De la apertura, exhibición e inspección de testamentos (a propósito de la Apología de Apuleyo, 100, 2)

María José Azaustre Fernández*

I. Introducción [arriba] 

Hacia el año 158 o 159 d. C. en la ciudad norteafricana de Sabrata, el escritor y filósofo Apuleyo es acusado del crimen de magia en un proceso que se desarrolla ante el procónsul Claudio Máximo. El instigador de la acusación es Sicinio Emiliano, hermano del primer marido de la esposa de Apuleyo, aunque para evitar un eventual proceso por calumnia, actúa en nombre del hijo menor de esta, Sicinio Pudente, del que es tutor.

Algunas de las acusaciones lanzadas contra Apuleyo resultaban francamente pueriles, por ejemplo, la de ser hermoso y elocuente[1], la de haber enviado unos versos y un dentífrico procedente de Arabia a un sujeto llamado Calpurniano[2], la posesión de un espejo[3], la tacañería, por haber llegado a la ciudad con un solo esclavo, y al mismo tiempo la prodigalidad, por haber manumitido a tres en un mismo día, lo que resulta contradictorio con lo anterior, como el propio Apuleyo se encarga de poner de manifiesto[4]. El resto de las acusaciones, sin embargo, resultaban de mayor gravedad, pues estaban orientadas a sustentar el cargo de magia[5], al que se reservaban penas gravísimas[6]. Concretamente, se le imputaba haber encargado unos determinados peces para elaborar filtros mágicos[7]; haber provocado el desmayo de un esclavo y de una mujer mediante embrujos, en un lugar secreto[8]; tener depositados unos utensilios mágicos en un envoltorio cerca de los Lares de Ponciano, hijo fallecido de Pudentila[9]; la celebración de sacrificios nocturnos[10]; la compra de una estatuilla con forma de esqueleto para rendirle culto[11] y, por fin, haber logrado mediante encantamientos el matrimonio con la viuda Pudentila para hacerse con una cuantiosa dote y lograr un testamento a su favor.

Apuleyo asume su propia defensa, pronunciando un discurso que posteriormente retoca para su publicación (conocido con el nombre de Apología o Pro se de magia liber). Varios aspectos de esta obra han merecido la atención doctrinal[12], pues además de ofrecer material de primera mano para el estudio del crimen de magia, contiene valiosas referencias a diferentes cuestiones de derecho sucesorio y dotal. Sin embargo, existe una mención, casi al final de la obra, que quizá haya pasado más desapercibida, pero que llama poderosamente la atención desde el punto de vista de las facultades del órgano jurisdiccional en orden a la práctica de la prueba. En efecto, tratando de refutar la última de las imputaciones que se le hacía, la de intentar hacerse con la herencia de Pudentila, refiere cómo había procedido justamente en sentido contrario, esto es, había influido en su esposa para que ésta, en el testamento que había otorgado al haber caído enferma tras la muerte del mayor de sus hijos, no desheredase al menor, pese a lo disgustada que estaba por sus continuas afrentas, al tiempo que en favor del propio Apuleyo solo se concedía un modesto legado[13]. Pues bien, para probar la veracidad de sus palabras dice al secretario que muestre el testamento y, a continuación, se dirige al presidente del tribunal, pidiéndole que ordene la ruptura de los sellos del documento:

Rumpi tabulas istas iube, Maxime: inuenies filium heredem, mihi uero tenue nescio quid honoris gratia legatum, ne, si quid ei humanitus attigisset, nomen maritus in uxoris tabulis non haberem[14]. 

La pregunta que surge inmediatamente es la de si nos encontramos ante una mera declaración retórica o si realmente podía entrar dentro de las facultades de un procónsul la de ordenar en el momento de práctica de la prueba la apertura del testamento de una persona, que, según se desprende claramente de la lectura de la Apología, está viva en el momento del proceso.

La cuestión se vuelve más relevante si tenemos en cuenta que Apuleyo, además de filósofo, era una persona con bastantes conocimientos jurídicos. Al margen de la discusión sobre sí realmente ejerció como abogado durante su estancia en Roma, como él mismo afirma en sus Metamorfosis[15], queda fuera de toda duda que era buen conocedor del derecho. Se ha destacado que ya su padre había sido duovir iure dicundo[16]. La lectura de su Apología pone de manifiesto el empleo de términos técnicos, como scribere heredem para la institución de herederos, adscribere con relación a los legados o elogium o exheredare para referirse a la desheredación.

Existen menciones a la legislación, por ejemplo, a la lex Iulia de maritandis ordinibus[17], cuando señala que en ella no se encuentra ninguna prohibición de contraer matrimonio en el campo; continuas alusiones al tribunal de los centumviri, etc. Y por encima de todo, la estructura de la Apología es la de un escrito forense en el que hábilmente se van refutando los cargos presentados por la otra parte[18]. Pero pese a todas estas consideraciones, no se puede olvidar el hecho de que la fuente en cuestión tiene un carácter más literario que jurídico, y que quizá el discurso haya sido embellecido con el propósito de su publicación[19].

Este pasaje del texto de la Apología da pie, en definitiva, para estudiar la forma en que el Derecho romano protegía el carácter secreto del testamento, la posibilidad de considerar si en algún caso había excepciones al mismo, o la forma en que debía ser exhibido en juicio como prueba documental, cuestiones que trataremos de abordar en las siguientes líneas.

