El paulatino desembarco de las tecnologías de la información y comunicación en la función administrativa produjo un correlativo, progresivo e inocultable impacto sobre el principal producto de su ejercicio, el acto administrativo, dando lugar, entre otras, a las denominadas decisiones administrativas automatizadas.
En efecto, la aparición de la tecnología ha permitido a la Administración trasladar la adopción de determinadas decisiones a sistemas informatizados, mecanismos que, frente a la presencia de supuestos fácticos preestablecidos, emiten el acto administrativo sin intervención directa de funcionario alguno.
Presente en ingentes parcelas de la función administrativa -por caso, en el sistema sancionatorio derivado del control de tránsito, en los mecanismos de admisión a los concursos públicos, o en buena medida, en los procedimientos licitatorios-, el interrogante que su advenimiento dispara se orienta a indagar si tal tipología de acto resulta o no compatible con la función que el acto administrativo está llamado a desenvolver en el marco del Estado constitucional de Derecho.
Demás está decir que los linderos que limitan el trabajo justifican no reproducir los cuestionamientos propios de todo acto administrativo en el marco del Estado constitucional, remitiendo a los minuciosos estudios doctrinarios que sobre la temática se han desarrollado.[2]
Tampoco será esta la oportunidad para analizar el impacto que el uso del formato digital acarrea sobre el régimen jurídico del acto administrativo, cuestión sobre la cual la doctrina autoral ha realizado significativos aportes y a los que también corresponde remitir.[3]
Por consiguiente, el presente ensayo circunscribe el test de compatibilidad a las especificidades derivadas de las decisiones automatizadas en sentido estricto, es decir, aquellos actos administrativos definitivos adoptados por un ordenador mediante un sistema informatizado, anteponiendo como hipótesis de trabajo que los actos administrativos automáticos presentan serias dificultades para cumplir la tarea que le impone el Estado constitucional.
Sin ingresar en disputas sobre los verdaderos linderos del fenómeno, válido resulta aceptar, como punto común de partida, que el desarrollo progresivo de las tecnologías ha venido al menos, a alterar las relaciones intersubjetivas, generando cambios sustanciales en el ámbito en el que las mismas se desenvuelven. La sociedad, la economía, la ciencia, la política, y también el derecho, se encuentran experimentando una paulatina transformación en sus reglas de funcionamiento como consecuencia de una causa común a todas ellas: el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), tanto por las personas, como por las estructuras de las que estas forman parte. En la sociedad de hoy, el advenimiento de las TIC produce modificaciones extraordinariamente rápidas en ámbitos económicos, así como en las relaciones sociales, civiles y jurídicas, emergiendo una nueva dimensión en la que el individuo desarrolla su propia personalidad, ejercita su libertad y derechos y cumple obligaciones también, frente a los poderes públicos.
Se ha dicho con sobrada autoridad que el fenómeno del ingreso de la técnica en el derecho ha sido de tal vastedad que ha impactado todas sus parcelas, terminando por interesar a cada compartimento de los ordenamientos contemporáneos. La técnica culminó orientando y condicionando las formas mismas de la producción jurídica y sus fuentes, revelándose como el más radical y corrosivo instrumento de alteración, y por consiguiente, de relativa innovación, del sistema jurídico.[4]
Si esto que se ha dicho es cierto, entonces no puede sorprender que la irrupción de las reglas de la técnica en el derecho haya empujado a la doctrina a revisar bajo esta particular óptica, institutos y principios que parecían pacíficos y consolidados, alcanzando resultados a los que cabría calificar como parciales y provisorios, si se considera que el rol de las tecnología en la fenomenología jurídica está seguramente destinado a crecer, exigiendo permanentemente continuas operaciones de adaptación, e incluso, la creación de nuevas categorías conceptuales.[5]
Por eso, se ha sostenido con rigor que la mutación a la que asistimos -equivalente, según algunos, a una tercera Revolución Industrial (fundada, entre otras cuestiones, sobre el intercambio de información vía Internet) o incluso, a una cuarta Revolución Industrial (orientada hacia producciones personalizadas connotadas por factores como el empleo de big data, tecnologías de cloud computing, inteligencia artificial)-, es susceptible de producir efectos sobre la declinación de la relación entre libertades individuales y autoridad (expresiones de poderes públicos y privados), sobre la estructura organizacional del Estado y, en última instancia, sobre la decisión administrativa.[6]
En el ámbito de la Administración pública, la tecnificación de su organización y, por sobre todo, de sus procedimientos de actuación, genera un eventual cambio de paradigma en la concepción de las relaciones entre aquella y los ciudadanos.[7]
Este recurso, cada vez mayor, a las nuevas tecnologías en los procedimientos administrativos, por parte de las administraciones, está renovando profundamente el modo de proceder de estas últimas.[8] De esta manera, podría decirse que de forma casi imperceptible para el administrado, se ha llegado a una automatización de buena parte de la actividad administrativa formal. Esa mutación de la forma de operar de las administraciones públicas exige de los operadores jurídicos de un esfuerzo por adecuar los institutos existentes a la nueva realidad, toda vez que, si bien las intervenciones legislativas avanzan en esa dirección, lejos están de abordar con sistematicidad, la problemática que la transformación plantea. Se hace necesaria una ruptura de la cultura dogmática administrativa tradicional, pues los instrumentos jurídico-administrativos deben adaptarse a los nuevos medios técnicos.[9]
El advenimiento de la tecnología en la relación entre la Administración y sus administrados derrama, en términos generales, ingentes beneficios, ya sea en el llamado back office -actividad interna de la administración-, como en el front office -vínculo de la administración con el público-. En referencia al primero de los perfiles, la administración gracias a las TIC, obtiene documentos en tiempo más breve, tiene a disposición los actos de otras administraciones, transmite y recibe datos inmediatamente y de manera segura, por lo que no caben dudas de que puede decidir más rápidamente, con menores costos y respetando los principios de publicidad y transparencia. Esto le permitiría responder a las exigencias de un contexto globalizado que requiere rapidez en las decisiones y un mejoramiento de la eficiencia del sistema.[10] Respecto del segundo de los perfiles, el particular tiene la oficina pública a disposición de manera permanente, por lo que puede acceder a informaciones vía Internet, cumplir en cualquier momento y desde cualquier lugar, la actividad que podría desenvolver en la oficina y participar más fácilmente en los procedimientos.[11]
Ahora bien, no es una nimiedad afirmar que si es través de sus decisiones que la Administración realiza en concreto, las funciones de las cuales es tributaria, a la mutación del rol de los poderes públicos en el ordenamiento jurídico le corresponde la geométrica transformación de las decisiones, así como del procedimiento para alcanzarlas. Y si esto es así, tampoco puede desconocerse el impacto que dicha alteración traza sobre los derechos de quienes resultan sus protagonistas.[12]
El rol de la tecnificación en el proceso de formación de las decisiones administrativas, tiene relevancia, por una parte, en la prospectiva de la técnica como instrumento de conocimiento, es decir, como medio para adquirir todas las informaciones necesarias para adoptar la decisión, y por la otra, en la prospectiva de la técnica como código, para convertir el modo de formación de la voluntad de la administración pública.[13]
La oportunidad de reflexionar sobre las consecuencias que el uso de las TIC produce o es susceptible de producir sobre los procesos decisionales en sede administrativa, se hace más notoria, si se observa que tal transformación, en el ordenamiento jurídico doméstico, no resulta acompañada de específicas intervenciones del legislador, y las existentes[14] lejos están de mostrarse coordinadas u organizadas, con el fin de disciplinar la administración digital, denostando con ello, no encontrarse plenamente consciente de cómo el cambio de la forma de la relación entre ciudadano y administración termina por constituir una precondición para una mutación de la sustancia del accionar público y de la propia estructura de la decisión.[15]
Y si bien ha de compartirse la opinión según la cual la introducción de nuevos derechos o principios en un plano legislativo no sería per se suficiente para tornar efectivo el pasaje hacia una administración digital[16], también debemos asumir que la transición en curso parece ser inevitable de frente al proceso de mutación de las relaciones sociales por efecto de las nuevas tecnologías.
3. Automatización de los procedimientos administrativos [arriba]
Si por actuación administrativa automatizada entendemos el ejercicio, por parte de la Administración pública, de una potestad administrativa por medio de un sistema de información programado y no por una persona física[17], la automatización de la actividad desenvuelta por la administración exige una profunda innovación del procedimiento administrativo.[18]
El desenvolvimiento de un procedimiento de estas características lejos está hoy[19] de consistir en la mera posibilidad de poner a disposición de los operadores y usuarios una serie de instrumentos tecnológicos, por caso, la notificación electrónica, el expediente digital o, incluso, la firma en ese formato. Es cierto que estos últimos colaboran con el ciudadano y la administración en el desarrollo del procedimiento, facilitando las comunicaciones y el intercambio documental, y con ello, la celeridad y simplificación que siempre cabe esperar de la actuación administrativa. Pero calificar a un procedimiento administrativo como automatizado, se requiere revisar la organización administrativa en la que aquel se desenvuelve, así como también la necesidad de redefinir la relación entre la Administración y el ciudadano.
La automatización del procedimiento administrativo refleja que las tecnologías de las que dispone la Administración son utilizadas, no como instrumentos de apoyo a los procesos desenvueltos en soporte papel, sino constituyendo ellas mismas un medio de actuación de las fases procedimentales. En este caso, el procedimiento administrativo es desenvuelto directamente por el ordenador, el cual, a partir de los datos con los que cuenta, se encuentra en grado de tramitarlo en modo íntegro. En otros términos, un procedimiento de este tipo supone que no es materialmente desarrollado por los operadores de la Administración pública, sino que resulta realizado directamente por los aparatos informáticos[20]; por ello, la exigencia de su reingeniería, de su reestructura en clave automatizada.
En relación con la organización administrativa, tal como acontece en el derecho comparado[21], los procedimientos administrativos imponen a la administración el deber de organizar de manera autónoma su actividad, recurriendo a las TIC para alcanzar los objetivos de eficiencia, eficacia, economicidad, imparcialidad, transparencia, simplificación y participación en el respeto de los principios de igualdad y no discriminación.[22]
Hacia el interior de la administración (back office), el implemento del sistema público de conectividad que asegure la interoperabilidad entre los sistemas informáticos de la Administración pública[23], la configuración de políticas en materia de formación informática de los dependientes públicos, la adquisición y funcionamiento de soportes informáticos, susceptibles de tramitar de manera automática todas las fases del procedimiento e, incluso, como se verá, mecanismos de revisión de las decisiones automatizadas, son solo algunas de las medidas que delinean el pasaje gradual hacia una administración que se apoya cada vez más en las tecnologías de la información y de las comunicaciones para el cumplimiento de sus cometidos.
La automatización de la actuación administrativa torna necesaria una amplia reforma de la administración pública, inspirada en valorar y potenciar el uso de las tecnologías, en la que impere el principio de actuación digital, entendido como digital first, garantizando el cumplimiento íntegro del procedimiento, la certificación de su resultado y la comprobación del grado de satisfacción de los ciudadanos, a través de instrumentos idóneos para relevarlos de manera inmediata, continua y segura.
Resulta evidente que si las TIC se presentan naturalmente como un instrumento privilegiado de conocimiento y de diálogo entre ciudadano y administración, el uso legítimo de las mismas presupone reglas jurídicas suficientemente detalladas y ciertas que garanticen la exactitud e imparcialidad en la adquisición, evaluación y tratamiento de los datos.[24]
También, la relación de la administración con el ciudadano (front office) parece connotarse cada vez más en términos digitales, con la aparición de una suerte de derechos del ciudadano digital[25], calificada por algunos como categoría metajurídica[26], evanescente en sus confines, pero que evoca y sugiere la incipiente revolución de los ejes mismos de la relación entre libertad y autoridad.
En ese sentido, y dentro de los linderos del llamado estatuto del ciudadano digital[27], puede catalogarse el derecho del administrado a usar los instrumentos telemáticos también, con el fin de participar en el procedimiento y de verificar por ese mismo medio, el estado de avance del mismo, el derecho a la obtención de una identidad digital a través de la cual acceder y utilizar los servicios prestados en red, el derecho a elegir un domicilio digital que se erigirá en el lugar exclusivo de comunicación y notificación por parte de la administración.
Por cierto, el objetivo del digital first exige la gestión informatizada de los procedimientos a través de la introducción de los expedientes digitalizados, alimentados por todas las administraciones involucradas en ese procedimiento, modificando el modo tradicional de su confección.[28] Pero ese automatización también requiere que el diálogo informático entre la administración y el ciudadano no sea más una facultad, sino una verdadera obligación[29], y que en aquellos casos en los que continúe siendo facultativo[30], no emanen consecuencias gravosas para los interesados.[31]
Cuando entre la administración y el ciudadano, se instaura de manera obligatoria y por decisión del legislador, un vínculo de ciudadanía digital, emerge la obligación para los poderes públicos de tornar efectivo el derecho de acceso a la red como precondición para el ejercicio de ulteriores derechos.[32] Estos solo pueden ser ejercitados, si la conexión ofrecida es lo suficientemente amplia y veloz, como para consentir el funcionamiento de las aplicaciones y de las plataformas predispuestas por la administración.
