los riesgos que implica tal intervención. A través de éste el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; pero no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados.[25]


Igualmente, distintas normas regulan la exigencia del consentimiento informado en situaciones específicas en las que la afectación a la vida y salud de las personas reviste tiene un impacto importante o gravedad, como en intervenciones médicas en materia reproductiva, trasplantes, amputaciones, etcétera, con sanciones también agravadas cuando no se cumple adecuadamente con la obligación de obtenerlo por parte del personal médico.


En resumen podemos afirmar que cada vez más encontramos en el derecho una regulación más precisa y prolija de la figura del consentimiento informado; sin embargo, no debemos olvidar que el derecho representa mínimos éticos exigibles en la sociedad,[26] y es imposible que pueda incluir todos los supuestos que pueden presentarse en la atención de la salud, por lo que con el cumplimiento formal de la norma no se garantiza que la actuación médica sea moralmente adecuada, ni que cumpla con las exigencias propias de la ética médica, especialmente cuando hoy día el consentimiento informado es parte ineludible de la praxis médica y un elemento esencial en una relación médico-paciente respetuosa de la dignidad y autonomía personal.


III. Aspectos médicos [arriba] 


Desde el ámbito de la actividad médica el consentimiento informado se entiende de otro modo y tiene otros alcances, ya que es visto más desde la óptica de la Ética médica e incluso de la Bioética, como señala Gabriel Manuel Lee: “…más allá de ser un acto jurídico o normativo es, simplemente, un acto humano de comunicación entre el médico y el paciente que legitima el acto médico y otorga obligaciones y derechos recíprocos.”[27]


Ya quedaron en el pasado las épocas en las que el médico realizaba su práctica sin necesidad de tomar en cuenta la voluntad del paciente, y se guiaba tan sólo por su conocimiento y experiencia buscando el bien de su paciente. En la actualidad la atención de la salud debe ser resultado de una estrecha colaboración y comunicación entre el médico y el paciente, en la que es éste quien tiene finalmente la decisión sobre la atención de su salud, lo que de ninguna manera significa una restricción o limitante para la libertad del ejercicio profesional del médico, ni un menosprecio a sus conocimientos y habilidades, sino el reconocimiento a la dignidad del paciente y el respeto a su autonomía.


Sin embargo, es importante que entre los médicos y el personal de salud se tenga muy claro qué es, para qué sirve y qué significa en la práctica médica el consentimiento informado, sin dejar de lado –en primer– lugar que se trata de una obligación jurídica, tanto porque es una exigencia normativa, como por el hecho de que es un derecho del paciente.


De entrada, hay que ser cuidadoso para que en el ámbito médico no se entienda el consentimiento informado en un marco paternalista, al considerar, por ejemplo, que su objetivo primario “es tranquilizar al paciente o a sus familiares”;[28] pues en ese contexto el médico se posiciona de nuevo en un nivel de superioridad moral respecto del paciente, no siendo relevante darle la información suficiente para que sea él quien pueda adoptar, con el apoyo del médico, las decisiones necesarias respecto de su atención médica.


Por el contrario, bajo esta concepción, muy parecida al llamado privilegio terapéutico,[29] el médico brindará la información que él considere adecuada para mantener bajo control el estado de ánimo del paciente, quedando excluido el respeto a la dignidad de la persona y su autonomía, en tanto no se considera al paciente como un igual, sino como alguien sujeto a la tutela del médico, lo que como señalamos resulta del todo inaceptable.


Igualmente debe evitarse la visión de que el consentimiento informado es una molestia para el médico, que debe perder tiempo informando a un paciente, que en ocasiones tiene serias dificultades para entenderla situación que está viviendo. Tampoco es simplemente un requisito o trámite, sino un proceso a desarrollar en la atención médica y parte de ésta, iniciando desde el primer contacto del médico con el paciente y que continúa a lo largo de la atención médica.


La comunicación entre el médico y el paciente debe orientarse precisamente en el sentido de lo que es el consentimiento informado, buscando que el paciente tenga plena información sobre su enfermedad, las opciones que tiene para su tratamiento, los riesgos o consecuencias de cada uno de ellos. En este contexto el médico no se limita a transmitir información, sino que apoya al paciente para que pueda tomar la mejor decisión, e incluso sugiere lo que desde su perspectiva y experiencia es la mejor opción, con lo que se actualiza el principio bioético de beneficencia, pues si por el contrario el médico se limita a dar la información al paciente y sus familiares, y pasivamente espera su decisión, sin señalar la opción que él considera más adecuada, estaría respetando la autonomía de la persona, pero de ninguna manera su actuación se orientaría a buscar el mayor beneficio para el paciente, lo que no sería éticamente aceptable, además de que estaría implícitamente abdicando de sus deberes profesionales. Una actitud así llevada al extremo puede llevar a lo que Simón Lorda denomina como “vaciarse moralmente como profesional”.[30]


Por otra parte, si bien el médico no debe perder de vista la naturaleza de obligación jurídica del consentimiento informado, la que puede verse satisfecha con la suscripción por el paciente del correspondiente instrumento cumpliendo los requerimientos de las normas, es evidente que no es suficiente con eso, pues el documento sólo es la constancia de que se realizó el proceso comunicación e información, no lo sustituye. Por ello resulta del todo inaceptable que sean otros miembros del personal quienes recaben del paciente el consentimiento informado, sin intervención del médico tratante.


IV. Los elementos esenciales. Del consentimiento informado [arriba] 


Ya apuntamos arriba los elementos necesarios de existencia del acto jurídico, que en términos generales son los que deben satisfacerse en el consentimiento informado, y deben constar en el respectivo documento para que el mismo pueda considerarse válidamente emitido. Nos referimos así a los siguientes elementos: consentimiento, objeto y formalidades.