II. La redacción y depósito del testamento en derecho romano [arriba] 

Durante su desarrollo el ordenamiento jurídico romano admitió formas orales para la expresión de la última voluntad, hasta que el testamento per aes et libram evolucionó en el sentido de recogerse por escrito las disposiciones testamentarias y señalar el testador que en aquél documento se contenían sus últimas voluntades. Posteriormente también el testamento nuncupativo revestirá forma oral. Sin embargo, con el tiempo y a efectos de prueba se fue imponiendo la costumbre de redactarlo por escrito[20], mediante tablillas, posteriormente confiadas en depósito a un amigo, a un tabularius o a un templo, como el de Cástor y Pólux en el Foro, o el templo de Vesta[21].

Algunos documentos que han llegado a nosotros reflejan la costumbre de efectuar un depósito del testamento, unas veces en manos de familiares y amigos[22], otras en algún lugar público. También pueden encontrarse ejemplos ilustrativos de esta práctica en las obras de Julio César[23], Suetonio[24] o Frontinus[25].

Finalmente, al depósito de las tablas del testamento se refieren numerosos pasajes del Digesto, como D. 43, 5, 3, 2 (Ulp. l. LXVI ad ed.)[26], donde se extiende la legitimación pasiva del interdicto de tabulis exhibendis al detentador, además de al depositario; D. 43, 5, 3,3 (Ulp. l. LXVIII ad Ed.), según el cual queda obligado por dicho interdicto el guardián del templo o el tabularius que haya tomado a su cargo la custodia de las tablas[27]; D. 28,4,4 (Pap. l. VI Resp.) sobre un testador que retira y borra algunas de las tablas depositadas en público, pero no todas, por lo que no se considera que el testamento llega a hacerse írrito[28]; D. 37, 11, 1, 2 (Ulp. l. XXXIX ad ed.), donde se dice que es suficiente la existencia de testamento para admitir a la bonorum possesio secundum tabulas, aunque éste se encuentre en poder de un ladrón o en el de aquél en quien fue depositado, sin necesidad de abrirlo[29], y, por último, D. 22,4, 6 (Ulp. l. L ad ed.)[30] donde se establece el siguiente orden para el depósito de las tablas de un testamento: el más anciano frente al más joven, el de mayor dignidad frente al inferior, el varón frente a la mujer y el ingenuo frente al liberto. Hay que tener en cuenta, además, que no solo los testamentos, sino también otras disposiciones de voluntad, como los fideicomisos, eran objeto de depósito en los templos[31].

También sabemos por el Digesto que frecuentemente se hacían copias del testamento, quedando estas en poder de los herederos, y así, afirma Paulo en D. 2, 13, 2 (l. III ad Ed.) que, si se pide un legado, el Pretor no manda producir las palabras del testamento, creyendo encontrar la justificación de ello en el hecho de que los herederos suelen tener copia del testamento[32]. Otra manifestación de esta práctica la encontramos en D. 31, 47 (Proc., l. VI. Epist.), donde se pide al jurista su opinión sobre un supuesto en el que se presentan dos tablas del testamento, escritas al mismo tiempo para tener una copia, como se suele hacer[33]. Por su parte, Ulpiano (D. 29,3,12, l. XIII ad lex Iul. et Pap.) manifiesta que, si alguno hubiere hecho testamento y copia, la apertura de la copia no supone que se haya abierto el testamento, pero sí al revés[34].

Otra posibilidad era la de que el testamento se hubiere redactado en dos ejemplares[35], haciéndolos todos según la forma establecida, costumbre recogida en IJ. 2, 10, 13, donde se pone el ejemplo de quien tiene que navegar y quiere llevarse consigo y a la vez dejar en casa un testimonio de su voluntad, o por otras innumerables causas, quae humanis necessitatibus imminent[36]. En este caso, la apertura de uno de los ejemplares supone la del otro (D. 29,3,10, pr., Ulp. l. XIII ad lex Iul. et Pap.)[37]. La diferencia fundamental entre la existencia de un doble ejemplar y de un original con su copia radica en que en el primer caso los dos documentos reúnen los requisitos formales del testamento[38].

III. Protección jurídica del secreto testamentario [arriba] 

Si bien no aparece en las fuentes formulado de manera explícita el carácter secreto del testamento, del mismo modo que no se suele incluir dicha característica al enumerar los rasgos esenciales del mismo, tanto en Derecho romano como en el vigente, este rasgo se desprende forzosamente de su carácter de disposición mortis causa, en el sentido de que únicamente está llamada a desplegar sus efectos tras la muerte del testador. Dicho carácter mortis causa sí que aparece destacado en las definiciones de esta institución que nos han legado las fuentes, tanto en los Tituli ex corpore Ulpiani, 20,1-testamentum est mentis nostrae iusta contestatio in id sollemniter facta ut post mortem nostram valeat- como en D. 28, 1, 1 (Mod. l. II pand.): Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit. Ya S. Pablo, en su Epístola a los Hebreos, 9,16 y 17 recogía esta característica del testamento, cuando afirmaba que donde hay testamento es preciso que intervenga la muerte del testador, y que el testamento no tiene fuerza sino por la muerte del que lo otorgó, no valiendo mientras vive el que testó:

Paul ad Hebr. 9,16. ὅπου γὰρ διαθήκη, θάνατον ἀνάγκη φέρεσθαι τοῦ διαθεμένου·

Paul ad Hebr. 9,17. διαθήκη γὰρ ἐπὶ νεκροῖς βεβαία, ἐπεὶ μήποτε ἰσχύει ὅτε ζῇ ὁ διαθέμενος.