Resulta una obviedad afirmar que las circunstancias apuntadas se dimensionan delante de una Administración que automatiza de manera íntegra el procedimiento para expresar su voluntad, toda vez que los individuos ya no tienen el derecho a ser atendidos personalmente.[33] Se hace necesario reflexionar sobre las medidas organizativas a implementar para neutralizar el riesgo que la restructuración de la acción administrativa y en particular, del procedimiento por efecto del empleo de las TIC que conlleve un deterioro de los derechos y garantías del ciudadano.
4. Automatización de la decisión administrativa [arriba]
Pero si el procedimiento sirve para tomar decisiones, la relación entre la digitalización de la administración y la asunción de la decisión administrativa merece una reflexión particular.
Cierto es que el análisis de los aspectos patológicos del acto administrativo automatizado, así como el de los relativos instrumentos de tutela administrativa y jurisdiccional exige de antemano, como es obvio, la individualización precisa de aquello a lo cual nos hemos de referir. Por esa razón, resulta prioritario distinguir entre acto administrativo de forma electrónica y acto administrativo de elaboración electrónica.[34]
En el primer caso, nos referimos al acto emanado mediante soporte informático, en el sentido de que este último es electrónico, debido a que se encuentra expresado sobre material electrónico. Es la forma la que lo denomina y no el contenido, que continúa siendo determinado por el funcionario. Por el contrario, la acepción acto administrativo de elaboración electrónica refiere a una total automaticidad del acto.[35] En este supuesto, es el contenido del acto el que resulta electrónico y no necesariamente la forma[36], dado que es la misma computadora, mediante un programa informático, la que determina y emite el acto administrativo.[37] En este último caso, la actividad humana se limita solo a la realización del software que permitirá al ordenador, una vez provisto de todas las informaciones necesarias, emitir el acto respectivo. A partir de esa programación previa, es la computadora la que evaluará las condiciones de admisibilidad, los requisitos de legitimación y los presupuestos que son relevantes para la emanación de la decisión.[38]
Debe quedar claro que no estamos aludiendo genéricamente al acto administrativo que se haya predispuesto por el funcionario, acudiendo a un sistema informático y en formato electrónico, sino al acto obtenido a través de un procedimiento de elaboración por parte de sistemas informatizados, que lleva a la creación de un documento jurídico, vinculando entre ellos los datos que han sido introducidos en la computadora, según las previsiones del software adoptado y sin aporte humano directo.[39] En el llamado acto administrativo de elaboración electrónica, es el ordenador el que predispone su contenido, con todas las implicancias que se derivan en orden al estudio de sus elementos, de las respectivas patologías, así como de los instrumentos de tutela administrativa y jurisdiccional. Nuestro análisis se circunscribirá entonces, a esta especie de acto administrativo electrónico, dado que las patologías de la decisión en soporte informático no comportan particulares diferencias respecto al acto administrativo de tipo tradicional.[40]
Antes de ingresar a su análisis, es necesario decir que la tarea no podrá ir más allá de la individualización de los principales aspectos de la problemática, sin ningún tentativo de reconstrucción sistémica, dado que la ausencia de un cuadro normativo general de referencia tornaría precario e inestable cualquier intento de sistematización de la materia, más aún si se aprecia que la reflexión se suscita en el marco de un Estado federal, que imprime al derecho administrativo naturaleza local.
Ahora bien, delineados los linderos de la temática en comentario, cabe interrogarse sobre la posibilidad de que las tecnologías de la información y la comunicación sean empleadas para codificar un proceso decisor del que emane una decisión administrativa automatizada[41] o, si se prefiere, un acto de elaboración electrónica o automático. La respuesta que se otorgue no es inocua, pues su admisión implicaría, entre otras consecuencias, el pasaje de una “computadora archivo” a una “computadora funcionario”.[42]
En efecto, un mecanismo decisor de esas características exigiría dotar al sistema informático de instrucciones, o sea, de reglas lógico-matemáticas (oportunamente codificadas mediante un lenguaje técnico), inferidas de criterios de racionalización de la actividad humana, a fin de que la computadora, a partir de una cierta situación de hecho y de determinados presupuestos jurídicos, emita un acto que sistematice relaciones e intereses según las previsiones de la ley. En otras palabras, el hecho de que al ordenador se le asigne la decisión del contenido de un acto administrativo significa, en términos informáticos, que ha sido programado para dictar la decisión, es decir, que ha sido instruido, a fin de que pueda desenvolver determinadas operaciones. Pero es elemental comprender que, aun en el supuesto de resultar la computadora quien emita el acto administrativo, sobre la base de aquella serie de instrucciones que constituyen el programa informático, la actividad humana no desaparece del todo, pues es evidente que, en lugar de dedicarse a emitir la decisión de manera individual, el funcionario “humano” se dedica a la realización del programa que permitirá al ordenador decidir en el caso concreto.
Recordando que la velocidad de los tiempos tecnológicos no coincide con el del común de los mortales, adelanto que, al interrogante suscitado, desde hace ya un buen tiempo, el derecho comparado ha brindado una respuesta positiva, regulando procedimientos en los que la toma de decisiones resulta adoptada directamente por el ordenador.
Ha de traerse como ejemplo el caso del autovelox italiano. Allí, un sistema informático, preparado según los parámetros técnicos que reflejan el contenido de las normas en materia de límites de velocidad en la circulación vial, luego de comprobar a través de las tecnologías adecuadas, que se ha superado el límite fijado, irroga la sanción administrativa prescripta para tal hipótesis y elabora el relativo acto sancionatorio.[43] Otro modelo desarrollado por las administraciones atañe a los procesos de selección para el acceso al empleo, en el que la computadora, a partir de la comprobación, en el aplicativo informatizado subido por el aspirante, de la ausencia de alguno de los presupuestos requeridos en la convocatoria, procede a emitir un acto administrativo, negándole el carácter de candidato.
En esos casos, la computadora procede a transformar los datos cuantificables -input- en datos de salida -output-, sin desenvolver ningún “razonamiento” autónomo, aplicando instrucciones previamente estructuradas en un algoritmo, entendido como un procedimiento computacional inteligible para el hombre, y sucesivamente traducidas en el software, entendido como un programa o procedimiento computacional inteligible para la máquina. El esquema esencial de la automatización consta entonces, de las siguientes fases: 1) predisposición de los supuestos abstractos a través de la elección e introducción en el programa informático (software); 2) inserción en el programa de los datos específicos relativos al procedimiento concreto a instruir y concluir, es decir, la subsunción de los elementos concretos en los supuestos abstractos; y 3) decisión automatizada derivada del producto (algoritmo) de la actividad descripta en los puntos precedentes.
Descripto en modo sucinto el proceso de automatización del acto administrativo, se torna conveniente abordar un problema de fondo, cual es el atinente al ámbito dentro del cual es posible considerar como con sentido adoptar actos administrativos mediante sistemas automáticos.
Cabe poner de resalto que la doctrina autoral no tiene reparos en aceptar que la decisión administrativa sea automatizable, siempre que la disposición normativa resulte clara y unívocamente codificada -según la lógica binaria propia de la informática-, en modo de poder emitir la instrucción idónea para determinar el contenido del acto.[44]
Los autores hacen así referencia a la naturaleza de la potestad ejercida, vinculando la permisión con supuestos reglados, esto es, aquellas hipótesis en los que la resolución viene determinada por la aplicación automática de parámetros previamente delimitados, que no dejan margen alguno al desvío respecto de la resolución que hubiera adoptado el órgano administrativo por medios convencionales.[45]
Es en ese supuesto en el que será posible individualizar una serie finita de pasajes lógicos, ligados por un nexo consecuencial, a partir de los cuales, dado un problema, se puede alcanzar un resultado unívoco según un esquema de naturaleza silogística. En una hipótesis así concebida, adquiere relevancia solo aquello que puede ser reconducido a un juicio condicional por medio del cual, si se verifica el presupuesto A, entonces deberá indefectiblemente producirse el efecto B.[46] Siempre que el supuesto abstracto pueda ser construido en derredor de un concepto analítico idóneo para cuantificar la realidad[47], el sistema automatizado estará en grado de cumplir con uniformidad, eficiencia, versatilidad y celeridad la actividad que cumpliría normalmente un funcionario público.[48]
Se ha dicho que si los programas que presiden la elaboración de los datos consisten en la precisa descripción del algoritmo que el ordenador debe cumplir, se puede considerar que el acto administrativo puede ser adoptado mediante computadora solo cuando los supuestos normativos a aplicar sean reconducibles a esquemas conceptuales y a categorías jurídicas algoritmizables.[49]
Si un determinado procedimiento decisional se encuentra totalmente reglado, no cabe duda de que la emisión del acto podrá ser enteramente confiada al ordenador desde el momento[50] en que la ley prevé en modo perentorio e inderogable los pasajes que deben necesariamente seguirse para su actuación; esto es, comprobar la existencia o subsistencia de los presupuestos previstos en la norma y en presencia de los cuales la emisión del acto es un comportamiento debido.[51]
Según la doctrina[52], la automatización de la decisión en la actividad reglada puede aportar solo beneficios a la actuación administrativa en términos de imparcialidad y buena administración. Efectivamente, en estos casos, se obtiene en primer término, la certeza de la absoluta igualdad de trato hacia los ciudadanos; en segundo lugar, se excluyen los errores debidos a simples distracciones de los funcionarios a cargo (particularmente, frecuentes en este tipo de actividad, por lo común monótona y repetitiva); finalmente, la velocidad de elaboración de la computadora permite acortar notablemente los tiempos de espera para obtener la respuesta a los reclamos presentados, lo que por lo general serán inmediatas. A esto, debe agregarse que en los hechos, las oficinas públicas pueden liberarse de incumbencias en relación con el cumplimiento de cuestiones meramente formales, que detraen hoy buena parte de los recursos humanos disponibles, pudiendo de ese modo reasignar al personal en ámbitos más creativos o tareas que exijan efectivamente evaluaciones puntuales. Ello conlleva a una mayor responsabilidad de todo el personal, pero por sobre todas las cosas, a un trabajo más gratificante para los dependientes y una mayor productividad de la actividad administrativa en su conjunto.
En definitiva, los especialistas son coincidentes en aceptar el empleo de las TIC en el proceso decisorio derivado del ejercicio de potestades regladas, toda vez que, además de las innegables ventajas que su implementación es susceptible de generar, como ha enfatizado alguna jurisprudencia, la actuación administrativa que se valga del uso de procedimientos informatizados y de máquinas electrónicas no se diferencia en modo alguno de aquella ordinaria.[53]
En cambio, distan de ser pacíficas las conclusiones sobre el ejercicio automatizado de la actividad discrecional, a la cual se le ha generalmente opuesto que la lógica misma de la discrecionalidad -que implica en sí misma un mecanismo de tipo evaluativo o ponderativo- impediría su automatización.[54] Para buena parte de la doctrina, la idea de discrecionalidad es considerada inconciliable con el concepto de acto administrativo automatizado, dado que la posibilidad de que un ordenador electrónico se encuentre en grado de “preferir”, entre diversas alternativas, todas ellas igualmente válidas -a raíz de un proceso de ponderación de intereses-, no es normalmente esperable de la rigidez y predeterminación lógico racional que gobierna su comportamiento.[55]
El nudo del problema radica, entonces, en la posibilidad de automatizar el ejercicio de la discrecionalidad, el que a su vez, puede tener lugar, acumulativa o alternadamente, en la fase de instrucción de la tramitación administrativa o en aquella decisoria del procedimiento. Se pregunta algún autor, si el estado de la ciencia habilita a la computadora, en supuestos de este tipo, a convertir los datos que tiene a disposición y, a través de un procedimiento, producir una regla o una decisión.[56]
Las principales resistencias a una respuesta afirmativa se basan en la alegada imposibilidad de reproducir artificialmente la racionalidad humana, la cual, por su naturaleza, respondería a una lógica denominada 'opaca' y multifacética y, por ende, no reconducible a procesos predeterminados o pre-determinables.[57] También, se ha fundamentado en la necesidad de preservar el rol institucional de la administración, que tiene en la discrecionalidad su máxima expresión. Finalmente, en la necesidad de asegurar de la mejor manera la consecución del interés público, a través de una decisión lo más ajustada posible a las peculiaridades del caso concreto.