A. Consentimiento


Para que pueda hablarse de la emisión del consentimiento (del acto mismo de consentir respecto de algo, en este caso de la atención médica que se desea recibir) tienen que confluir al menos tres elementos: la capacidad, la voluntariedad y la información.


1. Capacidad


Como señalamos arriba, de acuerdo con el derecho civil, se considera capaz a toda persona mayor de edad (18 años) que no haya sido declarada incapaz por el juez. Esto es lo que se conoce también como capacidad legal[31] y que puede variar de país a país, de acuerdo con la normatividad. O incluso, en el mismo país la legislación puede considerar a una persona capaz para una acción a una edad determinada menor a la requerida en términos generales. Por ejemplo, en México pueden contraer matrimonio los hombres mayores de 16 y las mujeres mayores de catorce, aunque requieren el permiso de sus padres.[32] Salvedad que también suele hacerse en el caso de la atención médica, como en el caso español donde si bien el consentimiento informado en los casos de menores de edad lo deben otorgar los padres, la Ley N° 41/2002, prevé que se tome en cuenta la opinión de los menores mayores de 12 años (art. 9, 3, c).


Por otra parte, además de la capacidad legal debe atenderse también a la competencia o capacidad de hecho, que es donde se presentan los verdaderos problemas en la atención médica[33], y que hace referencia a que la persona sea competente para asumir las decisiones. Es evidente que si el paciente está inconsciente está temporalmente incapacitado para emitir su consentimiento y en estos casos debe emitirlo su representante legal, y si se tratara de una emergencia y el representante legal no estuviera presente, entonces se da la excepción en la que el médico debe actuar sin contar con el consentimiento del paciente.


Pero pueden presentarse muchos otros casos en los que, ya sea por condiciones físicas, mentales o incluso culturales, en los hechos el paciente no sea competente para otorgar su consentimiento. Distintos autores han elaborado criterios, metodologías y pruebas para evaluar la capacidad y competencia del paciente[34]; sin embargo, creo que su uso en la práctica médica cotidiana es algo sumamente complejo, pues si en la mayoría de los casos el médico difícilmente cuenta con el tiempo suficiente para la comunicación con el paciente, menos aún para aplicar pruebas de evaluación. En este contexto creo que lo adecuado es la confianza en el criterio, sentido común, experiencia y buena fe del médico, que si ha cumplido con el proceso del consentimiento informado tendrá claro si el paciente es competente para asimilar y comprender la información que recibe y en consecuencia tomar decisiones respecto de su atención.


Otro caso de excepción al consentimiento informado es cuando el paciente ejerce su llamado derecho a no saber, o abiertamente se niega a tomar cualquier decisión, ni designa a otro para que la tome en su nombre y delega en el médico la responsabilidad de las decisiones sobre su atención. En estos casos, con independencia de la comunicación que el médico pueda tener con los familiares del paciente, deberá de suscribirse el documento de consentimiento informado, haciendo constar esa circunstancia y que el paciente deja en manos del médico las decisiones sobre la atención que va a recibir.


Con independencia de lo señalado, aún en los casos en que las personas carecen de capacidad legal (nos referimos fundamentalmente a menores de edad y personas declaradas incapaces), siempre y cuando sean competentes para comprender las características de su enfermedad y de los tratamientos que van a recibir, lo correcto desde un punto de vista ético de respeto a su autonomía y dignidad es que se les informe suficientemente, aunque legalmente se cumpla con la suscripción del consentimiento por parte de los representantes legales.


2. Información


Para que una persona pueda si quiera opinar sobre algo –ya no digamos otorgar su consentimiento– necesita contar con información suficiente al respecto, y no puede ser de otra manera cuando se trata de la atención de la salud. Sin embargo, algo que parece tan lógico y sencillo resulta que en la práctica se vuelve complejo y difícil, comenzando por las dificultades propias de comunicación que se pueden presentar entre el paciente y el médico, las diferencias en nivel educativo, diferencias culturales, falta de tiempo o interés por parte del médico, temor y negación por parte del paciente y mil situaciones más que hacen complicada la adecuada comunicación, en especial cuando no se ha construido una sana relación médico-paciente, y no se ha entendido el consentimiento informado como un proceso y no como la simple suscripción de un documento.


La noción moderna del consentimiento que implica la obligación del médico no sólo de obtener el consentimiento sino de informar adecuadamente al paciente surgió en California en 1957, en el caso de Salgo contra Leland Stanford Jr. University Board of Truste es donde por primera vez se utilizó la frase “consentimiento informado”.[35]


Para que pueda darse el consentimiento se requiere información, incluso se habla de consentimiento debidamente informado, y el problema se plantea precisamente respecto de eso: ¿qué información es la debida? Al respecto la LGSM expresamente establece el derecho de los pacientes a recibir “información suficiente, clara, oportuna, y veraz, así como la orientación que sea necesaria respecto de su salud y sobre los riesgos y alternativas de los procedimientos, diagnósticos terapéuticos y quirúrgicos que se le indiquen o apliquen"[36].