Ahora bien, el hecho de que el testamento sea secreto no quiere decir que el testador no pueda revelar, si lo desea, dicho contenido; se trata, en suma, de una característica disponible para el testador. Lo que está prohibido, como veremos, es la revelación de su contenido por terceros[39].

Voci[40] ha destacado que con el sistema del testamento per aes et libram en tiempos de Gayo, según el cual el testador se limitaba a mencionar un escrito que tenía en la mano, donde se encontraban sus disposiciones testamentarias, que no eran leídas a los testigos, se contribuía a garantizar su carácter secreto.

Dicho carácter se desprendía asimismo de la propia estructura física del documento, pues, a diferencia de las tablillas que contenían otros documentos, en las que en la parte exterior aparecía un resumen del contenido del negocio (scriptura exterior)[41], en el caso de los testamentos las tablillas solo contenían una escritura en el interior (scriptura interior). La parte exterior del testamento solo contendría el nombre del testador y los sellos de los testigos sobre el cordón que unía las tablillas, con su nombre al lado (superscriptio)[42]. En época de Nerón se añadió la precaución adicional, de la que da noticia Suetonio[43], de emplear en los testamentos únicamente tablillas perforadas en muchos puntos, que no serían selladas hasta después de pasar tres veces los cordones por los agujeros. Se decretó, además, que en los testamentos se presentarían en blanco a los testigos las dos primeras tablas, y que solamente se escribiría en ellas el nombre del testador. La medida, si bien estaba pensada para evitar la falsificación del documento, también contribuía a proteger el secreto de su contenido:

Adversus falsarios tunc primum repertum, ne tabulae nisi pertusae ac ter lino per foramina traiecto obsignarentur; cautum ut testamentis primae duae cerae testatorum modo nomine inscripto vacuae signaturis ostenderentur, ac ne qui alieni testamenti scriptor legatum sibi ascriberet; item ut litigatores pro patrociniis certam iustamque mercedem, pro subsellis nullam omnino darent praebente aerario gratuita; utque rerum actu ab aerario causae ad Forum ac reciperatores transferrentur et ut omnes appellationes a iudicibus ad senatum fierent.

El proceso del sellado del testamento se encuentra detalladamente descrito por Ulpiano en D. 28, 1, 22 (Ulp., l. XXXIX ad ed.). Solo se podía sellar con un anillo, aunque no es necesario que sea del propio testigo, sino que es admisible que utilice el anillo del testador (D. 28,1,22,5, Ulp., l. XXXIX ad ed.)[44] Las tablas del testamento podían envolverse en un lienzo; en este caso también se consideraba sellado el testamento si los sellos de los testigos aparecían en dicho envoltorio. El sellado del testamento podía efectuarse de noche (D. 28,1,22,6 Ulp., l. XXXIX ad ed )[45].

A pesar de todas estas precauciones en el sellado del documento, que revelan, en definitiva, la preocupación por asegurar que el documento no resultara abierto en momento o forma distinta a la legalmente prevista, las fuentes registran un caso muy llamativo de violación del carácter secreto del testamento, habiéndose producido su apertura en vida del causante. Se trata del testamento de Marco Antonio, depositado en el templo de Vesta antes de su partida hacia Egipto. Varias fuentes literarias[46] testimonian cómo Augusto, para justificar la guerra contra Marco Antonio, habiéndose enterado del contenido escandaloso de alguna de sus disposiciones por boca de dos de los testigos que en su día habían asistido al otorgamiento del testamento y que habían decidido pasarse al bando de Augusto[47], no duda en irrumpir en el templo de las vestales y hacerse con el citado documento, para posteriormente abrirlo y dar lectura del mismo ante el Senado y la asamblea del pueblo (según la versión de Suetonio, solo ante la asamblea).

Augusto actúa aquí amparado únicamente por la fuerza de los hechos, no del Derecho. A su petición inicial de exhibición del documento, las vestales habían respondido con una negativa, diciéndole que, si quería, que fuera y lo tomase. Esto es, precisamente, lo que acaba por suceder. La conducta de Augusto es calificada por Dion Cassio como de absolutamente ilegal. Plutarco añade que la lectura del testamento de Marco Antonio causó la ofensa e indignación de muchos, porque “parecía cosa dura y terrible que se hiciera cargo a nadie en vida de lo que disponía para después de su muerte”. Solo Suetonio mantiene en el relato un tono neutro. Para Heineccius, si estos hechos los hubiere cometido un particular, habría merecido la pena establecida en la lex Cornelia de falsis[48]. Si esta actuación no encontró sanción alguna, ello es debido tanto a la situación de poder en la que se encontraba el triunviro como al contenido del propio testamento, alguna de cuyas cláusulas sí debió lograr el propósito de escandalizar al pueblo romano, hasta el punto de entender justificada la campaña contra Marco Antonio: reconocía, por un lado, que Cesarión era hijo de Julio César, se nombraba herederos a los hijos habidos con Cleopatra y sobre todo, en relación a su entierro -siendo esta la cláusula que más malestar parece haber producido- disponía Marco Antonio que, si moría en Roma, su cadáver, llevado en procesión por la plaza, fuera enviado a Cleopatra en Alejandría.

Acaso teniendo en cuenta este precedente, cuando Tiberio marcha a su retiro de Rodas, cuida de abrir su testamento y mostrarlo a Augusto y Livia, demostrando que había dejado nombrados herederos a Cayo y Lucio, hijos adoptivos de Augusto, para no dar la impresión de que albergaba algún resentimiento contra ellos[49].