Dado que para esta corriente autoral, la adopción de un acto administrativo mediante sistemas informáticos, solo sería posible cuando los procesos decisionales que conlleva la emanación del acto sean susceptibles de determinación previa, debería excluirse de recurrir a la computadora en aquellos casos que la norma a aplicar prevea conceptos jurídicos indeterminados[58], o cuando subyace un poder discrecional, cuyo ejercicio no pueda ser preventivamente traducido en un número determinado de opciones de contenido predeterminado, con la consiguiente exclusión del ámbito de la elaboración electrónica de los actos caracterizados por una fuerte discrecionalidad o de la posibilidad de opciones difícilmente pre-determinables por número y contenido.[59]
A diferencia de los actos reglados, permanecen excluidos todos aquellos actos discrecionales en los que resulta difícil -por no decir imposible- tipificar anticipadamente todos los casos posibles. La rigidez ligada a la predeterminación de los datos ofrecidos por el programa informático obsta a un desenvolvimiento correcto y legítimo de la actividad administrativa, si se tiene en cuenta que el principio de imparcialidad de la actuación administrativa equivale a tratamiento igualitario de todos los casos análogos, pero también tratamiento diverso para situaciones diferentes. En las decisiones más complejas, las ventajas derivadas de la automatización no justifican el sacrificio de la peculiaridad de los casos singulares.[60]
Con singular rigurosidad, han sido desplegados algunos planteos críticos a la que parece ser la opinión prevalente.
Cierto segmento autoral ha puesto el acento en cuestionar la citada postura sobre la base de advertir que también los aspectos discrecionales de la actividad administrativa pueden ser reconducidos a procesos lógico racionales, en la medida en que la actividad discrecional necesita ser desenvuelta en fiel adhesión a determinados principios y criterios, postulados estos que las estructuras pueden continuar eligiendo y poniendo en total autonomía.[61]
Por su parte, se ha considerado que si es cierto que raramente un procedimiento administrativo es totalmente reglado, también lo es que la moderna tendencia es aquella que vuelve a la acción administrativa siempre mas reglada a parámetros predeterminados, con supresión de márgenes de discrecionalidad, tendencia que lleva como efecto la ampliación de la gama de los actos que pueden ser emitidos automáticamente por el ordenador.[62]
Ampliando las críticas se ha sostenido que, en puridad, muchos actos son reglados en ciertos aspectos y discrecionales en otros, circunstancia que habilitaría su elaboración mediante computadora, al menos en su parte reglada.
Además, existen supuestos de baja discrecionalidad o discrecionalidad leve, en los cuales es posible individualizar varias opciones según un número determinado de pasajes, los que pueden considerarse compatibles con los procesos de automatización de la actividad reglada.[63] Se piensa, por ejemplo, a los llamados actos de discrecionalidad negativa, para los cuales operaría el método según el cual es posible hipotizar que la presencia de ciertos presupuestos positivos es suficiente para excluir aquellos negativos, dando lugar a una solución final cierta.[64]
Pero bueno resulta reconocer que, además de estos supuestos de actuación administrativa de discrecional mínima, la tesis de la incompatibilidad entre discrecionalidad administrativa y elaboración electrónica de la decisión no se muestra insuperable, habida cuenta que no parece que existan obstáculos para que el acto administrativo elaborado por una computadora, después de una intervención humana en el programa, también pueda tener por objeto a la actividad administrativa discrecional.
En efecto, los autores que admiten su automatización acuden a la técnica administrativa de autolimitación de la discrecionalidad, lo que implica determinar preventivamente -al momento de la predisposición de los programas-, las modalidades de ejercicio de la discrecionalidad.[65] Dirigiendo sus reflexiones de orden general a la capacidad de predeterminación por parte de la administración de los parámetros de su propia acción y la limitación que incide sobre la amplitud de la discrecionalidad[66], admiten la posibilidad de una decisión administrativa automatizada siempre que a través del software se introduzcan criterios válidos para orientar el ejercicio del poder en los casos concretos.[67] En tal hipótesis, la discrecionalidad de la administración sería ejercitada tempranamente a través de la predeterminación de los criterios y principios a los que el ordenador debería atenerse, al momento de procesar el material informativo y adoptar la decisión final.[68]
Con todo, aquellos que postulan la autolimitación entienden que, aun cuando al momento de diseñar el software fuese posible tipificar todos los supuestos o alternativas de decisión a las que podría echar mano la Administración, parece racional colegir que el programa no estaría en grado de encuadrar y de calificar nuevas situaciones que podrían presentarse con posterioridad. Por lo que concluyen que, en el estado actual de las tecnologías, la solución a considerar atañe solo a la automatización de la elección discrecional que tenga característica de tipicidad y repetición, mientras que todas las otras deben ser remitidas al funcionario humano. Se configura así lo que ha sido definido por la doctrina como automatización a segmentos, que prevén, en el marco de un mismo procedimiento, una alternanza de fases en las que las decisiones son confiadas, en parte, al ordenador y, en parte, al funcionario persona física.[69]
No deben quedar dudas de que lo dicho hasta aquí bien vale para la denominada informática tradicional, pues dado que la tecnología avanza a un ritmo incesante y con un ímpetu capaz de arrasar aspectos consolidados de las relaciones y de los intereses, a su lado, se han desarrollado estudios de informática, orientados a simular el funcionamiento de la mente humana aún en sus mecanismos más irracionales, como es el caso de las elecciones arbitrarias o en las creativas, lo que en términos concretos, se identifica como inteligencia artificial.[70] Con el término inteligencia artificial, se consideran las aplicaciones informáticas orientadas a permitir al ordenador desarrollar los mismos mecanismos cognitivos de la mente humana.[71] En otras palabras, se trata de atribuir al ordenador capacidades como el aprendizaje, el cumplimiento de elecciones y, en las hipótesis más avanzadas, la creatividad.
En particular, las investigaciones en el campo informático sobre la inteligencia artificial están dirigidas a profundizar los fundamentos teóricos, las metodologías y las técnicas que consienten de proyectar sistemas hardware y software para proveer al ordenador electrónico prestaciones que, a un observador común le parecerían ser de pertenencia exclusiva de la inteligencia humana. A través de redes neurales artificiales[72] -que reproducen en el ordenador las conexiones del cerebro humano-, la máquina debería estar en grado de comprender el lenguaje natural, de aprender a auto perfeccionarse con posterioridad a la adquisición de nuevos elementos, y el encontrarse en grado de completar e interpolar informaciones fragmentarias o incompletas.[73]
Es de público conocimiento que existen numerosas aplicaciones ya difundidas de inteligencia artificial, normalmente costeadas y sostenidas por inversiones públicas y privadas, como es el caso de los automóviles con guía asistida o totalmente autónoma.[74] Por tal razón, los estudios y experimentaciones más recientes atañen a la posibilidad de codificar elecciones de carácter ético sobre la base de las cuales programar las máquinas.[75] La asunción de decisiones denominadas complejas por parte de los ordenadores constituye, en cierto modo, ya una realidad, incluso en ámbitos en los cuales, por otro lado, a diferencia de lo que ocurre para las decisiones administrativas, no es posible imaginar una tutela jurisdiccional que facilite el esclarecimiento de la situación de hecho previa a la adopción de una decisión ilegítima o inoportuna.
También, en el ámbito de la actividad administrativa, comienzan a evidenciarse algunas aplicaciones de inteligencia artificial, sobre todo en materia de funciones públicas y en la prestación de servicios públicos.[76]
De asumirse que la capacidad de cálculo de los ordenadores progresa en manera exponencial[77], podría sostenerse que la racionalización de los procesos decisionales públicos con naturaleza discrecional, al menos en principio, no encontraría obstáculos de carácter tecnológico en razón de la constante tensión de los estudios informáticos hacia la reproducción del razonamiento dialéctico propio del ser humano. De aquí, la previsión de aquellos que retienen que, en virtud del aumento de la capacidad de cálculo de los ordenadores y de la posibilidad de que estas máquinas puedan consultar millones de datos en tiempo real, para alcanzar la mejor solución mejor para el caso concreto, se está asistiendo a una transformación del modelo de decisión pública, pasando de una intuitive policy making a una model-based policy design.[78] En particular, está quien, readaptando la teoría de ROBERT ALEXY sobre derechos constitucionales[79], a la actividad de ponderación de intereses, propia del ejercicio de la discrecionalidad, propone la formulación de un algoritmo cuya aplicación debería garantizar la satisfacción del interés primario con el menor agravio para los intereses secundarios involucrados.[80]
Sin embargo, es sobre todo en relación con los sistemas expertos[81], que parecen abrirse espacios más amplios para la llamada decisión automatizada. Su uso nos posiciona frente a una suerte de asesor jurídico automatizado, el cual dirige preguntas al usuario (por ejemplo, al funcionario público), para adquirir los datos de hecho y las informaciones necesarias para individualizar la disciplina en abstracto aplicable y adoptar la decisión, la que, adecuadamente motivada, podría ser sugerida al titular del órgano para que este adopte el relativo acto, superando de ese modo, el problema de la imputación formal del mismo. En el caso de la emisión de actos administrativos discrecionales, los sistemas expertos estarían en grado de elaborar nuevas decisiones, recabando los criterios para la elección de ella del conocimiento de las deliberaciones precedentes. Cada nuevo supuesto que se somete al ordenador se encuentra en grado de actuar retroactivamente, modificando la base de conocimiento y fungiendo de presupuesto para las decisiones sucesivas, mejorando constantemente las respuestas del ordenador.[82]
Es evidente que la aparición de estos sistemas en el campo de la actuación administrativa, suscita inquietudes de diversa consideración, habilitando, más no sea en modo mínimo, a disparar alguna reflexión.
Por lo pronto, la cuestión atinente a la compatibilidad de la decisión discrecional, elaborada en modo electrónico, con la esencia misma de la discrecionalidad, entendida como expresión de la autonomía o reserva de la administración.[83] En efecto, la elección por parte de la administración de un mecanismo de decisión discrecional automatizada, en el sentido de reducir el proceso de ponderación de los intereses según los parámetros de razonabilidad, logicidad y congruencia a la fijación de un algoritmo, terminaría por impedir el ejercicio de la propia discrecionalidad en el marco del procedimiento concreto, eliminando de ese modo, cualquier margen de apreciación de los presupuestos de hecho y de las razones jurídicas que emergen en cada caso. Sobre la base de tal argumento, se ha sostenido que la potestad de autolimitación de la discrecionalidad conlleva a su total eliminación, por lo que solo la ley podría prever la posibilidad que la administración adopte actos administrativos automatizados en la hipótesis de actividad discrecional.[84]
Con respecto a su adopción en el ámbito de la administración pública, la doctrina se muestra discordante.[85] Por un lado, están aquellos que auspician su recepción, sosteniendo que de este modo, se podría aportar también a la actividad discrecional, las ventajas que hoy se pueden obtener con la informática tradicional en el marco de la actividad reglada (imparcialidad, buena administración, reducción de tiempos, etc.).[86] De la otra parte, se encuentran aquellas posiciones, netamente mayoritarias, que no ven en la introducción de los sistemas expertos, la posibilidad de un real mejoramiento de la actividad administrativa.[87]
Las argumentaciones más frecuentemente avanzadas contra la adopción de los sistemas expertos en la administración atañen sustancialmente al hecho que, aún cuando se encuentren mucho más avanzados que los software tradicionales, también los programas basados sobre redes neurales artificiales son caracterizados por una cierta rigidez, por una impostación reduccionista, que lleva a transponer sobre un plano determinista también, aquellos procesos mentales que en realidad, escapan a cualquier posibilidad de racionalización.[88] Además, si no están adecuadamente motivadas, la elección en ese sentido, conlleva el riesgo de ser todo lo contrario a transparente y controlable, a los fines de la legitimidad formal y sustancial.
En cambio, un dato sobre el que los especialistas parecen estar de acuerdo reside en admitir que si los sistemas expertos nos pueden ser los ejecutores últimos de las decisiones discrecionales de alta complejidad, igualmente pueden desenvolver una función de auxilio o apoyo en la asunción de decisiones, deviniendo en cierta medida, en los nuevos asesores de los funcionarios administrativos. Debe observarse, en efecto, que en la emanación de un acto discrecional, el funcionario no está en grado de tomar en cuenta toda la casuística preexistente en relación a situaciones análogas, de las que solo conoce normalmente una parte reducida. Ni que decir de la vasta normativa a aplicar o a tener en consideración, muchas veces fragmentada en un espectro de leyes emitidas en una vastísima dimensión de tiempo y que, tal vez, nadie es capaz de conocer en toda su extensión. Por estas razones, la presencia en la oficina de un sistema experto que sea capaz de tomar en consideración todas estas informaciones seguramente, podría proveer al funcionario de una valiosa ayuda, sugiriéndole todos los elementos que pueden concurrir para la adopción de la decisión más oportuna, que garantice la mejor ponderación de los intereses involucrados en el caso concreto[89], tornando solo teórica la posibilidad de que el órgano llamado a adoptar la decisión se disocie de la recomendación aportada por el ordenador electrónico.[90]
En definitiva, parece sustancial colegir que es posible considerar como consentida, la adopción de actos administrativos automáticos en el marco de la actividad administrativa reglada, pero que la implementación de la automatización en materia discrecional, muestra un debate abierto, marcado por el desigual impacto de la evolución de la técnica y la cibernética en el derecho, recordando que del grado de conocimiento de sus desarrollos depende en buena medida, la eficacia del control administrativo y judicial de sus aplicaciones y, de esto último, los estándares tuitivos del ciudadano.