La mayor problemática en este tema se refiere a quién debe informar, qué es lo que se debe informar, a quién, en qué momento y con qué nivel de detalle. Respecto del primer cuestionamiento se entiende que quien debe informar es, en términos generales, el médico tratante responsable del paciente, pero esto haciendo referencia a la atención médica integral; sin embargo, como sabemos la especialización de la medicina implica que en la atención del paciente participen al mismo tiempo profesionales de distintas áreas de especialidad. Desde nuestro punto de vista cada uno de ellos está obligado a informar al paciente de su intervención y obtener de él su consentimiento, así sea de forma verbal. Incluso esto se aplica también al personal de enfermería. Lo que no es contrario a que el médico tratante informe de forma general al paciente sobre su atención médica en tanto que es la cabeza del equipo médico.[37]


Por otra parte, puede presentarse el caso de excepción de que el paciente decida ejercer su derecho a no saber, es decir a no recibir información, lo que puede suceder de forma absoluta o designando a un familiar o un representante para que sea él quien que reciba la información y otorgue el consentimiento en nombre del paciente. En todos los casos esta circunstancia debe hacerse constar expresamente en el documento de consentimiento informado que de cualquier manera deberá suscribir el paciente.


Respecto de qué información es la que debe proporcionarse, en el desarrollo jurisprudencial de la doctrina del consentimiento informado de los tribunales norteamericanos se han planteado diversas posturas[38]: la primera hace referencia a que la información que debe proporcionar el médico al paciente es la que proporcionaría cualquier médico o profesional razonable (caso Natanson vs. Kline[39]), la segunda sustituye el concepto de médico razonable por el de persona razonable, haciendo referencia a que el médico debe brindar al paciente la información necesaria para que una persona razonable pueda tomar la decisión correspondiente respecto del tratamiento propuesto, especialmente respecto de los posibles riesgos implicados en el mismo (casos Berkey vs. Anderson y Canterbury vs. Spence[40]).


En este contexto la American Medical Association (AMA), estableció que el médico debe informar al paciente al menos de:


- The patient's diagnosis, if known;


- The nature and purpose of a proposed treatment or procedure;


- The risks and benefits of a proposed treatment or procedure;


- Alternatives (regardless of their cost or the extent to which the treatment options are covered by health insurance);


- The risks and benefits of the alternative treatment or procedure; and


- The risks and benefits of not receiving or undergoing a treatment or procedure.[41]


Es claro que en este tema como en general en todo lo relativo al consentimiento informado, una vez cubiertas las exigencias normativas que pueda haber en cada caso, lo que debe tener un peso específico es el sentido común, los conocimientos, la experiencia y responsabilidad del médico que, si realiza adecuadamente el proceso del consentimiento informado, tendrá perfectamente claro cuál es la información que el paciente necesita para estar en condiciones de tomar un decisión.


Para responder al cuestionamiento respecto del momento cuándo debe proporcionar el médico al paciente la información, no queda más que referirse de nuevo a que el consentimiento informado no es el momento de suscripción del documento que lo hace constar, sino el proceso de comunicación que debe darse de forma continua entre médico y paciente a lo largo de la atención médica, y que incluso debe extenderse a la explicación de los resultados de la intervención una vez concluida.


3. Voluntariedad


Finalmente, también forma parte del consentimiento el tema de la voluntariedad, que hace referencia a que el consentimiento realmente exprese lo que el paciente quiere, esto es que su voluntad sea efectivamente libre sin ninguna coacción o presión. En este sentido la voluntariedad hace referencia o se identifica con la ausencia de vicios del consentimiento, a los que aludimos al hablar del carácter jurídico del consentimiento informado.


Respecto a la voluntariedad Sánchez Caro y Abellán afirman que “Los problemas suelen aparecer en la práctica por las dificultades existentes para diferenciar la coacción de la persuasión.[42]


Desde nuestro punto de vistan creemos que en primer lugar debe atenderse al tema del error; esto es que el enfermo consienta en recibir determinado tratamiento porque desconoce o no tiene información suficiente sobre sus efectos o riesgos; esto es especialmente importante para el caso de los enfermos que participan en protocolos de investigación para el desarrollo de medicamentos. La única forma de evitar el error en todos los casos es la información, de ahí la importancia de que el médico se asegure de que el paciente cuenta con la información necesaria sobre la atención que va a recibir, especialmente en relación con los resultados esperados, las consecuencias no deseadas o efectos secundarios y los posibles riesgos, al menos los más comunes y los que revistan especial gravedad aunque sean poco comunes.


Otro problema, en relación con la voluntariedad, que el médico debe atender es el posible temor del paciente respecto a la posible molestia del médico si no sigue o atiende lo que éste le aconseje, lo que puede constituir una verdadera presión sobre el paciente que anule la posibilidad de expresarse libremente. Más grave aún es cuando el paciente abiertamente es amenazado con la suspensión o negativa de la atención o a brindarle los medicamentos cuando no desea participar en un protocolo de investigación o decide abandonarlo. En estos casos los vicios al consentimiento lo tornarían nulo.


No puede dejar de mencionarse que las presiones sobre la voluntad del enfermo pueden ser ajenas al personal médico y provenir de su entorno familiar o sus condiciones económicas. Es un hecho que ante ello es poco lo que puede hacer el médico, pero de cualquier manera debe privar su compromiso con el enfermo y el principio de beneficencia; incluso buscando generar un entorno que permita al enfermo expresar sus decisiones con las menores presiones posibles.


Por último, como expresión de la voluntariedad y la autonomía, está el derecho del paciente de retirar su consentimiento en cualquier momento; caso en el que el personal médico podrá informar al paciente de los inconvenientes de abandonar un tratamiento o suspender una intervención, pero sin ejercer presión sobre él.


B. Objeto


Ya señalamos antes que, desde la perspectiva jurídica el único requerimiento del acto jurídico respecto del objeto es que sea lícito. En el caso del consentimiento informado su objeto es la atención médica, por lo que el objeto es de por sí lícito; sin embargo, es importante aclarar que no puede cubrir acciones no permitidas por las normas, como pudiera ser la administración de medicamentos no autorizados o incluso la realización de prácticas expresamente prohibidas como la aplicación de la eutanasia, la asistencia al suicidio o cualquier tipo de acto directamente encaminado a acortar la vida del enfermo.