Otro supuesto en el que se lee un testamento en vida del causante pero por iniciativa, también esta vez, del propio testador, nos lo trasmite Valerio Máximo[50], al relatar cómo Pompeyo Regino, para demostrar la injusticia cometida por su hermano al excluirle de su testamento y nombrar en su lugar a extraños de baja condición, decide leer ante una gran concurrencia de miembros de uno y otro orden las dos tablas del suyo propio, en las que su hermano era nombrado heredero de gran parte de su patrimonio y le legaba de antemano un total de quince millones de sestercios. No obstante, decide finalmente no acudir al tribunal de los centunviros.

III.1. La regulación de la apertura del testamento de la lex Iulia de vicesima hereditatium[51]

La apertura del testamento se encuentra regulada, como es sabido, a partir de la Lex Iulia de vicesima hereditatium[52], ley a través de la cual, Augusto introdujo el impuesto sucesorio en Roma. Para asegurar el cobro del impuesto se establece que el depositario del testamento, una vez muerto el decuius, estaba obligado a entregarlo a la autoridad. La forma en que debía procederse a la apertura y lectura del testamento aparece detallada en PS. 4,6,1 y 2:

PS. 4,6,1 Tabulae testamenti aperiuntur hoc modo, ut testes vel maxima pars eorum adhibeatur, qui signaverint testamentum: ita ut agnitis signis rupto lino aperiatur et recitetur atque ita describendi exempli fiat potestas ac deinde signo publico obsignatum in archivum redigatur, ut, si quando exemplum eius interciderit, sit, unde peti possit.

PS. 4,6,2 Testamenta in municipiis coloniis oppidis praefectura vico castello conciliabulo facta in foro vel basilica praesentibus testibus vel honestis viris inter horam secundam et decimam diei aperiri recitarique debebunt, exemploque sublato ab isdem rursus magistratibus obsignari, quorum praesentia constat apertum.

Como se ve, la apertura se realizaba en presencia de todos o la mayor parte de los testigos que asistieron a su otorgamiento, una vez hubieran reconocido sus sellos, pudiendo hacerse una copia del mismo. A continuación, el testamento era nuevamente sellado y depositado en los archivos públicos[53].

Evidentemente, tanto la Lex Iulia de vicesima hereditatium como los rescriptos imperiales posteriores parten del presupuesto lógico de que la apertura del testamento ha de ser posterior a la muerte del causante. Así lo reconocen expresamente las Sentencias de Paulo[54], al afirmarse que, según la Lex Iulia, la apertura había de realizarse inmediatamente después del fallecimiento del testador, pero que los rescriptos posteriores introdujeron alguna modificación en el sentido de que la apertura se haría entre tres a cinco días después de la muerte[55]:

Paul. Sent. 4, 6, 3: Testamentum lex statim post mortem testatoris aperiri voluit. Et ideo, quamvis sit rescriptis variatum, tamen a praesentibus intra triduum vel quinque dies aperiendae sunt tabulae: ab absentibus quoque intra eos dies, cum supervenerint: nec enim oportet tam heredibus et legatariis aut libertatibus quam necessario vectigali moram fieri.

A juicio de algunos, los tres o cinco días no se podían contar desde la muerte, sino desde el momento en que se hubieran concluido las honras fúnebres habituales, esto es, desde el décimo siguiente a la muerte del testador, no pudiendo considerarse obligatorio para los herederos pensar durante esos días en la apertura del testamento. Se recuerda, a estos efectos, la prohibición de demandar o molestar a herederos o parientes del difunto antes del espacio de nueve días de luto -aunque esto no podría acarrear ningún perjuicio a los acreedores a efectos de prescripción o de cualquier alegación legítima-, medida que fue introducida por Justiniano tras saber que un padre había sido detenido por una deuda al volver del enterramiento de su hijo (Nov. 115,5,1)[56].

Cualquiera que procediera a la apertura del testamento en un momento o en una forma distinta al establecido en la ley, estaba sujeto a una multa de 5000 sestercios (PS., 4,6,2,a)[57]. Además la apertura del testamento en vida del causante llevaba aparejada la pena establecida en la Lex Cornelia de falsis[58].

No procedía la apertura de la herencia en el plazo indicado en los supuestos afectados por el Senadoconsulto Silaniano, en cuya virtud, cuando un ciudadano romano muriese de forma violenta en su domicilio, debían ser condenados a muerte los esclavos que, pudiendo, no le hubieran auxiliado. La apertura del testamento, en tales casos, debía esperar hasta que se hubieran cumplido estas disposiciones de la ley. La contravención de esta norma llevaba aparejada, mediante el ejercicio de la actio de tabulis apertis, una pena cien aúreos, correspondiendo la mitad como premio a quien hubiere obtenido la condena y la otra mitad, a los fondos públicos (D. 29, 2,25,2, Gai, l. XVII ad ed. prov.)[59].

La lex Papia Poppaea estableció requisitos adicionales para la apertura del testamento[60], prohibiendo efectuar la adición de la herencia antes de la apertura de las tablas, según consta en las Reglas de Ulpiano y en el Codex justinianeo[61], exceptuándose los supuestos de heredero único (heres ex asse)[62].

La norma afectaba también al día en que debía empezar a correr el plazo para los legados o fideicomisos dejados puramente o a término cierto. Las disposiciones de la lex Papia serían posteriormente abolidas por Justiniano, quien, volviendo al derecho antiguo, permite la adición de la herencia desde el momento del fallecimiento del causante, considerando también este el dies a quo para los legados y fideicomisos antes mencionados.