6. Elementos del acto administrativo automatizado [arriba]
Sostiene parte de la doctrina especializada[91] que el acto administrativo automatizado, como especie de acto administrativo, ha de reunir todos y cada uno de los elementos que la leyes de procedimiento exigen, tanto para la validez, cuanto para la eficacia de estos. Esa afirmación es sustentada sobre la base de considerar que, en principio, no se apreciarían obstáculos para que todos los elementos esenciales del acto estén presentes, a la hora de adoptar un acto administrativo automático.
Predica el autor en cita que el hecho de que la resolución administrativa sea materialmente adoptada por un ordenador en ejecución de una aplicación informática especialmente diseñada a tal fin y plasmada en un soporte diferente, influye sobre la forma, pero no sobre la sustancia del acto.[92]
Sin embargo, otro segmento doctrinal cuestiona y niega que el acto administrativo adoptado sin intervención de ser humano, pueda subsumirse en el concepto tradicional de acto administrativo, toda vez que se produce un quiebre en el elemento volitivo al carecer las máquinas de voluntad.[93]
El debate suscitado nos introduce en la necesidad de abordar el problema concerniente a uno de los elementos esenciales del acto administrativo, como es la voluntad.
Principiando la cuestión, se ha dicho que si es cierto que a la declaración de voluntad, conocimiento o deseo contenida en el acto se llega mediante el desarrollo de un proceso intelectivo -dadas las circunstancias contenidas en el supuesto de hecho de la norma, se adopta una decisión que se atribuye a la Administración actuante y en la que se explicitan las razones que llevan a adoptarla-, parece basilar colegir que ello ocurre, tanto cuando la decisión es adoptada por una persona física, como cuando quien actúa es un sistema informático. La diferencia estriba en el proceso intelectivo. Mientras que en el primer caso, lo realiza una persona, en el segundo, se encuentra automatizado, de tal modo que la máquina decide ejecutando los parámetros que han sido introducidos en el sistema de información por ella empleado.[94]
Sobre la base de tal explicación, cabe entonces preguntarse si el acto administrativo emanado de un ordenador, con base en un programa determinado, puede integrar el elemento voluntad.
La doctrina administrativa más autorizada ha relevado desde antaño que en el caso del acto administrativo, la voluntad es definida como una voluntad procedimental[95]: la única voluntad que cuenta es la voluntad del acto y no la del contenido del acto, el cual no se encuentra íntegramente determinado por la autoridad que lo emite. En efecto, la voluntad procedimental es el resultado de la concertación entre más de una oficina u órgano, cada uno de los cuales tiene una participación en la decisión final y por ende, no es posible, en los hechos, relevar el momento psíquico del órgano, al cual es imputable la decisión definitiva.[96]
Si esto es verdad, entonces, el acto administrativo elaborado electrónicamente no carece de voluntad porque, pese a que su contenido no pueda ser puntualmente individualizado en el órgano al que lo atribuye, está claro que ese acto es siempre querido por la autoridad procedente, la cual decide de confiar a la computadora tal tarea y predispone las instrucciones al programa sobre el que se basa la actividad del ordenador.[97]
Y con independencia del debate sobre si es posible la reproducción de los procesos mentales humanos involucrados en el ejercicio de la función administrativa, es evidente que a la administración no podría serle atribuido alguno de esos procesos, si no es recurriendo a una ficción jurídica: aquella que implica atribuirle, por medio de la teoría del órgano, la voluntad expresa de las personas físicas que la componen.
Por ende, del mismo modo que ocurre con la atribución de la voluntad de los funcionarios físicos a la administración, se puede recurrir a la ficción jurídica de atribuir a la administración el proceso intelectivo del ordenador, sobre la base de una decisión asumida en precedencia por una o más personas físicas que componen sus órganos, superando así la objeción sobre la imposibilidad de considerar acto administrativo a la decisión automatizada por la imposibilidad de calificar a esta como declaración de voluntad.[98]
Ahora bien, el hecho de que el concepto de acto administrativo no sufra alteraciones, no significa que la implantación de las nuevas tecnologías en la actuación administrativa carezca de efectos, toda vez que la modalidad de su emisión exige el cumplimiento de una serie de condiciones adicionales que, a mi modo de ver, influye sobre la validez y eficacia de los actos administrativos automatizados. Hago alusión a la habilitación normativa previa, y a la aprobación y publicidad del programa o software.
En referencia a ellos, sostiene MARTÍN DELGADO que la posibilidad de expresar la actividad administrativa por medios electrónicos sin intervención de persona alguna debe estar expresamente prevista y autorizada con carácter previo[99], no bastando con una habilitación genérica de la ley procedimental, sino que la norma reguladora de cada procedimiento debería incluir una habilitación específica.[100] Solo podrán adoptarse actos administrativos automáticos cuando la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, después de valorar su legalidad, oportunidad y conveniencia, prevea la posibilidad de terminar el mismo de forma automatizada mediante un sistema informático.[101] Tanto más si se aprecia que no toda resolución administrativa resulta parametrizable, por lo que la norma debería explicitar las razones que avalan la automatización del proceso decisor.[102]
A su vez, razones enancadas en el principio de transparencia y publicidad justifican exigir, para la emisión de actos administrativos automatizados, el determinar y publicitar el órgano o funcionario encargado del diseño y gestión de la aplicación informática a emplear, así como la aprobación y publicidad del programa o software en el que habrán de basarse.
Como subraya el autor en cita, con la primera de las exigencias, se pretende dar a conocer el órgano que gestiona los medios para adoptar la decisión administrativa, a fin de garantizar la absoluta independencia e imparcialidad de la aplicación informática. Pese a que la computadora, al emitir la decisión, actuará siempre de manera independiente y objetiva habida cuenta que las aplicaciones informáticas se encuentran diseñadas para la resolución de decisiones en multiplicidad de supuestos de similar entidad[103], esa actuación automatizada es producto de la ejecución de parámetros y criterios que son introducidos por una persona física, por lo que no se encuentra exenta de parcialidad.
Con la segunda -aprobación previa y publicidad del programa o software-, se busca fortalecer el ejercicio del derecho de defensa por parte del interesado, pues al tomar conocimiento del proceso de formación de la decisión, adquiere mayores herramientas para proceder a su impugnación administrativa y judicial. Si se considera que la motivación de una decisión administrativa automatizada estará normalmente parametrizada, resulta razonable que sus destinatarios conozcan cómo el sistema informático ha concretado la voluntad normativa expresada en el acto.[104] Por ello, al decir de VALERO TORRIJOS, la publicidad de los programas y aplicaciones necesarios para la actuación administrativa automatizada, a pesar del silencio legislativo, es un requisito esencial para asegurar su sujeción a la ley y al derecho, facilitando un control efectivo sobre dichas herramientas.[105] Dando a conocer los mismos, quienes vayan a resultar alcanzados por una actuación administrativa automatizada podrán saber de dónde viene y en qué consiste la aplicación informática de que se va a hacer uso para resolver su solicitud o el procedimiento iniciado de oficio del que es interesado.
En ese sentido, no alcanza con que la administración describa el algoritmo utilizado, sino que se hace necesario que lo ponga a disposición de los interesados, sin que pueda oponerse a ello la calificación del software como instrumento tutelado por la disciplina de la propiedad intelectual.
7. Patologías del acto administrativo automatizado [arriba]
A pesar de que presenta innegables ventajas en términos de eficiencia, economicidad y eficacia de la acción, uniformidad de trato y no contradicción, el dictado del acto administrativo automatizado no garantiza su legitimidad.
Tal consecuencia podría provenir del incumplimiento de los elementos formales propios de la decisión automatizada, tal como han sido descriptos en el punto anterior. En relación con ellos, el acto administrativo automatizado será ilegítimo si ha sido dictado sin la correspondiente habilitación normativa previa, decantando claramente en una vía de hecho administrativa. Idéntica consecuencia cabría predicar de la falta de aprobación del programa o software empleado por el sistema informático para adoptar la decisión. Por su parte, la ausencia de publicidad debería ocasionar la invalidez del acto administrativo automatiza, si con ello se causó indefensión a su destinatario, al no poder conocer los criterios técnicos y jurídicos empleados por la aplicación informática para adoptar la decisión.
Pero la invalidez de la actuación automatizada podría tener anclaje en cuestiones inherentes al desenvolvimiento del sistema informático utilizado. En principio, las deficiencias técnicas que supongan al administrado la imposibilidad de realizar algún trámite necesario en el marco del procedimiento, si le causan indefensión, también supondrán la anulabilidad de la decisión administrativa automatizada. Sin embargo, dado el vínculo existente entre el algoritmo, la redacción del software y el acto automatizado, la decisión podría resultar también ilegítima, por ejemplo, si las instrucciones incorporadas al ordenador a través del software son erróneas, o también cuando el software presente defectos de programación[106], o en el caso de mal funcionamiento del hardware.[107]
En tales hipótesis, el eventual error en que incurre la administración -sea por medio de su funcionario programador o del sujeto privado que haya predispuesto el programa-, despliega sus efectos propios sobre todos los actos de aquella tipología, por lo que la ilegitimidad no depende de la ejecución caso por caso de los comandos impartidos, sino del diseño y construcción del algoritmo o de su traducción en el software.
Lo predicado refuerza la necesidad de publicitar las instrucciones que la administración ha introducido al ordenador, para poder controlar su conformidad con el supuesto normativo y establecer si eventuales defectos del algoritmo o del software pueden embestir a la decisión fundada sobre un presupuesto viciado.[108]
En el intento de individualizar las restantes hipótesis de invalidez del acto administrativo automatizado -retomando la advertencia esgrimida en la introducción de no pretender en este sintético estudio construir una teoría general sobre el acto administrativo automatizado y sus vicios-, me permito expresar algunas reflexiones.
Debe precisarse que la hipótesis de nulidad del acto administrativo electrónico con basamento en la incompetencia del órgano al que se atribuye su emisión, no presenta diferencia alguna respecto de la misma patología suscitada en actos emitidos por el procedimiento tradicional. Además, los vicios de forma del acto administrativo automatizado derivado del estampado sobre papel, se encuadran dentro de la teoría de los vicios formales del acto administrativo común.
En relación con el desvío de poder, como se dijo más arriba, no puede excluirse a priori que la distorsión del proceso decisor pueda encontrar razones en modo previo a la emisión del acto, es decir, que la desviación de poder se verifique al momento de introducir las instrucciones al ordenador.[109] A la eventual ausencia o inexactitud de tales datos, que también puede ser dolosa, debemos traer a colación la posibilidad de falsificación o alteración de los hechos, cuestiones que en el derecho comparado, han dado lugar a importantes pronunciamientos.[110] En derredor del exceso de poder por falsificación o alteración de los hechos, se encuentra la vasta área de vicios del input, es decir, del carácter incompleto o inexacto de los datos introducidos en la computadora y su consecuente uso ilegítimo, que tiene un rol relevante en la patología del acto administrativo informático.[111]
Por su parte, en referencia a la vulneración del deber de motivación, no cabe ninguna duda que motivar el acto administrativo emitido en forma automática, se hace harto necesario, pues solo una puntual indicación de las razones jurídicas de la decisión puede mitigar la sensación de oscuridad y de anonimato que el particular recibe del procedimiento administrativo automatizado.[112]
8. Control del acto administrativo automatizado [arriba]
Definidas brevemente las principales patologías predicables de las decisiones administrativas automatizadas, corresponde preguntarse sobre sus posibles vías de revisión y control, asumiendo desde el vamos, que la respuesta a emitir tiene tintes potenciales, habida cuenta de la diversidad de regímenes y jurisdicciones.
De todas maneras, como idea directriz, bien vale enfatizar la necesidad de extremar su escrutinio toda vez que, si es cierto que el advenimiento de las TIC en el campo de la Administración Pública se encuentra precedido de una idea de mejoramiento o simplificación de los trámites, así como de mayores dosis de transparencia y eficiencia en el cumplimiento de sus cometidos, es evidente que la tecnología no debería convertirse en un obstáculo para la fiscalización real del acto automatizado. Al menos, no podría derivarse de ellas un empeoramiento de la tutela administrativa y judicial efectiva de los administrados.[113]
8.1. El control en sede administrativa
Corresponde decir, ante todo, que si es verdad que hay amplia coincidencia entre el régimen jurídico del acto administrativo ordinario y aquel atinente al acto automatizado, no debería -en principio- existir ninguna diferencia en la modalidad del control y revisión de los mismos en sede administrativa.[114] En efecto, como afirma la doctrina en cita, de la misma manera que los actos convencionales pueden ser objeto de revocación, de anulación, de lesividad y de impugnación a través de un recurso administrativo, los actos administrativos automatizados bien podrían ser revisados y controlados a través de todos esos medios.[115]
Un primer ámbito de reflexión estriba en desentrañar cuál es el órgano al que corresponde la revisión y, en su caso, el control. No es aventurado concluir que será el superior jerárquico del órgano a quien se atribuya la autoría del acto cuya revisión se pretende. Por ende, en caso de un recurso administrativo, lo será la autoridad inmediata superior en jerarquía del órgano emitente.