Tampoco sería lícito, por ejemplo, el consentimiento dado para recibir un tratamiento no aprobado por la autoridad sanitaria[43] o para participar en un ensayo clínico igualmente no aprobado.


Es importante que tanto el paciente como el personal médico tengan claro que la finalidad del consentimiento informado es el respeto a la autonomía, dignidad y derechos del paciente, que tiene derecho a decidir sobre la atención médica que desea recibir. Sin embargo, el derecho del paciente no abarca solicitar al médico prácticas o acciones que se salgan de la praxis médica, como pudiera ser el uso de medicinas alternativas o tradicionales no autorizadas por las autoridades sanitarias, y mucho menos cualquier tipo de acción contraria a la legalidad.


C. Formalidad


Por disposición normativa el consentimiento informado es un documento que debe constar por escrito, como lo define la Norma Oficial Mexicana NOM-004-SSA3-2012, Del expediente clínico en su numeral 4.2:


Cartas de consentimiento informado, a los documentos escritos, signados por el paciente o su representante legal o familiar más cercano en vínculo, mediante los cuales se acepta un procedimiento médico o quirúrgico con fines diagnósticos, terapéuticos, rehabilitatorios, paliativos o de investigación, una vez que se ha recibido información de los riesgos y beneficios esperados para el paciente.


Además, la misma NOM prevé que las cartas del consentimiento informado deben formar parte del expediente clínico. Por su parte, el Reglamento de Prestación de Servicios de Atención Médica establece como obligación de los hospitales que al ingreso de cualquier persona se suscriba un documento de consentimiento para ese ingreso:


ARTÍCULO 80. En todo hospital y siempre que el estado del usuario lo permita, deberá recabarse a su ingreso su autorización escrita y firmada para practicarle, con fines de diagnóstico terapéuticos, los procedimientos médico-quirúrgicos necesarios para llegar a un diagnóstico o para atender el padecimiento de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma.


Una vez que el usuario cuente con un diagnóstico, se expresará de manera clara y precisa el tipo de padecimiento de que se trate y sus posibles tratamientos, riesgos y secuelas.


Esta autorización inicial no excluye la necesidad de recabar después la correspondiente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente.


El mismo Reglamento prevé la posibilidad de que por incapacidad o urgencia el paciente no pueda suscribir el documento y establece que sean los familiares, tutores o representantes legales, e incluso en caso de que esto no sea posible que los médicos puedan proceder a brindar la atención al paciente, pero dejando constancia de su intervención en el expediente clínico (art. 81).[44]


Igualmente, cuando se trata de una intervención que implique una amputación, mutilación o extirpación de un órgano, que causen una afectación permanente al paciente, se requiere la participación de dos testigos, lo que fortalece la formalidad del documento (art. 83).


El mismo Reglamento (art. 82) establece cual debe ser el contenido del documento: “I. Nombre de la institución a la que pertenezca el hospital; II. Nombre, razón o denominación social del hospital; III. Título del documento; IV. Lugar y fecha; V. Nombre y firma de la persona que otorgue la autorización; VI. Nombre y firma de los testigos, y VII. Procedimiento o tratamiento a aplicar y explicación del mismo”.


Pero es un hecho que la atención médica se brinda no sólo a internos en los hospitales, sino que puede ser en ellos de forma ambulatoria o incluso en consultorios particulares, donde en la mayoría de los casos sólo se acude a una auscultación o diagnóstico sin mayores intervenciones.[45] En esos casos en la práctica cotidiana resulta difícil solicitar la suscripción de un documento al paciente, pero eso no quiere decir que no aplique el consentimiento informado para las intervenciones que realice el personal médico, como puede ser la toma de muestras biológicas para su envío posterior a laboratorio.


En esos casos, si bien se puede considerar que hay la expresión de un consentimiento tácito, en los términos previstos por el art. 1803 del Código Civil,[46] por el simple hecho de que el paciente acude a la consulta del médico evidentemente para ser atendido o lo recibe en su casa, eso no elimina la obligación del médico de proporcionar al paciente la información necesaria y suficiente sobre su padecimiento, los posibles tratamientos, los resultados esperados de ellos y los posibles riesgos.


De hecho, entendido el consentimiento informado no como un documento sino como un proceso de comunicación entre el médico y el paciente, es precisamente en ese primer contacto cuando inicia el proceso, que ocasionalmente podrá concluir con una intervención en un hospital o con el puro seguimiento a la evolución de la enfermedad y recuperación de salud en el mismo consultorio.


Es evidente que si en la consulta privada se realiza algún tipo de intervención de más entidad, o que pueda poner en riesgo la vida o integridad del paciente, habría de contarse con un expediente clínico y con un documento de consentimiento informado expreso para esa intervención.


En el caso de México, la Norma Oficial del Expediente Clínico establece las intervenciones específicas para las que necesariamente se ha de solicitar el consentimiento informado:[47]


- ingreso hospitalario;


- procedimientos de cirugía mayor;


- procedimientos que requieren anestesia general o regional;


- salpingoclasia y vasectomía;


- donación de órganos, tejidos y trasplantes;


- investigación clínica en seres humanos;


- necropsia hospitalaria;


- procedimientos diagnósticos y terapéuticos considerados por el médico como de alto riesgo;


- cualquier procedimiento que entrañe mutilación.


Debe señalarse que además de esos casos, la misma norma alude a que el médico podrá solicitar el consentimiento por escrito al paciente en cualquier otro caso que considere necesario, así como que podrá añadir toda la información que considere conveniente para que quede consignada, e incluso comentarios del propio paciente.