Sobre la apertura de los testamentos incide también el C. Th, 4,4,4 donde se recoge una constitución de Honorio y Arcadio en la que se llega a calificar de inválidos los testamentos de los fallecidos que no hayan sido abiertos en los registros públicos[63].

La necesidad de que el testador haya muerto para poder proceder a la apertura del testamento queda reflejada en algún acta que ha llegado hasta nosotros sobre procesos de apertura de testamento, como ocurre en la Causa forensis de aperiundo testamento (a. 184 p. C)[64]:

Philotas orator pro Cassio dixit: “Nostri propinquus ciuis Romanus cum morte urgueretur, testamento facto eum arcessiuit et rogauit ut id paene se haberet, eique mandauit ut post mortem suam exhiberte et aperiri curaret, quo uoluntas sua manifesta fieret. Mortuo igitur testatore…”

Este requisito del fallecimiento previo del testador, no por resultar evidente deja de estar expresamente mencionado por la tradición romanística[65]. En nuestro derecho histórico esta exigencia queda recogida en las Partidas:

Part. 6,2,1 “En poridad, e con escritura seyendo fecho el testamento, pueden aquellos a quien es mandado algo en el, demandar ante el Juez, quel abran, seyendo muerto el que fizo testamento. Pero el que esto demanda deue jurar, primero, que lo non faze maliciosamente, mas por cuidar que en aquel testamento yaze alguna cosa, que le fue mandada a el, o a aquel por quien lo demanda. Esto es, porquel testamento non pertenece tan solamente a vn ome solo, maguer sea heredero, mas a todos aquellos a quien es mandada alguna cosa en el…” [66].

Otros cuerpos legales, sin mencionarla expresamente, la dan por supuesta, como es el caso del Fuero Juzgo, 2,5,13, cuando dispone que la manda del muerto hecha por escrito debe ser manifestada ante el obispo en un plazo de seis meses[67]; el Fuero Real (FR. 3,5,13) que establece la obligación de mostrar el testamento al alcalde para cualquiera que lo tuviere en su poder en el plazo de un mes (se sobreentiende que desde la muerte del causante), disposición reiterada por Enrique III en el año 1400 y recogida posteriormente en la Nueva Recopilación (NR., 5,4,14) y en la Novísima (Nov. R. 10,18,5)[68]. Los Furs de Valencia recogen en este punto de manera más fiel el Derecho romano, estableciendo la obligación de hacer público el testamento escrito a los tres días de la muerte del causante[69].

Con la llegada del movimiento codificador, los diversos proyectos contemplan los deberes que recaen sobre los distintos sujetos que hayan desempeñado algún papel en la redacción del testamento en orden a ponerlo de manifiesto para su apertura. Así ocurre con el Proyecto de 1836, que dedica a la materia los artículos 2.342 a 2.356, bajo la rúbrica “De la apertura de los testamentos y su reducción a escritura pública[70]. El Proyecto de Código Civil de 1851 establece la obligación del escribano que haya autorizado el testamento y de quien tenga en su poder el testamento ológrafo o cerrado de comunicarlo a las personas interesadas en el plazo más breve posible desde que sepa la muerte del testador [71]. En la actualidad dispone el artículo 226 del Reglamento Notarial en su primer párrafo que “en vida del otorgante, sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del testamento”.[72]

III.2. La normativa procesal sobre la exhibición e inspección del testamento

Es sobradamente sabido que en una primera etapa la prueba preponderante en el procedimiento romano sería la testifical, habiéndose señalado que la prueba escrita solo se aplicaba en materia de testamentos precisamente con la finalidad de mantener en secreto la voluntad del testador[73].

Desde la óptica procesal hay que considerar, de un lado, la normativa que tiene por fin lograr que el poseedor de las tablillas que contienen la última voluntad del causante las exhiba, para proceder a su apertura a instancias del interesado, y de otro, las reglas sobre la inspección y transcripción de testamento, que proporcionan un interdicto diferente y que entra en juego en un momento posterior a la apertura del testamento, con el fin de poder utilizarlo como medio de prueba[74].

En relación con el primer punto, existían dos medios diferentes para lograr la exhibición en juicio de las tablas testamentarias: el interdicto de tabulis exhibendis y la actio exhibitoria, cada uno con su ámbito de aplicación específico. La diferencia entre ambos, explica Cuiacio[75], radica en que mientras por la acción exhibitoria se pide algo que es nuestro, es decir, que estamos vindicando, mediante el interdicto se pide algo que no lo es. La exhibición del testamento debía realizarse ante el pretor en Roma (D. 43,5,3,9, Ulp. l. LXVIII ad ed., recogiendo un escrito de Labeón)[76]. Como elemento común a la acción y al interdicto puede señalarse el objeto de la exhibición, constituido por “todo lo que se refiera a la causa del testamento”, incluyendo los testamentos (si estos se han hecho en varios códices, se aplica a todos ellos), sin importar que sean válidos o imperfectos[77], o que se trate del último testamento otorgado o uno anterior[78], y los codicilos (D. 43, 5, 2-6 –Ulp. l. XXVIII ad Ed.-; D. 43,5,3,3 -Ulp. l. XXVIII ad Ed-).