Algún interrogante adicional podría suscitarse, a mi juicio, si este es el último en la vía administrativa. Entiendo que, en ese caso, carecería de sentido su articulación, toda vez que la computadora, por tener los algoritmos definidos, volverá a resolver de idéntico modo, convirtiendo al remedio en un trámite estéril.
Ahora bien, lo dicho debe entenderse aplicable al supuesto de actos administrativos automatizados, emitidos en ejercicio de potestades regladas o de baja discrecionalidad. Ello, así porque de estar en presencia de actos emanados por aplicación de sistemas expertos o inteligencia artificial, se avizora una alta dificultad en la revisión técnica de los mismos por parte de funcionarios. La cuestión no es menor toda vez que pone en duda la efectividad de las vías recursivas.
Para salvar ese inconveniente, podría pensarse en la conveniencia de que el control administrativo de la actuación automatizada sea ejercitado con análoga modalidad; esto es, que la revisión del acto lo sea a su vez por otro ordenador. Pero a poco que se analice su efectividad, la modalidad no debería correr mejor suerte, pues se torna altamente improbable que el software empleado en el procedimiento de segundo grado alcance conclusiones que desmientan la legitimidad u oportunidad de la decisión emanada del software empleado por la administración en primer grado.[116]
Otra arista de singular discusión se edifica en relación con los alcances de la impugnación de la decisión administrativa automatizada. El interrogante se suscita en derredor de la posibilidad y necesidad de impugnar los actos que parecen erigirse en presupuesto del acto administrativo automatizado. Hago alusión a la decisión de la administración de adoptar actos automatizados, así como al software o programa del que se vale para emitirlos.
En ese sentido, si bien la jurisprudencia comparada ha considerado incontrolable judicialmente la decisión de la administración de recurrir a una solución automática, al calificarla como una decisión de mérito, salvo en los casos de ilogicidad manifiesta o irrazonabilidad[117], ello no será impedimento para reprocharla en sede administrativa, siempre que la legislación procedimental habilite la impugnación de actos de esa naturaleza. Esto último es así, pues parece central apreciar que si, como dijimos, la adopción de actos mediante procedimientos automatizados, requiere de una ley, resulta innegable que su impugnación solo puede acaecer en el modo en que se controvierte la validez de las leyes en sentido formal. A su vez, si la decisión ha sido netamente administrativa, su impugnación dependerá de si la normativa procedimental vigente en la jurisdicción de que se trate habilita a hacerlo respecto de leyes en sentido material. En esta última hipótesis, la eventual ilegitimidad del recurso a sistemas informáticos debería ser hecha valer por el interesado mediante una impugnación tempestiva de ese acto (por ejemplo, al momento de exteriorizarse -o notificarse- el llamado al concurso o la convocatoria), resultando extemporánea cuestionarla en oportunidad de la impugnación del acto administrativo electrónico, elaborado con el auxilio de tal sistema.[118]
Por el contrario, el Consejo de Estado italiano excluyó la carga de inmediata impugnación en el caso en el que no se cuestione la decisión de valerse de procedimientos automatizados, sino la obsolescencia o falta de adecuación del software y/o del hardware utilizado, que por principio, el interesado no está en grado de percibir a priori. En estos casos -dijo-, los actos deben impugnarse conjuntamente con el acto de aplicación.[119]
Pese a lo dicho, no puedo dedicar, sino algunas apreciaciones en torno a la naturaleza del programa o software. Dado que el uso del ordenador juega un rol en la formación de la decisión, se vuelve necesario establecer el encuadramiento del programa informático en el ámbito administrativo. La solución a ese problema adquiere particular relevancia en relación con la posibilidad de impugnar el software, en el caso de que resulte afectado de vicios susceptibles de producir actos automáticos ilegítimos.
Sobre la cuestión, existen en doctrina dos escuelas de pensamiento. La primera de ellas sostiene que el software debe ser considerado un acto administrativo a todos sus efectos, en la medida en que, por su intermedio, se extrínseca la voluntad de la administración. En el caso de actividad discrecional, es la redacción del programa el único modo en que el órgano administrativo ejercita el poder decisor. Y dado que el programa contiene decisiones destinadas a ser tomadas en el futuro, en relación con sujetos no determinados, pero determinables, debe ser considerado un acto administrativo general.[120] Según la posición opuesta, el software no puede ser considerado un acto administrativo. Por un lado, porque el programa está escrito en un lenguaje incomprensible para el común de los ciudadanos, y por otro, porque, de hecho, el programa no es redactado por el órgano administrativo que ostenta la potestad, sino por un técnico programador, por lo que no podría ser imputado materialmente al funcionario. Para esta última corriente, el software debe considerarse como un instrumento de ejecución de los parámetros provistos por el funcionario al programador.[121]
De excluirse la configuración del software como acto administrativo y, con ello, la imposibilidad de su impugnación autónoma, debe necesariamente colegirse que sus eventuales defectos podrán ser hechos valer al momento de impugnar el acto electrónico final, lo que la doctrina italiana denomina ilegitimidad derivada.[122]
Discurso diferente debe exprimirse en relación con las reglas de programación del software, las que también pueden resultar ellas ilegítimas, y que no parece que exista obstáculo alguno para calificarlas como acto administrativo general.
8.2. El control judicial
Algo más compleja se presenta la dimensión del control judicial de la decisión administrativa automatizada, debido a que la necesidad de controlar la legitimidad de decisiones adoptadas por una administración decididamente técnica pone en serios aprietos la efectividad de la tutela judicial.
Observa PALOMAR OLMEDA que la revisión jurisdiccional de los actos administrativos electrónicos puede tener un doble obstáculo: de un lado, las dificultades del conocimiento acerca de cómo se ha producido la formación de la voluntad del órgano administrativo; de otro, la carencia de medios y capacidad para ejercer la función jurisdiccional y, en su caso, sustituir el criterio de la Administración.[123]
Respondiendo a esa complejidad, esgrime MARTÍN DELGADO que el juez debe, de una parte, comprobar si en el dictado de la decisión, se han respetado todas y cada una de las exigencias formales del régimen jurídico de la actuación administrativa automatizada; de la otra, en el supuesto de que no haya sido así, determinar el grado de influencia de esa irregularidad, valorando para ello, si ha existido indefensión y si el resultado final hubiera sido el mismo de haber actuado el órgano administrativo por medios convencionales.[124]
Resulta por demás evidente que, para examinar actos de esas características, que reposan en altas dosis de tecnicismo, el juez deberá recurrir a expertos que estén en condiciones de ayudarlo. En esa línea, se inscribe la escasa doctrina tribunalicia que se ha expresado sobre el rol del juez frente a actuaciones automatizadas.[125] Así, se ha dicho que para verificar los errores cometidos en la elaboración electrónica de un acto administrativo, se requiere de un conocimiento de la ciencia informática, en grado tal que consienta de evaluar los contenidos de aquellos preceptos y la funcionalidad de las máquinas, considerando el resultado final a la que la computadora, en perfectas condiciones de funcionamiento, habría debido alcanzar. Y salvo que el juez sea el perito de los peritos, esa verificación no puede, sino ser remitida al juicio de asesores y expertos.[126]
9. Actos administrativos automáticos y Estado Constitucional de Derecho [arriba]
Descriptas las características y patologías del acto administrativo automático, estamos en condiciones de abordar el interrogante formulado en los albores del presente trabajo, consistente en responder si tal modalidad de actuación administrativa -enmarcadas en lo que la doctrina italiana denomina como zone a burocrazia zero[127]-, resulta compatible con los requerimientos del Estado Constitucional de Derecho.
Sobre el particular, corresponde rememorar que el pasaje del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho[128] ha impactado de manera significativa en el grado de tensión existente entre las prerrogativas públicas y los derechos de sus habitantes. Ese tránsito lleva ínsito la genuina e irreversible expansión de los derechos fundamentales[129] y de las garantías que los tutelan, toda vez que el mismísimo Estado constitucional se vertebra sobre el valor fundamental de la dignidad humana. El efectivo respeto y la adecuada protección de tal dignidad es, en el Estado constitucional, el deber fundamental.[130]
Acierta MUÑOZ MACHADO cuando afirma que en el Estado Constitucional de Derecho, todas las ramas del derecho, y muy especialmente todas las que pertenecen al tronco común del Derecho Público, tienen ahora un referente común en la Constitución, donde están las reglas y principios a los que todo el ordenamiento tiene que atenerse.[131]
Precisamente, por resultar la protección de los derechos humanos la razón de ser de las autoridades públicas que despliegan función administrativa, ese interés público modula todos los elementos del acto administrativo.
Como corolario de su necesaria adecuación a las exigencias formales y materiales de la juridicidad por los valores que inspira al Estado constitucional, el acto administrativo se erige en el instrumento técnico que concretiza directa e inmediatamente el acceso a los bienes que asegura hoy la Constitución.[132]
Consecuencia práctica de tal ordenación es la aparición de principios o estándares de interpretación en relación con los antecedentes de hecho y de derecho del acto, dirigidos a favorecer la efectiva vigencia del sistema de derechos humanos, consagrado en nuestro bloque de constitucionalidad.
Así, los principios pro homine, in dubio pro ser humano y pro actione dominan la inteligencia decisora cada vez que debe emitirse un acto administrativo que atañe al núcleo esencial de derechos fundamentales.
Pues bien, ha de reiterarse en prieta síntesis que entre nosotros, la doctrina no circunscribe la viabilidad jurídica de automatizar las manifestaciones unilaterales de voluntad de la Administración productoras de efectos jurídicos a la emanada de la actividad reglada[133], pues también los actos que son producto de actividad discrecional es posible su automatización, a través de la implementación de sistemas expertos, capaces de emular la conducta de un experto humano, a partir del llamado “razonamiento cibernético”, que no obstante sus radicales diferencias con el razonamiento jurídico, constituye una herramienta útil para la adopción de decisiones. Quiere decir -anima el jurista- que es perfectamente posible que determinados tipos de actos administrativos puedan ser dictados por el computador como “nuevo funcionario”, en la medida en que sean programables o que la información contenida en la base de conocimientos de un sistema experto contenga la previsión de los supuestos necesarios para su aplicación en el caso concreto.[134]
Por esta razón, se postula con ahínco que los actos administrativos automatizados reducen o eliminan la discrecionalidad administrativa. Esto es una consecuencia lógica del particular modo en que se exprime la voluntad estatal.
Si bien esta circunstancia parece consustanciarse con los principios vectores del Estado Constitucional, a poco que se aprecie, tales decisiones eliminan la posibilidad de flexibilizar o adaptar las decisiones a las circunstancias, por lo que el sistema impide ponderar los intereses en conflicto o evaluar el contexto. Piénsese en la hipótesis de acordar una determinada subvención, o la no admisión a un concurso público como resultado de la brecha digital, por ejemplo, porque determinado aspirante carece del sistema informático adecuado. O la imposición de una multa a quien no produjo la infracción de tránsito y no tuvo derecho a defenderse en modo previo a su aplicación.
Debemos preguntarnos si son estas las patologías propias de la disciplina de las decisiones administrativas automatizadas[135] en el marco del Estado constitucional.
Bien podría responderse que la incompatibilidad anida en los defectos de fundamentación, habida cuenta de que el impacto en el elemento “motivación” se muestra significativo. El acto administrativo a dictar ha sido previamente programado, y aplicado sin intervención singular, por lo que resulta altamente relevante que esa programación no solo sea adecuada, sino que la motivación de la decisión debería incluir el código fuente de las aplicaciones, lo que permitiría obtener argumentos para recurrir los actos administrativos que se considera adolecen de defectos ligados a una incorrecta programación informática.[136]
En esa dirección, se ha enfatizado en tiempos recientes: “…que el Estado no puede utilizar un sistema de caja negra para resolver cuestiones que impactan en los derechos fundamentales de las personas. La justificación es simple y podría ser ampliada en otro trabajo: el Estado tiene que poder justificar, motivar y explicar sus decisiones. Y como técnicamente, es imposible trazar un sistema de IA de caja negra (basado en redes neuronales artificiales), entonces, por ahora no es posible autorizar el uso estatal cuando se trata de incidir en los derechos fundamentales de las personas”.[137]
Sin embargo, podemos afirmar que tres son los aspectos vinculados al proceso de emisión del acto administrativo, que denotan graves inconvenientes con el modelo del Estado constitucional de derecho: 1. la interpretación de las fuentes normativas utilizadas como antecedente de derecho; 2. la posición de la administración frente a una normativa incompatible con la juridicidad propia del Estado constitucional de derecho; y 3. la revisión administrativa del acto gravemente ilegítimo. Los argumentos que explican la incompatibilidad se transcriben a continuación.