Para concluir este apartado de los aspectos formales, es conveniente señalar que sin restar importancia al documento formal lo importante es que se dé el proceso de consentimiento informado, pues la ausencia de formalidad puede ser subsanable, e incluso pueden utilizarse otros medios de prueba para acreditar que el paciente otorgó su consentimiento para una determinada intervención, o subsanarse la falta de cumplimiento de algún requisito exigido (la asistencia de testigos, por ejemplo); pero lo que no es subsanable es la ausencia del proceso de consentimiento informado. Por decirlo de otro modo, el documento o carta de consentimiento informado no sustituye la relación médico-paciente.


V. Conclusiones [arriba] 


Si bien el consentimiento informado es todavía para muchos una novedad, en los hechos es una realidad jurídica generalizada respecto de la atención de la salud desde hace ya algún tiempo, en tanto que está claramente regulado en la normatividad sanitaria de la mayoría de los países.


Igualmente creemos que tanto los médicos como el personal de enfermería e incluso administrativo en los hospitales, cada vez van comprendiendo y asumiendo de mejor manera la figura del consentimiento informado como parte de la praxis médica, dejando de lado las actitudes paternalistas en la atención de los enfermos. Estamos seguros que este avance será mayor cuando en las escuelas y facultades de medicina se forme y capacite a los alumnos al respecto bajo las tres perspectivas: legal, ética y médica, pero además de manera importante en el respeto de la dignidad y autonomía de los pacientes.


Insistimos en que no debe perderse de vista la naturaleza jurídica del consentimiento informado, tanto como un acto jurídico que requiere la satisfacción de determinados requisitos para su existencia, como en su carácter de derecho del paciente, lo que en ambos casos es fuente de obligaciones para el médico y el personal de salud.


Sin quitar importancia a la necesidad de cumplimiento de la obligación jurídica, no debe olvidarse lo verdaderamente importante del consentimiento informado, que es la consecución de una atención médica respetuosa de la dignidad, autonomía y derechos del paciente, y por tanto es expresión de una adecuada relación médico-paciente, contribuyendo a construir la confianza en la relación y a una mejor planeación de la atención médica.


No cabe duda que las exigencias de la actividad cotidiana en la atención médica, así como su especialización y socialización, dificultan en muchas ocasiones la realización de un adecuado proceso de comunicación entre el paciente y el médico, como requiere el consentimiento informado. Ante esa situación pueden ser muy útiles los formatos de consentimiento, que bien elaborados y cubriendo todos los requerimientos legales, e incluso validados por los comités de ética o bioética, pueden ser un buen apoyo para los médicos en la comunicación con el paciente.


Por último, nos permitimos una breve reflexión sobre la importancia y utilidad de que el derecho sea considerado como una parte fundamental y sustantiva en la reflexión Bioética y en el desarrollo de las instituciones que se dedican a ella en todos los países; pues la riqueza ética y moral de las normas jurídicas nos permite afirmar que todos los problemas y dilemas que se plantean en la Bioética o tienen ya una solución en el contexto jurídico o son susceptibles de abordarse desde su perspectiva.


VI. Bibliografía [arriba] 


- Aloysius Nieuwkamp, Garry Anthony, The Theory of Informed Consent in Medicine: Problems and Prospects for Improvement (tesis doctoral), Australia, Australian Catholic University, 2007.


- Ausín, Txetxu, “Autonomía, consentimiento y Bioética: la construcción de la confianza en la práctica sanitaria”, Ludus Vitalis, Madrid, España, vol. XV, núm. 28, 2007, págs. 141-156.


- Beauchamp, Tom L. y James F. Childress, Principles of Biomedical Ethics; 4a. ed., New York, Oxford University Press, 1994.


- Binetti, Paola, “Más allá de consentimiento informado: la relación consensual”, Cuadernos de Bioética, AEBI, vol. XXII, núm. 76, septiembre-diciembre, 2011, págs. 509-516.


- Bórquez E., Gladys, Raineri B., Gina y Bravo L., Mireya, “La evaluación de la «capacidad de la persona»: en la práctica actual y en el contexto del consentimiento informado”, Revista Médica de Chile, vol.132, núm. 10, 2004, págs. 1243-1248.


- Cano Valle, Fernando y José Antonio Moreno Sánchez, “El consentimiento bajo información ¿Un documento o un proceso?”, Segundas Jornadas sobre Globalización y Derechos Humanos: Bioética y Biotecnología, México, UNAM, 2004, págs. 29-40.


- Comité Internacional de Bioética, Report of the International Bioethics Committee on Consent, París, Francia, UNESCO, 2008.


- Comisión de Bioética y Calidad Integral de la Atención de la Salud, Comentarios sobre el buen uso del proceso de consentimiento informado y sugerencias para redactar formularios de consentimiento, Uruguay, Ministerio de Salud Pública, S.A.


- CONAMED, Consentimiento válidamente informado, México, CONAMED, 2004.


- Chepe Ramos, Edgar E., El acto médico y el consentimiento informado, en http://www.virtua l.unal.edu.co/c ursos/econom icas/91337/ay udas/ manuale s/acto_ medico .pdf, consultado el 2 de mayo de 2014.


- Galindo Garfias, Ignacio, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM-Porrúa, 2001, tomo IV, P-Z, págs. 3879-3881.


- García Llerena, Viviana María, Una concepción iusfundamental del consentimiento informado: la integridad física en investigación y medicina, Gijón, España, Junta General del Principado de Asturias-Sociedad Internacional de Bioética, 2012.


- Grimm, Douglas Andrew, “Informed Consent for All! No Exceptions”, New Mexico Law Review, vol. 27, núm. 1, págs. 39-83.


- Kottow, Miguel, Participación informada en clínica e investigación biomédica. Las múltiples facetas de la decisión y el consentimiento informados, Bogotá, Colombia, UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, 2007.