De este modo, si el heredero u otro interesado[79] no tuviese en su poder una copia del testamento, podía ejercitar el interdicto de tabulis exhibendis, regulado en D. 43,5 y CJ. 8,7. Aclara Ulpiano que se consideran interesados en la exhibición todos aquellos que tienen asignada alguna cosa en el testamento. El mismo jurista deja claro que dicho interdicto no puede aplicarse en relación a las tablas del testamento de persona viva, pues el edicto del pretor empleaba un verbo en tiempo pasado “el que las hubiere dejado” (D. 43,5,1,10 -Ulp. l. LXVIII ad Ed.-):

D. 43,5,1,10 (Ulp. l. LXVIII ad Ed.) Hoc interdictum ad vivi tabulas non pertinet, quia verba praetoris "reliquerit" fecerunt mentionem[80].

Tampoco procede si existe controversia acerca de la herencia o si puede resultar afectada una causa penal (D. 43,5,5, Iav. l. XIII ex Cassio)[81].

Cuando al heredero se le confiere este interdicto, considera Cuiacio que se le entrega no como un instrumento de su propiedad, sino en cuanto instrumento público que no es solo del heredero. En cambio, la actio exhibitoria procedería cuando el heredero pretende que son suyas las tablas del testamento, como cosa propia de la herencia, con carácter previo a una vindicatio[82]. Por el contrario, a los demás interesados en la exhibición del testamento que no sean herederos, se les niega legitimación activa para la actio ad exhibendum, pues para estos fines ya cuentan con el interdicto (D. 10, 4,3,8, Ulp. l. XXIV ad Ed.)[83].

Legitimado pasivamente estará cualquiera que tenga las tablas del testamento en su poder y quien haya dejado dolosamente de poseer (D. 43,5,1 pr. Ulp. l. XXVIII ad Ed.) En caso de depósito el interdicto se dirige tanto contra el detentador como contra el depositario, lo que incluye al guardián del templo o el tabularius que custodian el documento (D. 43,5,3,3. Ulp. l. LXVIII ad Ed.). La negativa a la exhibición generaba la obligación de indemnizar el id quod interest[84].

En otro orden de cosas, la interposición de este interdicto no excluía una posterior acusación criminal al amparo de la Lex Cornelia testamentaria a juicio de Ulpiano D. 43,5,3,6 (Ulp. l. LXVIII ad ed.)[85], porque nadie retiene impunemente las tablas porque haya cometido un delito mayor, y según declara expresamente una constitución de los emperadores Valente, Graciano y Valentiniano del año 378, recogida en C.Th. 9,20,1, que en la parte que interesa, dice:

et suppresso testamento quum ex interdicto de tabulis exhibendis fuerit actum, nihilo minus ex lege cornelia testamentaria poterit crimen inferri[86].

En cuanto al plazo de interposición, existe una contradicción entre las Sentencias de Paulo, que señalan que según el Edicto Perpetuo el plazo para pedir la exhibición del testamento sería de un año[87], y los comentarios al Edicto de Ulpiano, que indican que el interdicto de tabulis exhibendis compete también después de un año, tanto al heredero como a los demás sucesores (D. 43,5, 16 y 17- Ulp. l. XVIII ad Ed.)[88]. A juicio de Cuiacio la contradicción se resolvería entendiendo que el interdicto era efectivamente perpetuo, pero que Ulpiano habría incurrido en un error al escribir que este interdicto compete también al heredero después del año. Pasado este plazo, considera que únicamente procede respecto a los sucesores del heredero.

Si es el propio causante quien, en vida, deseara la exhibición de su propio testamento, lo procedente sería el ejercicio de la actio de tabulis exhibendis, pues, según recoge Ulpiano en el libro LXVIII de sus comentarios al Edicto (D. 43,5,3,5), si el mismo testador, en vida[89], dijera que son suyas las tablas, y desease que se exhibieran, no tendrá lugar este interdicto, sino que se habrá de ejercitar la acción de exhibición, para que exhibidas las reivindique; lo que se ha de admitir en cuanto a todos los que dicen que son suyos los originales de unos instrumentos[90].

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que también estaba permitida la inspección y copia del testamento con posterioridad a su apertura para posibilitar su utilización como medio de prueba. De este modo, en el Corpus Iuris Civilis aparecen dos rúbricas, una en el Digesto y otra en el Codex, dedicadas a cómo se han de abrir, inspeccionar y transcribir los testamentos (testamenta quemadmodum aperiantur, inspiciantur et describantur)[91]. En el caso del Digesto, la mayoría de los pasajes proceden de comentarios al Edicto[92], de modo que Lenel[93], en su reconstrucción, supone que existía una rúbrica con tal título en el Edicto Perpetuo. La razón de ser de que el pretor, en su edicto, concediera la facultad de inspeccionar o transcribir un testamento, a los que tuvieran algún interés en el mismo[94], dice Gayo en sus comentarios al Edicto Provincial, es evidente: tales documentos son los únicos medios para sustanciar las controversias que dimana del testamento (D. 29,3,1,1, Gai. L. XVII ad Ed.); a lo que añade Paulo que es de utilidad pública que tengan efecto las últimas voluntades de los hombres (D. 29,3,3,5, Paul. l. VIII ad Plaut.). Legitimado pasivamente estaría quien tuviera las tablas en su poder[95]. A semejanza de lo que ocurría con el interdicto de tabulis exhibendis, la inspección era procedente tanto en relación a testamentos perfectos como imperfectos, originales o copias (D. 29.3.2, 1 y 2, Ulp. l. L ad Ed.)[96].