9.1 Nuevas matrices o estándares de interpretación del acto administrativo
Como se ha puesto de manifiesto, los principios que informan el Estado constitucional de derecho habilitan a desplegar nuevas matrices o estándares interpretativos durante el procedimiento de preparación del acto. Esto implica, básicamente, que la Administración, a la hora de emitir la decisión, debe tomar en cuenta estándares destinados a hacer posible de la manera más amplia la protección de la persona humana. Principios tales como el pro homine o in dubio pro ser humano constituyen exigencias impostergables para el órgano emisor.
Ahora bien, a diferencia de lo que acontece con la modalidad tradicional de emisión de la voluntad administrativa, el ordenador no está en condiciones de ejecutar juicios valorativos como aquellos postulados, pues la automatización decanta sin esfuerzos en la aplicación lisa y llana del antecedente normativo incorporado en el algoritmo, comprometiendo así la misión que la Administración está llamada a desenvolver como garante de los derechos humanos concretizados.
Resulta evidente la imposibilidad material de que en esta tipología de actos, la Administración pueda adoptar un comportamiento hermenéutico que priorice la dignidad humana.
9.2. Normas portadoras de presunción de inconstitucionalidad
En el Estado constitucional de derecho, la presencia de normas legales y reglamentarias portadoras de una presunción de inconstitucionalidad gravita decisivamente sobre los recaudos indispensables que debe reunir el acto administrativo, imponiendo a la Administración, de cara a la satisfacción de los derechos fundamentales, acordar preeminencia a la Constitución y sus valores por sobre el resto del ordenamiento infra-constitucional.[138]
Por esa razón, al momento de emitir el acto, la Administración deberá examinar el antecedente de derecho aplicable y, de verificar su incompatibilidad constitucional -así como la inexistencia de fines sustanciales que la justifiquen-, deberá abstenerse de hacer uso de ella, escogiendo como derecho aplicable a la ley fundamental.[139]
Ha de advertirse que, a diferencia de lo que sucede con la emisión del acto administrativo tradicional, el ordenador no solo no estará en condiciones de ejercitar el control de convencionalidad ex officio, que la constitución convencionalizada exige realizar, sino que, en el caso de que la norma jurídica traducida en el algoritmo, contenga una categoría sospechosa de discriminación, la modalidad escogida para exteriorizar la voluntad administrativa impedirá a la Administración inaplicar aquel dispositivo gravemente antijurídico, signando la suerte administrativa de la decisión y del afectado.
A idéntica conclusión, habría de llegarse si se verifica el carácter regresivo de la norma utilizada en el algoritmo, pues como entiende autorizada doctrina, conlleva efectos similares a la existencia de un factor de discriminación, esto es, una presunción de ilegitimidad de la medida.[140]
El ordenador emitirá el acto inficionado en su legitimidad sin vacilación alguna.
Cierto es que contra el mentado déficit, se ha postulado como principio la no discriminación algorítmica. En ese sentido, se ha dicho que el diseño y/o implementación de los algoritmos inteligentes deben respetar el principio de no discriminación, que consiste en impedir que los sistemas de Inteligencia Artificial procesen la información o los datos bajo sesgos o distinciones frente a los seres humanos, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En otras palabras, se postula evitar que las operaciones inteligentes utilicen en sus circuitos de procesamiento, ciertas distinciones basadas en categorías prohibidas (categorías algorítmicas sospechosas) para efectuar rankings, scoring o categorizaciones violatorias del debido proceso y de los derechos humanos.[141]
Más allá de compartir la necesidad de su instauración, el principio no resuelve la situación de un algoritmo que contenga categorizaciones sospechosas.
9.3. Control administrativo de los actos administrativos automáticos
El tercer aspecto que, a nuestro juicio, se enrostra repugnante con las bases del Estado constitucional, se concentra en derredor de la vía impugnatoria administrativa. La tutela judicial efectiva plantea la necesidad de interrogarse sobre si resulta acorde a sus postulados el mantener canales recursivos en sede administrativa, frente a la presencia de actos administrativos automáticos antijurídicos.
Cierto es que la respuesta estará signada según si el acto es producto de la actividad reglada o discrecional -en el sentido antes explicado-. También, lo estará en virtud del defecto o vicio que se le endilgue, y finalmente, en relación a la naturaleza y grado de afectación del derecho afectado.
A consideración del caso, entendemos que el cauce deberá ser, siempre, aquel que mejor proteja el núcleo esencial del derecho agraviado. Por consiguiente, es posible predicar que frente a vicios graves emanados del acto administrativo automático que ponen en serio riesgo los derechos fundamentales, debería priorizarse el acceso sin obstáculos al control judicial.[142]
De frente a la gravedad de la afectación, y a pesar de los advertidos inconvenientes de orden técnico que presenta para el Poder Judicial el control de actos administrativos automáticos, consideramos que es esa Autoridad la que estará en mejores condiciones de restablecer la juridicidad. Las abundantes razones que así lo aconsejan han sido tratadas en el exquisito trabajo del que da cuenta la cita anterior.
El advenimiento de las tecnologías de la información y de la comunicación en el ámbito de la Administración pública nos sitúa ante un eventual cambio de paradigma en la concepción de las relaciones entre esta y los ciudadanos, generando nuevos retos, con evidentes impactos en la organización y el procedimiento administrativo. En relación con esto último, las tecnologías inciden de manera directa sobre la decisión administrativa, al posibilitar en buena medida su automatización.
Las decisiones administrativas automáticas, a pesar de las importantes ventajas que su instauración conlleva en términos de eficiencia y transparencia, no resultan insípidas para el derecho administrativo, toda vez que su adopción pone en crisis las aristas de institutos troncales de la disciplina, en particular, la teoría del acto administrativo y sus vicios.
Por tocar aspectos sensibles de la materia, su despliegue suscita en igual proporción, seguidores y detractores, impidiendo de ese modo, alcanzar los consensos necesarios para apuntalar las adecuaciones que su implementación exige del ordenamiento jurídico.
Si bien es cierto que la automatización de las decisiones administrativas encuentra un campo fértil de actuación en el marco de la actividad reglada, también lo es que, más allá de las innegables ventajas que podría suscitar desde el punto de vista de la eficiencia estatal, el ejercicio automatizado de actividad discrecional presenta matices de diversa consideración que aconsejan cierta prudencia en su tratamiento. Una decisión de ese tipo es susceptible de producir efectos irreversibles en el administrado ante las dificultades que presenta el control de sus posibles patologías, deteriorando el estándar de protección de los derechos y garantías del ciudadano.
La cuestión no es menor porque una decisión automatizada de tinte discrecional pone en serias dudas la efectividad de su revisión administrativa. Y si se avanza aún más, lo que realmente está en penumbras es la dimensión del control judicial, fuertemente limitado, a la hora de revisar decisiones adoptadas por una administración altamente tecnificada.
Con todo, resulta claro que la decisión del ente de seguir un procedimiento administrativo electrónico y de adoptar actos automatizados no puede implicar una reducción del estándar tuitivo de sus destinatarios.
No es posible ocultar entonces, la tensión que el crecimiento exponencial del rol desenvuelto por las administraciones técnicas, en pos del objetivo de máxima simplificación de los procedimientos administrativos ocasiona sobre la tutela de los derechos fundamentales.[143]
Coincidimos con autorizada doctrina que: “… la actuación administrativa automatizada es una herramienta prometedora, pero que puede generar nuevos riesgos a los ciudadanos, en particular, ligados a la interpretación de la norma por el programador, a contrapesar mediante más transparencia en el acceso al código, en especial, en el ámbito de los sujetos obligados a relacionarse exclusivamente a través de medios electrónicos con la Administración, y mediante mecanismos específicos de impugnación de la decisión de automatizar”.[144]
Se ha dicho también con razón que “no se pueden desconocer los riesgos que la tramitación electrónica [y la decisión allí adoptada] implican, no tan solo en relación a las personas que se puedan encontrar en situación de fractura digital, sino también en la pérdida de la proximidad en la relación con el ciudadano y la prestación del servicio público como función típicamente administrativa. Así, la asistencia y atención al ciudadano, y el respeto a sus derechos y garantías cuando se relaciona con la Administración, no pueden verse reducidos”.[145]
Es que la eficiencia en modo alguno, puede suponer la reducción significativa de los derechos de las personas. Las decisiones administrativas automatizadas no deben conllevar la renuncia o limitación de derechos fundamentales. De resultar así, se habría disociado de la esencia del Derecho Administrativo, entendido como instrumento de garantía, control y defensa de los ciudadanos.[146] Los derechos y garantías emergentes de los procedimientos administrativos tienen que ser los mismos, es decir, que no pueden alterarse a consecuencia de que la decisión a dictar se adopte en forma automática.
En esa dirección, estamos en condiciones de afirmar que los actos administrativos automáticos conllevan determinados efectos que pueden calificarse como incompatibles con el Estado constitucional de derecho. La imposibilidad de exprimir interpretaciones que comulguen con los principios que edifican la dignidad humana, las dificultades para adoptar posiciones tuitivas frente a una normativa incompatible con la juridicidad propia del Estado constitucional de derecho, y las dificultades de la revisión administrativa del acto gravemente ilegítimo, constituyen ámbitos en donde se materializa el riesgo ínsito en la decisión automática.
Es verdad que todavía no se aprecia -con el ímpetu que refleja el derecho comparado- que el legislador nacional haya puesto ingente atención a la problemática emanada del uso de las tecnologías en la acción administrativa. Más allá de impulsos ciertamente loables, no se avizora que la Administración pública -en sus diversos niveles- direccione sus esfuerzos en contratar asesores, con el objeto de profundizar la evolución de la inteligencia artificial en el ejercicio de las funciones públicas ni se observa un debate legislativo sobre su impacto sobre la sociedad.
Pero a pesar de que lo dicho nos lleve a afirmar que el tratamiento estatal de la cuestión se halla en su fase inicial, cierto es que dicha tecnología, sin prisa, pero sin pausa, ha desembarcado con distinta intensidad en diversas áreas donde se desenvuelven intereses públicos y privados. Basta traer a colación la incorporación de la robótica en ámbitos de la salud pública o de mecanismos inteligentes en el transporte público.
Por eso, debe entenderse que es este el tiempo en el cual los operadores jurídicos están llamados a reflexionar, por un lado, con una mirada en el presente, ahondando en el estudio e interpretación de los usos actuales y potenciales de las técnicas y de los instrumentos informáticos y su intersección con el derecho positivo, en función de la toma de decisiones administrativas cada vez más participadas y compartidas por la ciudadanía; por el otro, en una visión proyectada hacia el futuro de la administración, pues si bien puede parecer lejano el momento de la mutación acaecida en el derecho comparado, el cambio no debería sorprendernos.
[1] Este trabajo se vertebra sobre un ensayo nuestro denominado “Decisiones administrativas automáticas y derechos”, publicado en Revista de Derecho Público, 2018-1, Derechos humanos y nuevas tecnologías, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, págs. 225-268, aun cuando el presente se aborde desde un enfoque sustancialmente diferente al anterior.
[2] Ver, por todos ellos, a P. SAMMARTINO, “La noción de acto administrativo en el estado constitucional”, EDA, 2007-639; también a P. SAMMARTINO, “Introducción al estudio del acto administrativo en el Estado constitucional social de derecho”, RDA 2012-81, pág. 719.
[3] Véase, entre otros trabajos, a J. CORTELEZZI, “El acto administrativo digital”, en G.TAWIL (Dir.), Acto administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, págs. 925 y ss.; G.COMADIRA, “Nuevas tecnologías en el procedimiento administrativo”, en AAVV, Procedimiento administrativo. A 20 años de la reforma constitucional, Astrea; Rap, Buenos Aires, 2015, págs. 463 y ss.
[4] cfr. R. FERRARA, Introduzione al diritto amministrativo, Editori Laterza, Roma-Bari, 2014, pág. 267. [5] cfr. R. FERRARA, cit. pág. 267. [6] P. OTRANTO, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., en Federalismi.it, Rivista di diritto pubblico italiano, comparato, europeo, Nº 2, 2018, págs. 3/4.
[7] cfr. I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma de la administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el derecho, Madrid, 2017, pág. 7.
[8] Sostiene el autor en cita que: “... el uso de las TIC (…) en la Administración lo abarca todo, desde la organización administrativa hasta los derechos de los ciudadanos, desde la constitución y funcionamiento de los órganos colegiados hasta la notificación de las resoluciones, desde la transparencia hasta los contratos públicos (…) estamos ante un nuevo modelo de Administración Pública (…) Administración electrónica, transparencia y reutilización de la información en poder del sector público constituyen el triple eje de este nuevo modelo de Administración Pública”, cfr. I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma …, cit., págs. 7/8.