- La Rocca, Susana, et. al., “La investigación biomédica y el consentimiento informado en el ámbito de las poblaciones e individuos”, Acta Bioética, vol. 11, núm. 2, 2002, págs. 169-181.


- Lombardo, Paul A., “Phantom Tumors and Hysterical Women: Revising our View of the Schloendorff Case”, The Journal of Law, Medicine & Ethics, vol. 35, núm. 3, 2005, págs. 791-801.


- Luna, Florencia, “Vulnerabilidad: la metáfora de las capas”, Jurisprudencia Argentina, IV, fascículo Nº 1, 2008, págs. 60-67. Disponible en: http://introdb 2.wikispac es.com/file /view/Lun a_F%5B1 %5D._Vul nerabilida d_la_metafor a_de_la s_capas.pdf.


- Manuell Lee, Gabriel, “El consentimiento válidamente informado en la práctica médica”, Revista CONAMED, 2ª. época, vol. 9, núm 3, julio-septiembre, 2004, págs. 3-5.


- Nilsson, Anna, ¿Quién debe decidir? Derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, Estrasburgo, Comisario Europeo para los Derechos Humanos, 2012.


- O’Shea, Tom, Consent in History, Theory and Practice, The Essex Autonomy Proyect, University of Essex, 2011, puede verse en: http://auton omy.essex.ac. uk/cons ent-in-history -theory-  an d-practice.


- Pérez Fuentes, Gisela María y Karla Cantoral Domínguez, “El consentimiento informado como garantía constitucional desde la perspectiva del derecho mexicano”, Revista de Derecho Privado, nueva época, año V, núm. 15, septiembre-diciembre, 2006, págs. 59-87.


- Pérez Tamayo, Ruy, “La investigación médica en seres humanos”, Medicina Universitaria, vol. 10, núm. 41, octubre-diciembre, 2008, págs. 255-264.


- Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil. . Introducción, personas y familia; 16ª. ed., México, Porrúa, tomo I, 1979.


- Romeo Casabona, Carlos María, “El consentimiento informado en la relación entre el médico y el paciente: aspectos jurídicos”, en Problemas prácticos del consentimiento informado, Barcelona, España, Cuadernos de la Fundación Víctor Grífols i Lucas, núm. 5, 2002, págs. 63-133.


- Sánchez Caro, Javier y Fernando Abellán, Consentimiento informado, Madrid, Fundación Salud 2000, 3 volúmenes, 1999.


- Sánchez González, Miguel A., “El Consentimiento Informado: Un derecho del enfermo y una forma distinta de tomar las decisiones”, Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Santiago de Chile, núm. 2, 1996, págs. 77-92.


- Sánchez Salazar, Diana Vanessa, “El consentimiento informado del paciente como limitante de la investigación científica en España”, Criterio Jurídico, Cali, Colombia, vol. 12, núm. 2, 2012, págs. 69-87.


- Simón Lorda, Pablo, El consentimiento informado en la investigación universitaria con seres humanos, Bilbao, España, Universidad del País Vasco, 2011.


- Simón Lorda, Pablo, “Diez mitos en torno al consentimiento informado”, Anales del Sistema Sanitario de Navarra, vol. 19, suplemento 3, 2006, págs. 29-40.


- Simón Lorda, Pablo, “La capacidad de los pacientes para tomar decisiones: una tarea todavía pendiente”, Revista Española de Neuropsiquiatría, vol. XXVIII, núm. 102, 2008, págs. 325-348.


- Simón Lorda, Pablo, “La fundamentación ética de la teoría del consentimiento informado”, Revista de Calidad Asistencial, Sociedad Española de Calidad Asistencial, vol. 14, núm. 2, 1999, págs. 100-109.


- Tarodo Soria, Salvador, “La doctrina del consentimiento informado en el ordenamiento jurídico norteamericano”, DS: Derecho y Salud, España, vol. XIV, núm. 1, enero-junio, 2006, págs. 229-249.


- Tena Tamayo, Carlos, “El consentimiento informado en la práctica médica”, Revista CONAMED, 2ª. época, vol. 9, núm. 3, julio-septiembre, 2004, págs. 8-10.


- Varios, El consentimiento informado, Madrid, Comité de Bioética y derecho Sanitario de Asisa-Lavinia, 2010.


- Varios, Problemas prácticos del consentimiento informado, Barcelona, España, Cuadernos de la Fundación Víctor Grífols i Lucas, núm. 5, 2002.


 


 


Notas [arriba] 