También la regulación de este interdicto presupone que, para la inspección del testamento, era necesario el fallecimiento previo del otorgante. Es más, si existía alguna duda acerca de la muerte del testador, era necesario que el Pretor previamente conociera de la causa, denegando la inspección si averigua que el testador vive y permitiéndola en caso contrario:

D. 29,3,2,4 (Ulp., l. L ad Ed.): Si dubitetur, utrum vivat an decesserit is, cuius quis quod ad causam testamenti pertinet inspici describique postulat, dicendum est praetorem causa cognita statuere id debere, ut, si liquerit eum vivere, non permittat[97].

Puesto que, según la Glosa, se presume que una persona vivía como máximo cien años[98], incumbe la carga de la prueba a quien niega que alguien vive[99]. Si de la prueba de la muerte iba a seguirse un perjuicio mínimo, se consideraba suficiente la prueba semiplena, considerando como tal la que se realiza a través del testimonio de un único testigo o de presunciones, lo que ya permitiría la aplicación del edicto, pero si el perjuicio iba a ser grave (por ejemplo, si se casaba nuevamente la mujer de quien seguía vivo, o cuando se trataba de una acusación de homicidio, situaciones que no podían ser repuestas al estado anterior, a diferencia, por ejemplo, de las cuestiones pecuniarias), los comentaristas exigían una prueba plena de la muerte.

Bartolo de Sassoferrato se pregunta si puede en algún caso el Notario revelar el contenido del testamento en vida del testador, entendiendo que esto únicamente es posible a petición del propio testador, no de los herederos o legatarios[100]. Baldo de Ubaldis se adhiere a esta opinión, e indica expresamente que si el testador vive, la exhibición del testamento no puede tener lugar[101].

Nuevamente el temor a falsificaciones lleva a prohibir que se copie el día y el nombre del cónsul “porque también la inspección puede dar pie para que se haga alguna falsedad” señala Ulpiano en sus comentarios al Edicto (D. 29,3,2,6, Ulp. l. L ad Ed.)[102]. La prohibición de reproducir el día y nombre del cónsul se reiterará en un rescripto de los emperadores Diocleciano y Maximiano, a propósito de un proceso por calumnia (CJ. 6, 32, 3)[103]. Una vez más se presupone la muerte del causante cuyo testamento es inspeccionado o copiado, al establecer como excepción la parte que el difunto prohibió que se abriera o que se dice que afecta a ignominia de alguno. Estarían asimismo excluidas de la exhibición las cláusulas que el testador hubiera prohibido abrir, las partes del testamento que resultaran difamatorias y las sustituciones pupilares selladas aparte, donde se presumía la voluntad contraria del testador a la apertura de las cláusulas sobre las sustituciones, que requerían un previo conocimiento de causa por el magistrado para considerar que el causante no había querido diferir su apertura hasta la muerte del pupilo[104].

Ningún dato parece amparar la posibilidad de que las facultades del órgano jurisdiccional se extendieran a ordenar de oficio la apertura del testamento de una persona viva. El proceso contra Apuleyo siguió los trámites de la cognitio extra ordinem criminal. Ha surgido abundante literatura acerca de la naturaleza acusatoria o inquisitorial de dicho procedimiento; sin embargo el debate se centra fundamentalmente en las facultades de inicio del proceso[105], o acerca de la naturaleza del ius gladii del gobernador provincial, siendo muy escasas las referencias a la práctica de la prueba[106], y mínimas en el caso de las ordenadas de oficio por los tribunales[107].

Pero a pesar de la progresiva afirmación del principio inquisitivo en relación al inicio del proceso (no llegando nunca, se afirma, a poderse identificar automáticamente cognitio extra ordinem e inquisitio)[108] fundamentalmente en el Bajo Imperio, parece que habría resultado exagerado conceder unas facultades tan extraordinarias en orden a la investigación de oficio y a la búsqueda directa de pruebas por parte del juez como para llegar a ordenar de oficio la apertura del testamento de una persona viva, máxime en la época en la que sucedieron los hechos (siendo emperador Antonino Pío, es decir, s. II d.C.). De hecho, la Apología refleja un proceso en el que la proposición de la prueba es realizada íntegramente por las partes.

Las propias constituciones imperiales en las que se establecen reglas para la apertura del testamento ante el gobernador de provincias (recogidas en C. J. 6, 32), impiden interpretar en un sentido tan amplio las facultades que a éste corresponderían en la práctica de la prueba, incluso para una época posterior a la estudiada, y en todo caso, presuponen la muerte del causante. De este modo, la constitución de Valeriano y Galieno, del año 256 (CJ 6,32,2) exige para la apertura del testamento ante la ausencia de los testigos que asistieron a su otorgamiento, la comparecencia ante el gobernador y la presencia de hombres honrados. Diocleciano y Maximiano (CJ 6,32,3, antes citada) establecen unas normas taxativas para la inspección y copia de los testamentos: necesidad de pronunciar el ius iurandum calumniae y prohibición de inspeccionar y transcribir el día y el cónsul, así como las partes que el difunto prohibió que se abrieran, o que resulten difamatorias.

Finalmente, quedaría pendiente la cuestión de determinar si, una vez abierto el testamento, constituía por sí mismo una prueba documental o si habría sido necesaria, además, la adveración de los testigos[109].

III.3. El ámbito penal: la lex Cornelia de falsis

Constituyendo el Derecho penal la última ratio de cualquier ordenamiento jurídico, interesa en último lugar examinar la sanción que, desde este sector del ordenamiento, se establecía para la revelación indebida del contenido de un testamento.