[9] Para un análisis exhaustivo sobre las distintas posturas doctrinarias, en relación con los alcances de la actuación administrativa automatizada, en el marco de las concepciones clásicas de órgano administrativo y acto administrativo, véase I. MARTÍN DELGADO, Naturaleza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automatizada, en Revista de Administración Pública, Nº 180, Madrid, septiembre-diciembre (2009), págs. 353 y ss. En ese sentido, subraya que con la Administración electrónica, “[n]o se introduce (…) un modelo de Administración que rompa radicalmente con el anterior. La Administración sigue siendo Administración, organización pública privilegiada que tiene como finalidad la satisfacción del interés general. Lo que varía son sus formas: tanto la organización administrativa, como el ejercicio de la función administrativa, quedan marcadas por el empleo de las nuevas tecnologías (…) De la misma manera, el procedimiento administrativo electrónico no es diferente del procedimiento administrativo común, sino el resultado de la aplicación al mismo de las TIC, con las nuevas oportunidades para el mejor cumplimiento del principio de eficacia que ello trae consigo”; por lo que concluye que la actuación administrativa automatizada resulta perfectamente compatible con la teoría del órgano y con el concepto actual de acto administrativo. En una posición diversa, véase J. VALERO TORRIJOS, El régimen jurídico de la e-Administración. El uso de los medios informáticos y telemáticos en el procedimiento administrativo común, Granada, 2007, pág. 73.
[10] cfr. F.CONSTANTINO, L’uso della telematica nella Pubblica Amministrazione, en A.ROMANO (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, pág. 246.
[11] cfr. F. CONSTANTINO, L’uso della telemática…”, cit. pág. 247.
[12] cfr. I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma…, cit. pág. 8, para quien: “[n]i las tecnologías ni las decisiones políticas de aprovechamiento de las mismas son neutras (…) [y] su implantación en la Administración puede tener consecuencias negativas, si el Derecho no asegura el mantenimiento de las garantías jurídicas necesarias para la protección de los derechos de los ciudadanos”.
[13] M. D’ANGELOSANTE, La consistenza del modelo dell’amministrazione ‘invisibile’ nell’età della tecnificazione: dalla formazione delle decisioni alla responsabilità per le decisioni, en S.CIVITARESE MATTEUCCI; L.TORCHIA (a cura di), La tecnificazione, Firenze, 2016, págs. 155 y ss.
[14] En el caso de la República Argentina, la Ley Nº 24.624 (BO 29/12/1995), habilitó a la Administración pública el uso de soportes digitales, circunscripto al reemplazo de la documentación archivada en soporte papel a soportes electrónicos; la Resolución Nº 45/1997 (BO 25/3/1997) de la Secretaría de la Función Pública autorizó el empleo de la firma y el documento digital en el ámbito de la Administración pública nacional; el Decreto Nº 427/1998 (BO 21/4/1998) del Poder Ejecutivo, por el que se autorizó el uso de la firma digital en los actos internos del Sector Público Nacional; la Resolución General Nº 474/1999 (BO 10/3/1999) de la AFIP, por el que se receptó un régimen electrónico de declaraciones juradas y previsionales; el Decreto Nº 103/2001 (BO 29/1/2001), por el que se aprobó el Plan Nacional de Modernización de la Administración Pública Nacional, que estipuló como uno de sus objetivos, la instrumentación progresiva de procedimientos administrativos digitalizados; el Decreto Nº 1023/2001 (BO 16/8/2001), por el que se aprobó el Nuevo Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, adecuando la normativa a la evolución tecnológica operada, admitiendo distintas intervenciones por medios electrónicos; la Ley Nº 25.506 (BO 20/12/2002), de firma digital, contempla su uso, tanto en el ámbito interno del Estado nacional, cuanto en sus relaciones con los administrados, prescribiendo el deber -en un plazo máximo de cinco (5) años- de aplicar la tecnología de firma digital a la totalidad de las decisiones administrativas (art. 48, 2), más allá que su decreto reglamentario (Decreto Nº 2628/2002) establece que la implementación de la digitalización en los procedimientos administrativos nacionales y provinciales es responsabilidad reglamentaria de cada jurisdicción; la Ley Nº 26.685 (BO 7/7/2011) habilita el uso de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales y domicilios electrónicos en todos los procedimientos administrativos y judiciales; la Disposición ONTI 0001/2018 (BO 5/2/2018) de la Oficina Nacional de Tecnologías de Información del Ministerio de Modernización, que actualizó los Estándares Tecnológicos para la Administración Pública Nacional establecidos mediante Disposición ONTI 0001/2017: finalmente, el Decreto Nº 894/17 por medio del cual se introdujeron modificaciones al Decreto reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, receptando alteraciones en el procedimiento a partir del uso de las tecnologías. Un estudio pormenorizado de la legislación argentina en materia de acto administrativo digital, cfr. J. CORTELEZZI, El acto administrativo digital, en G.TAWIL (Dir.), Acto administrativo, Buenos Aires, 2014, págs. 925 y ss. Para un análisis de las incidencias legislativas en el campo del procedimiento administrativo informatizado, cfr. G. COMADIRA, Nuevas tecnologías en el procedimiento administrativo, en AAVV, Procedimiento administrativo. A 20 años de la reforma constitucional, Buenos Aires, 2015, págs. 463 y ss.
[15] cfr. P. OTRANTO, Decisione amministrativa…, cit., pág. 5.
[16] cfr. S. CIVITARESE MATTEUCCI; L.TORCHIA, La tecnificazione dell’amministrazione, en S.CIVITARESE MATTEUCCI; L.TORCHIA (a cura di), La tecnificazione…, cit., pág. 13. En igual sentido M. MADDALENA, La digitalizzazione della vita dell'amministrazione e del processo, en Foro amm., 2016, pág. 2535.
[17] cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 367.
[18] Sostiene MARTIN DELGADO que el reto que se deriva de las posibilidades que ofrecen las TIC, en relación con la organización y el procedimiento administrativo y la participación de los ciudadanos en la vida democrática, consiste en traducir la innovación tecnológica en innovación administrativa, cfr. I. MARTIN DELGADO, La reforma …, cit., pág. 10.
[19] Corresponde ponderar que si bien es verdad que el desembarco de las nuevas tecnologías en el funcionamiento de la Administración pública tuvo por fin acordar herramientas al funcionario para facilitar su actividad administrativa, concentradas particularmente en la fase de instrucción del procedimiento, también lo es que hoy su uso abarca a la totalidad de sus fases, incluyendo la conclusión y comunicación.
[20] cfr. C. NOTARMUZZI, Il procedimento amministrativo informatico, en AAVV, Le amministrazioni pubbliche tra conservazione e riforme - omaggio degli allievi al Prof. Cassese, Milano, 2008, págs. 241-259.
[21] cfr. Codice Amministrativo elletronico, en Italia, o la Ley Nº 11/2007 del 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, la Ley Nº 39/2015, del 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la Ley Nº 40/2015, del 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en España.
[22] cfr. F. CONSTANTINO, L'uso della telematica…, cit., pág. 242.
[23] Sobre el concepto de interoperabilidad, véase E.GAMERO CASADO, Administración electrónica e interoperabilidad, en I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma…, cit., págs. 499-517.
[24] cfr. P. OTRANTO, Decisione amministrativa…, cit., pág. 9.
[25] En Italia, los llamados diritti di cittadinanza digitale contemplados en el art. 17, inc. 1 quinquies del Decreto Legislativo Nº 82/2005, denominado Codice della Amministrazione Digitale -rubricados en el art. 1 de la Ley Nº 124/2015 como carta della cittadinanza digitale CAD-; en España, la Ley Nº 11/2007, del 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, continente de un verdadero estatuto jurídico del ciudadano administrado electrónicamente. Para un profundo análisis sobre los derechos del ciudadano digital, cfr. L. COTINO HUESO, El derecho a relacionarse electrónicamente con las Administraciones y el estatuto del ciudadano e-administrado en la Ley Nº 11/2007, en E. GAMERO CASADO - J.VALERO TORRIJOS (Coords.), La ley de administración electrónica: comentario sistemático a la Ley Nº 11/2007, del 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Madrid, 2010, págs. 177-354.
[26] cfr. P. OTRANTO, Decisione amministrativa…, cit., pág. 11.
[27] E. D'ORLANDO, Profili costituzionali dell'amministrazione digitale, en Dir. Inf., 2011, pág. 213.
[28] G. DUNI, L'amministrazione digitale. Il diritto amministrativo nell'evoluzione telematica, Milano, 2008, pág. 53.
[29] La referencia a los procesos de selección del contratista, así como determinados procedimientos en materia tributaria y aduanera, son solo algunos ejemplos de esta verdadera imposición. También, lo es la obligación de emitir factura electrónica por parte del contratista, la obligación de inscribirse en la universidad exclusivamente por medios telemáticos, etc.
[30] Cabe pensar, a título de ejemplo, la norma que establece que si el ciudadano consiente la inserción de su domicilio digital -para presentar un reclamo por vía telemática-, tal domicilio deviene el medio exclusivo de comunicación y notificación por parte de la administración.
[31] Si bien no se puede prescindir de la configuración intelectiva de la tramitación electrónica como instrumento que permite avanzar hacia una administración más eficiente en su tramitación, eso no puede suponer una renuncia o limitación de derechos de las personas, sino solo en los casos y en las condiciones que se deduzcan de la normativa aplicable, interpretados con criterios estrictos, e incluso restrictivos de la limitación, X. URIOS APARISI, Consideraciones generales sobre la reforma de la administración electrónica, en I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma…, cit., pág. 199.
[32] Se piensa en el efecto excluyente que tal obligación tendría sobre la posibilidad de gozar de la prestación por parte de usuarios desprovistos de la habilidad o de los medios materiales adecuados (la llamada, brecha digital o digital divide).
[33] cfr. I. ALAMILLO DOMINGO, La regulación de la tecnología: la superación del modelo papel como elemento de transformación digital innovadora, en I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma…, cit., pág. 122. En idéntico sentido, D.SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2014, pág. 186.
[34]La terminología en examen ha sido introducida por G.DUNI, L'utilizzabilità delle tecniche elettroniche nell'emanazione degli atti e nei procedimenti amministrativi. Spunto per una teoria dell'atto amministrativo emanato nella forma elettronica, en Teleamministrazione, voz de la Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XXX, Roma, 1993; cfr. también, A. MASUCCI, L'atto amministrativo elettronico, Napoli, 1993.
[35] Alguna parte de la doctrina identifica a los actos administrativos de elaboración electrónica simplemente como “actos automáticos”, véase D.MARONGIU, Gli atti amministrativi ad elaborazione elettronica: a compilazione di un pre-software in lingua italiana, Rivista di diritto amministrativo elettronico, 2003, pág. 1.
[36] En efecto, el concepto de acto de elaboración electrónica se disocia de la cuestión de la forma electrónica, en el sentido de que es posible que el acto emanado del ordenador deba necesariamente ser impreso y firmado por el funcionario responsable para adquirir validez. Es obvio que en una sociedad netamente tele administrada, el acto elaborado por el ordenador adquiere validez directamente en la versión informática, en modo tal que la elaboración electrónica y la forma informática del acto van de la mano. Sobre el vínculo entre la dimensión “decisoria” y aquella “documental” de la informática, cfr. A. NATALINI, Sistemi informativi e procedimenti amministrativi, en Riv.trim.dir.pubbl., 1999, pág. 449.
[37] Enseña DELPIAZZO que la expresión acto administrativo electrónico engloba, tanto al formado por el computador, como al formado por medio del computador. Explica que en el primer caso, el computador no se limita a materializar una voluntad externa, sino que determina el contenido de esa voluntad, decidiendo en el caso concreto, mientras que en el segundo, el computador simplemente manifiesta una voluntad ya expresada. Solo en el primer caso -dice el jurista oriental-, se está en presencia de un acto administrativo automático, especie de acto administrativo electrónico, en el cual no interviene una persona física en cada caso singular, sino que el sistema informático produce la decisión, cfr. C. DELPIAZZO, “Procedimiento administrativo y derecho informático”, en H. POZO GOWLAND - D.HALPERÍN - O.AGUILAR VALDEZ - F. JUAN LIMA - A.CANOSA (Dirs.), Procedimiento administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2012, Tomo I, págs. 1350 y ss.
[38] A. MASUCCI, L’atto amministrativo…, cit., pág. 48.
[39] Para un análisis más profundo sobre las distintas acepciones de acto administrativo electrónico, cfr. F. SAITTA, Le patologie dell’atto amministrativo elettronico e il sindicato del giudice amministrativo, en Rivista di diritto amministrativo elettronico, 2003; cfr. también, V.RUSSO, Introduzione agli atti amministrativi elettronici: tra discrezionalità e vincolatività, en AAVV, Diritto e nuove tecnologie. Saggi di informatica giuridica avanzata, D-Lex, Roma, 2008, págs. 85 y ss.