[1] Investigador titular de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México).
[2] Esto alude a lo que se conoce como “privilegio terapéutico”, que se supone, desde una visión netamente paternalista, autorizaría al médico a ocultar información a los pacientes sobre los tratamientos con la finalidad de conseguir su apego a ellos y a fin de cuentas su beneficio.
[3] Simón Lorda, Pablo, “El consentimiento informado: abriendo nuevas brechas”, en Problemas prácticos del consentimiento informado, Barcelona, España, Cuadernos de la Fundación Víctor Grífols i Lucas, núm., 5, 2002, pág. 14.
[4] Tolstoi muestra en La muerte de Iván Ilich esa actitud de los médicos que poco ha cambiado en un siglo: “Del resumen del médico Ivan Ilich sacó la conclusión de que las cosas iban mal, pero que al médico, y quizá a los demás, aquello les traía sin cuidado, aunque para él era un asunto funesto. y tal conclusión afectó a Ivan Ilich lamentablemente, suscitando en él un profundo sentimiento de lástima hacia sí mismo y de profundo rencor por la indiferencia del médico ante cuestión tan importante. Pero no dijo nada. Se levantó, puso los honorarios del médico en la mesa y comentó suspirando:
“–Probablemente nosotros los enfermos hacemos a menudo preguntas indiscretas. Pero dígame: ¿esta enfermedad es, en general, peligrosa o no?...
“–Ya le he dicho lo que considero necesario y conveniente. Veremos qué resulta de un análisis posterior –y el médico se inclinó.”
[5] La molestia de los médicos ante los procedimientos para fincarles responsabilidades es una realidad, en estos días de hecho está surgiendo en México un movimiento en redes sociales contra la criminalización de los médicos (#yosoy17), que parte de la protesta por la orden de aprehensión girada por un juez en Jalisco contra 16 doctores del Centro Médico Nacional de Occidente en Guadalajara, por un caso de muerte, por supuesta negligencia, de un niño de 15 años. Ojalá el caso y el movimiento sirvan para que se tome una mayor conciencia sobre el problema, pues la presencia de notas sobre negligencia médica en las redes sociales y en los medios de comunicación es una constante que sin duda lastima el ejercicio profesional de la medicina, el prestigio de los médicos y la relación médico paciente.
[6] Debo señalar que al curso también asistían algunos abogados y agentes de seguros que lo que pretendían era se informara con claridad a los médicos de que la mejor solución a sus problemas era contratar un seguro y a un buen abogado para que se encargara de su defensa legal.
[7] Así por ejemplo lo expresa la Fundación Salud 2000 de España en el Prefacio de una colección de tres textos sobre el tema: “Con la presente unidad se inaugura una serie de tres dedicadas íntegramente al Consentimiento Informado, que pretenden abordar esta cuestión de una forma exhaustiva, en atención a la gran cantidad de casos de exigencia de responsabilidad médica que en los últimos tiempos se vienen sucediendo con relación a este tema”. Sánchez Caro, Javier y Fernando Abellán, Consentimiento informado. Primera parte, Madrid, Fundación Salud 2000, 1999, pág. 3.
[8] Participación que en muchas ocasiones se convierte más en un uso del individuo como objeto de investigación.
[9] Vid, Pérez Tamayo, Ruy, “La investigación médica en seres humanos”, Medicina Universitaria, vol. 10, núm. 41, octubre-diciembre, 2008, pág. 258.
[10]“I. Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario del sujeto humano.”
[11]Vid, Grimm, Douglas Andrew, “Informed Consent for All! No Exceptions”, New Mexico Law Review, vol. 27, núm. 1, pág. 82.
[12] En este sentido el surgimiento del consentimiento informado no es más que la aplicación a la relación médico-paciente de la regulación jurídica que desde siempre ha existido en las demás relaciones interpersonales. Cfr., Romeo Casabona, Carlos María, “El consentimiento informado en la relación entre el médico y el paciente: aspectos jurídicos”, en Problemas prácticos del consentimiento informado, Barcelona, España, Cuadernos de la Fundación Víctor Grífols i Lucas, núm., 5, 2002, pág. 65. También puede verse Grimm, Douglas Andrew, op. cit., págs. 40 y ss.
[13] Si bien el primer caso judicial que abordó el tema se dio en Inglaterra en 1767 (Caso Slater v. Baker and Stapleton, vid, O’Shea, Tom, Consent in History, Theory and Practice, The Essex Autonomy Proyect, University of Essex, 2011, pág. 13), los dos casos, hoy famosos, que sentaron las bases de la teoría jurídica del consentimiento informado fueron el Caso Schloendorff de 1914, en el que se extrajo un tumor a una paciente que sólo había autorizado una intervención exploratoria, y en el que juez Cardoso que llevó el caso resolvió que toda persona adulta y capaz tiene derecho a decidir que sucede en su cuerpo y que una intervención médica sin autorización es una agresión por la que puede exigirse reparación. El otro es el Caso Salgo, de 1957, respecto de un paciente que sufrió una parálisis irreversible como consecuencia de una intervención respecto de la cual no le explicaron que ese era un riesgo posible. El tribunal resolvió que los médicos deben revelar toda la información al paciente a fin de que pueda dar su consentimiento. Vid, Varios, El consentimiento informado, Madrid, Comité de Bioética y derecho Sanitario de Asisa-Lavinia, 2010, págs. 18-20.
[14] Simón Lorda, Pablo, op. cit., págs.15-16. Una buena visión panorámica del desarrollo de la figura en los tribunales puede verse en Sánchez Caro, Javier y Fernando Abellán, op. cit., págs. 19-29.
[15] Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil. Introducción, personas y familia; 16ª ed., México, Porrúa, tomo I, 1979, pág. 115. Similares definiciones en se encuentran en la doctrina del derecho civil universal, pues se trata de un concepto jurídico básico.
[16] Vid, arts. 1794 y 1859.
[17] El art. 23 de CCFM establece de forma general las causas de incapacidad: “La minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica que no deben menoscabar la dignidad de la persona ni atentar contra la integridad de la familia; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes”.