Si nos remontamos al más antiguo código de derecho escrito del Derecho romano, puede comprobarse como no aparece ninguna sanción expresa para la conducta de los testigos que revelasen el contenido del testamento con anterioridad al fallecimiento del causante. Efectivamente, la ley de las XII Tablas se limitaba a tipificar el falso testimonio, sancionándolo con la pena de muerte[110], mientras que la negativa a prestar testimonio por el libripens o el testigo de una mancipatio era castigada con la incapacidad para ser testigo y testar[111].

Será la lex Cornelia de falsis, también conocida como lex Cornelia testamentaria nummaria[112], que suele ser datada en el año 81 a.C., la que sancione de forma expresa, entre otras conductas, la apertura de testamentos de persona viva[113]. De ello nos queda constancia en varias fuentes jurídicas; comenzando por las Sentencias de Paulo:

Paul. Sent. 5, 25, 7. Qui vivi testamentum aperuerit, recitaverit, resignaverit, poena legis corneliae tenetur: et plerumque aut humiliores in metallum dantur aut honestiores in insulam deportantur.

La sanción que corresponde a la revelación del testamento de una persona viva es, pues, la deportación o la muerte, dependiendo del estrato social del transgresor. Este texto es literalmente reproducido en D. 48, 19, 38, 7 -Paul. l. V Sent.-)[114]. Un sector de la doctrina considera que la lex Cornelia inicialmente estableció la pena capital[115], siendo sustituida posteriormente por la deportación, y, tratándose de un esclavo, la pena capital (D. 48, 10, 1, 13, Marc., l. XIV Inst.)[116].

Otro fragmento del Digesto corrobora esta sanción de la lex Cornelia para la apertura del testamento en vida del testador: se trata de un texto de las Instituciones de Marciano, recogido en D. 48,10,1,5 (Marcianus, l. XIV Inst.):

D. 48, 10, 1, 5 (Marcianus, l. XIV Inst.) Is, qui aperuerit vivi testamentum, legis Corneliae poena tenetur.

III.4. Otras posibles consecuencias de la divulgación indebida del testamento

No se puede perder de vista que si tras la redacción y sellado de un testamento escrito, las tabulae testamenti eran depositadas en manos de un pariente o amigo, entre las partes existía una relación contractual, que debe ser contemplada, como es obvio, desde la perspectiva del contrato de depósito. Cabría pensar entonces, para el caso de que fuera el depositario de las tablas del testamento quien procediera a la revelación indebida de su contenido ante terceros en la posibilidad de plantear una actio depositi directa por infidelidad en el deber de custodia. De esta cuestión se ocupa Ulpiano en el siguiente fragmento:

D. 16,3,1,38 (Ulp. l. XXX ad ed.)- Si quis tabulas testamenti apud se depositas pluribus praesentibus legit, ait Labeo depositi actione recte de tabulis agi posse. Ego arbitror et iniuriarum agi posse, si hoc animo recitatum testamentum est quibusdam praesentibus, ut iudicia secreta eius qui testatus est divulgarentur[117].

Como se ve, para Labeón, la conducta de quien lee en presencia de muchos las tablas de un testamento depositadas en su poder, permite el ejercicio de la actio depositi con relación a las tablas. Por tratarse de la violación de una relación de confianza, el éxito de esta acción llevaría aparejada la nota de infamia para el depositario infiel (D. 3,2,1. Iul. l. I ad ed)[118].

Para Ulpiano, además de la acción derivada del contrato de depósito, puede ejercitarse también la actio iniuriarum si el testamento fue leído con la intención de divulgar las secretas voluntades del que testó. Este pasaje ha de ser puesto en relación con otro, del mismo jurista, recogido en D. 9,2,41, pr. (Ulp. l. XLI ad sab.) que en su parte final indica:

Sed et si quis tabulas testamenti apud se depositas deleverit vel pluribus praesentibus legerit, utilius est in factum et iniuriarum agi, si iniuriae faciendae causa secreta iudiciorum publicavit.

En este último fragmento, además de la acción de injurias, Ulpiano pone en manos del demandante la actio utilis legis Aquiliae, requiriendo, como en el pasaje anterior, el elemento de publicidad en el acto de la lectura.

IV. Conclusiones [arriba] 

A la luz de las consideraciones precedentes, la cuestión planteada al principio de estas líneas, es decir, si la apelación que hace Apuleyo al Procónsul para que ordene la apertura del testamento de Pudentila ha de verse como mero recurso retórico (pues se contaría con el consentimiento de la causante para proceder a la apertura, que lógicamente estaría interesada en la absolución de su marido) o si podía entenderse que de alguna manera el Procónsul estaba facultado para ordenar semejante prueba, parece que ha de resolverse en favor de la primera de las posibilidades mencionadas[119].

Efectivamente, la facultad de ordenar de oficio la apertura de un testamento chocaría frontalmente tanto con la normativa contenida en la lex Iulia de vicesima hereditatium (no pareciendo verosímil que un gobernador provincial se atreviese a ir en contra de ella salvo con autorización expresa del Princeps, que no consta en modo alguno en el presente caso) como con toda la normativa procesal acerca de la exhibición e inspección en juicio de los testamentos. Y ello sin perjuicio de la posible aplicación de la lex Cornelia testamentaria, que tipifica inequívocamente la apertura del testamento de una persona viva. La lectura de un testamento en vida del otorgante, en conclusión, salvo en aquellos supuestos en que se haya prescindido del derecho por la fuerza de los hechos, como ocurrió con el testamento de Marco Antonio, solo procedería a iniciativa o, al menos, con el consentimiento, del propio testador.

Notas [arriba]