[18] “El error consiste en el conocimiento falso de la realidad (ya se trate de un hecho o de una norma jurídica). El error puede ser de tal naturaleza que vicie la determinación volitiva y la desvíe en sentido diverso del que hubiera querido el sujeto si no hubiera ocurrido en error”. Galindo Garfias, Ignacio, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM-Porrúa, 2001, tomo IV, P-Z, pág. 3879.
[19] Cfr., arts. 1812-1823 del CCFM.
[20] Desde nuestra perspectiva el único caso que pudiera estar cubierto bajo el supuesto del consentimiento tácito serían las intervenciones básicas de diagnóstico que realice el médico en el paciente que acude a su consultorio para ser diagnosticado, siempre y cuando esas maniobras no sean especialmente invasivas, correspondan a la praxis médica necesaria para el diagnóstico y no entrañen ningún tipo de riesgo. En cualquier otro caso sería un error considerar que se puede actuar bajo la idea de que existe el consentimiento tácito.
[21] Vid, CCFM, art. 1827. En nuestro país por ejemplo, no podría por consentirse en la aplicación de un tratamiento no permitido legalmente o en la práctica de la eutanasia.
[22] Cfr., Romeo Casabona, Carlos, op. cit., pág. 66.
[23] Es claro que el consentimiento otorgado de forma verbal puede ser válido; sin embargo enfrenta serios problemas en cuanto a la prueba de su existencia, por ello en todos los casos siempre será preferible que el consentimiento conste por escrito, para que además pueda integrarse al expediente clínico del paciente.
[24] Autores como Beauchamp y Childress, que han abordado el tema del consentimiento informado desarrollan esos mismos elementos hasta llegar a siete estableciendo que dos de ellos corresponden a lo que denominan elementos mínimos (capacidad para comprender y decidir y voluntariedad para decidir), tres a los elementos de la información (revelación de la información, recomendación de un plan de tratamiento y comprensión de la información y del plan) y finalmente dos elementos del consentimiento(decisión a favor del plan y autorización del mismo). Cfr. Beauchamp, Tom L. y James F. Childress, Principles of Biomedical Ethics; 4a. ed., New York, Oxford University Press, 1994, págs. 144-146.
[25] Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XI, agosto de 2012, tomo 1, 1ª. XLIII/2012 (10ª.), pág. 48.
[26] En este sentido podríamos afirmar que si bien la legalidad puede ser considerada un presupuesto de la moralidad en las sociedades contemporáneas, no presupone necesariamente la eticidad de las acciones que se adecúen a la norman jurídica. La validez legal no implica por sí misma la validez moral.
[27] Manuell Lee, Gabriel, “El consentimiento válidamente informado en la práctica médica”, Revista CONAMED, 2ª. época, vol. 9, núm. 3, julio-septiembre, 2004, pág. 3.
[28] Tena Tamayo, Carlos, “El consentimiento informado en la práctica médica”, Revista CONAMED, 2ª. época, vol. 9, núm. 3, julio-septiembre, 2004, pág. 9.
[29] El llamado privilegio terapéutico es un resabio del paternalismo que ya es difícilmente justificable, y si se hace uso de él en algún caso en que la normatividad no lo autorice expresamente, la falta del consentimiento informado es causa de responsabilidad del médico.
[30] Simón Lorda, Pablo, “El consentimiento informado: abriendo nuevas brechas”, op. cit., pág. 40.
[31] Vid, Varios, El consentimiento informado, Madrid, Comité de Bioética y derecho Sanitario de Asisa-Lavinia, 2010, págs. 30 y ss.
[32] CCF, arts. 148 y ss.
[33] Cfr., Simón Lorda, Pablo, “El consentimiento informado: abriendo nuevas brechas”, op. cit., págs. 49 y ss.
[34] Vid, Sánchez Caro, Javier y Fernando Abellán, op.cit, págs. 53 y ss.
[35] Idem, pág. 22. La resolución del conocido como Caso Salgo puede verse en: http://forensic psychiatry.sta nford.edu/File s/Salgo%20v .%20Leland% 20Stanford .htm.
[36] LGSM, art. 51, Bis, 1.
[37] Cfr., Simón Lorda, Pablo, “El consentimiento informado: abriendo nuevas brechas”, op. cit., págs. 48-49.
[38] La evolución de la práctica de los tribunales puede verse en Sánchez Caro, Javier y Fernando Abellán, op. cit., págs. 23 y ss.
[39] La sentencia puede verse en: http://www .leagle.co m/decisio n/196057 9186Kan 393_151 0.xml/NATA NSON%20v. %20KLINE.
[40] Las sentencias de ambos casos pueden verse en las siguientes direcciones: http://www.la wandbioethic s.com/demo/ Main/LegalR esources/C5/Ca nterbury.htm y http://law.ju stia.com/ca ses/california /calapp3d/1 /790.html.
[41] http://institutef orhealthqu alityandeth ics.com/I nformed_C onsent.h tml.
[42] Sánchez Caro, Javier y Fernando Abellán, op. cit., pág. 41.
[43] Lo que no limita las posibilidades del médico para usar en el tratamiento de los pacientes medicamentos innovadores aún sujetos a experimentación, siempre y cuando se cumpla con la normatividad y los protocolos exigidos.
[44] Esta situación hace referencia a lo que algunos denominan “consentimiento presunto”, bajo la idea de que el paciente imposibilitado para dar su consentimiento, ya sea por sí o por representante, presumiblemente hubiere aceptado la atención e intervenciones que los médicos decidan realizar para garantizar la salud del paciente. Una extensión de esta situación se ha querido ver en el caso de que durante una intervención quirúrgica plenamente consentida el médico encuentre alguna otra cosa que puede realizarse en beneficio del paciente y presuponga que éste aceptaría esa intervención. Desde nuestro punto de vista ese tipo de extensión del concepto es inaceptable tanto ética como jurídicamente, en tanto que vulnera la autonomía, pues el consentimiento presunto es aplicable en todo caso sólo a situaciones de urgencia. Vid, CONAMED, Consentimiento válidamente informado, México, CONAMED, 2004, pág. 61.
[45] Evidentemente también se presenta la atención médica en el propio domicilio del paciente, aunque ésta sea cada vez más una excepción en especial en los sistemas públicos de atención a la salud.
[46] Art. 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente:
I. Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y
II. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.
[47] NOM-004-SSA3-2012, Del Expediente Clínico, núm. 10.1.2.