[40] Es necesario poner de resalto que el acto administrativo de forma electrónica alude a la forma, mientras que el acto administrativo de elaboración electrónica alude al contenido, cfr. A. USAI, Le prospettive di automazione delle decisioni amministrative in un sistema di teleamministrazione, en Dir.inf.e inform., 1993, pág. 165.
[41] A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Napoli, 1993; A. USAI, Le elaborazioni possibili delle informazioni. I limiti alle decisioni amministrative automatiche, en G. DUNI (a cura di), Dall’informatica amministrativa alla teleamministrazione, Roma, 1992, págs. 55 y ss.; A. USAI, Le prospettive di automazione…, cit., pág. 163; D. MARONGIU, L’attività amministrativa automatizzata, Rimini, 2005.
[42] “No cabe ninguna duda de que, entre las varias funciones atribuidas al ordenador en el ámbito de la Administración pública, aquellas relativas a la producción automática de actos administrativos son decididamente las más complejas y fascinantes. En esos casos, el ordenador no desarrolla solamente un rol auxiliar en la actividad decisoria de los funcionarios, sino que sustituye al hombre mismo al momento de la determinación del contenido de la decisión, deviniendo a todos los efectos un verdadero funcionario público”, cfr. V. RUSSO, “Introduzione…, cit., pág. 89, recordando la doctrina citada que el primero en expresarse en ese sentido, ha sido V.FROSINI, L’informatica e la pubblica amministrazione, en Riv.trim.dir.pubb., Nº 2, 1983, pág. 484.
[43] En un desarrollo más evolucionado de comprobación de la violación y aplicación de la sanción en modo automatizado, como es el método del autovelox, rememora la doctrina italiana la existencia del denominado sistema tutor, que se halla instalado en muchos trazados de las autopistas europeas, para el cálculo del tiempo de recorrido desde un punto de relevamiento a otro y que sirve para determinar la llamada velocidad media sobre trayecto, considerando parámetros como la clase del vehículo y las condiciones del tráfico, aplicando automáticamente eventuales sanciones frente al exceso, cfr. M. D’ANGELOSANTE, La consistenza del modelo dell’amministrazione ‘invisibile’…, cit., pág. 155.
[44] Según F. SAITTA, Le patologie…, cit., pág. 17, dado que el software traduce los datos jurídicos (principios generales, normas y jurisprudencia) y los datos fácticos en un lenguaje matemático, dando vida a un razonamiento lógico formalizado que llevará a una conclusión inmutable, solo resulta compatible con la lógica propia del elaborador electrónico la actividad reglada.
[45] I. MARTÍN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 369; cfr. también, LINARES GIL, Identificación y autenticación de las administraciones públicas, en E. GAMERO CASADO - J.VALERO TORRIJOS, La ley de administración…, cit., pág. 306.
[46] A. MASUCCI, Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, Torino, 2011, pág. 89.
[47] F. FOLLIERI, Decisione amministrativa ed atto vincolato, en federalismi.it, 5 de abril 2017, pág. 13.
[48] A. USAI, Le elaborazioni…, cit., pág. 77, para quien, en una actividad reglada, el sistema automatizado hace idéntica tarea que el funcionario público, con la diferencia que mediante el procedimiento electrónico existe uniformidad, eficiencia y versatilidad.
[49] A. MASUCCI, L'atto amministrativo informatico, cit., pág. 19.
[50] U. FANTIGROSSI, Automazione e pubblica amministrazione, Bologna, 1993, pág. 63.
[51] V. RUSSO, Introduzione…, cit., pág. 95.
[52] A. USAI, Le elaborazioni…, cit., pág. 77, para quien en una actividad reglada, el sistema automatizado hace idéntica tarea que el funcionario público, con la diferencia que mediante el procedimiento electrónico, existe uniformidad, eficiencia y versatilidad.
[53] Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 ottobre 1994, nn. 1561 y 1562, en Foro amm., 1994, I, 2438.
[54] cfr. F. SAITTA, Le patologie…, cit., pág. 17. En ese sentido, se ha sostenido que si una ley exige a la administración una evaluación discrecional, esta no podrá ser emitida por el ordenador, salvo que se considere la posibilidad de transformarla en una elección reglada, fijando los parámetros objetivos, en base a los cuales debe tomarse la decisión. En otros términos, automatizar una elección discrecional significa necesariamente poder redireccionarla a una cantidad finita de alternativas y, por ende, a un comportamiento implícitamente reglado, cfr. V. RUSSO, “Introduzione…”, cit., págs. 93/94.
[55] G. CARIDI, Informatica giuridica e procedimenti amministrativi, Milano, 1983, pág. 145. Para autorizada doctrina española, la resolución automatizada de procedimientos administrativos es excepcional, por lo que excluyen la posibilidad allí donde exista discrecionalidad, limitándola a los supuestos reglados, agregando que esa misma exclusión debe tener lugar en todos aquellos supuestos en que exista un elemento subjetivo, valoración o motivación en la actuación administrativa, pues en caso contrario, se estarían vulnerando los principios generales del procedimiento administrativo y una rebaja en los derechos de los ciudadanos, cfr. I. ALAMILLO DOMINGO - X.URIOS APARISI, La actuación administrativa automatizada en el ámbito de las Administraciones Públicas. Análisis jurídico y metodológico para la construcción y la explotación de trámites automáticos, Barcelona, 2011, pág. 26. En idéntico sentido, J. VALERO TORRIJOS, El régimen…, cit., págs. 74/75; A. PALOMAR OLMEDA, Gestión electrónica de los procedimientos…, cit., pág. 433.
[56] M. D’ANGELOSANTE, La consistenza…, cit., pág. 163.
[57] F. MERUSI, Ragionevolezza e discrecionalità amministrativa, Napoli, 2011, pág. 51.
[58] A. MASUCCI, L'atto amministrativo informatico, cit. pág. 19.
[59] A. MASUCCI, L'atto amministrativo informatico, cit. pág. 35. Tiende también a negar la posibilidad de usar la elaboración electrónica para la adopción de actos de contenido A. USAI, op.cit., pág. 181, para quien solo sería posible utilizando sistemas expertos.
[60] V. RUSSO, “Introduzione…”, cit., pág. 96.
[61] Se ponen como ejemplo de este tipo de decisiones las relativas a la promoción de agentes públicos, de autorizaciones, etc., cfr. A. RAVALLI, Atti amministrativi emanati mediante sistemi informatici: problematiche relative alla tutela giurisdizionale, en Trib.amm.reg., 1989, II, págs. 261/262.
[62] cfr. F. SAITTA, Le patologie… cit., pág. 18; también, G. DUNI, Teleamministrazione, cit., pág. 6.
[63] Enseña MARTÍN DELGADO que no debe descartarse el uso de sistemas de información en el ejercicio de potestades discrecionales, en las que la discrecionalidad sea de baja intensidad: “Me estoy refiriendo, en concreto, a la discrecionalidad técnica. No es difícil parametrizar en estos casos. Los méritos que reúne el aspirante a una plaza de funcionario público o la puntuación que debe obtener una oferta para la adjudicación de un contrato administrativo, aun cuando son susceptibles de valoración por el órgano llamado a concretarlos, tal valoración, técnicamente hablando, puede ser llevada a cabo por una máquina en uso de una aplicación informática debidamente configurada. En consecuencia, también cabría la automatización de la decisión en el ejercicio de una potestad administrativa discrecional cuando la libertad decisoria se concreta en criterios técnicos y no políticos. (…) La adopción de decisiones de forma automatizada en ejercicio de potestades de baja discrecionalidad es posible”, I. MARTÍN DELGADO, Naturaleza…, cit., págs. 369/371.
[64] C. NOTARMUZI, Il procedimento…, cit., págs. 241 y ss.
[65] Véase, entre otros, U.FANTIGROSSI, Automazione…, cit., pág. 81. Se ha sostenido con rigor que la autolimitación supone adelantar los criterios del momento de la decisión al momento de la programación del sistema de información que se va a encargar de valorarlos. No hay pues transformación de potestad discrecional en potestad reglada, sino anticipación de una parte del ejercicio de la discrecionalidad y cambio en quien se encarga materialmente de la valoración de los criterios, I. MARTÍN DELGADO, Naturaleza…, cit., págs. 370.
[66] P. VIPIANA, L’autolimite della pubblica amministrazione, Milano, 1990, así como A.POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative: gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997.
[67] A. MASUCCI, Procedimento…, cit., pág. 93. En similar orientación, F.SAITTA, Le patologie…, cit., pág. 19; D. MARONGIU, L’attività…, cit.; F. PUBUSA, Diritto di acceso e automazione, cit.; F. COSTANTINO, Autonomia dell’amministrazione e innovazione digitale, cit.; V. BUSCEMA, Discrezionalità amministrativa e reti neuronali artificiali, Foro amm., 1993; G.CARIDI, Informatica giuridica, cit.
[68] En términos prácticos, en la auto limitación el sujeto a quien atañe la asunción de la decisión discrecional decide de no pronunciarse caso por caso, sino que individualiza pre constituye parámetros y los introduce en un software, el que proveerá en modo automático las decisiones relativas a los casos concretos, cfr. D.MARONGIU, Gli atti…, cit., pág. 1.
[69] cfr. A. MASUCCI, L'atto amministrativo informatico, cit. pág. 52, para quien la automatización por segmentos no representa la excepción, sino mas bien la regla en los actuales sistemas administrativos, en los que aprecia un incremento y no una reducción de la actividad discrecional de la Administración pública.
[70] cfr. P. LUCATUORTO, Intelligenza artificiale e diritto: le applicazioni giuridiche dei sistemi esperti, en Cyberspazio e diritto, Nº 2, 2006. Vale aclarar que la cuestión de la inteligencia artificial no involucra solo a la informática, sino también a las ciencias cognitivas y, como reflejo de ello, a todos los ámbitos del conocimiento humano, no solo a las disciplinas jurídicas.
[71] cfr. A. PEREZ LUÑO, Saggi di informatica giuridica, en D.A. LIMONE (a cura di), Dalla giuritecnica all'informatica giuridica, studi dedicati a Vittorio Frosini, Milano, 1995, pág. 316.
[72] Una interesante aplicación de las redes neurales en el ámbito administrativo es descripta por G. TERRACIANO, L'applicazione in campo giuridico delle reti neurali artificiali. Il programma “Giurinet”, en Trib.amm.reg., Nº 12, pt. 2, 1998, págs. 497-509.
[73] Para una profundización de la temática, véase V.BUSCEMA, Discrezionalità…, cit., pág. 620.
[74] Por ejemplo, en materia de automóviles automatizados, en el año 2016, el Departamento de transportes de los EE.UU. anunció su intención de invertir casi 4000 millones de dólares para la investigación sobre ese tipo de vehículos. En estos últimos, es la computadora la que, en el discurrir de pocos instantes, asume decisiones capaces de incidir sobre derechos fundamentales, sobre todo, en el derecho a la vida e integridad física, del conductor, pasajeros y, en general, de los usuarios de las calles. La inteligencia artificial debería así liberar al hombre de su incumbencia en la conducción (permitiéndole utilizar el tiempo de viaje para otras actividades), favorecer comportamientos conformes a las reglas (con la consiguiente reducción de los perjuicios derivados de la falta de observación de las disposiciones de tránsito), prevenir ilícitos por medio del vehículo (se piensa en los ataques terroristas perpetrados utilizando a los vehículos como armas), permitiría la reducción de emisiones y consumos, racionalizaría las decisiones imprevistas o condicionadas por la supervivencia. En Alemania, se ha recientemente aprobado una ley que, modificando la normativa vigente en materia de tránsito, reglamenta el uso de vehículos con conducción automatizada, aún cuando se exige siempre la presencia física del conductor (Achte Gesetz sur Anderung des StraBenverkehrsgesetzes del 16/6/2017, en Bundesgesetzblatt, I, 2017, pág. 1648).
[75] Sobre este punto, reviste particular interés el experimento social llevado a cabo por el Massachussets Institute of Tecnhology (MIT), a través del cual, por medio de un portal, al que se le atribuyó el nombre de “moral machine”, se persigue recolectar una base de datos sobre las soluciones retenidas moralmente aceptables en presencia de posibles dilemas éticos derivados de la circulación vial. Mediante un simple sondeo online, los usuarios son llamados a indicar qué decisión debería adoptar el vehículo conducido de manera autónoma en presencia de situaciones de peligro (por ejemplo, frente a imprevistos o comportamientos irracionales de otros usuarios de la vía pública), susceptibles de comportar la muerte o la lesión de peatones o pasajeros. En ese sentido, en un interesante trabajo difundido en un cotidiano, el autor del ensayo se planteaba, en función de que la máquina debe elegir entre “accidentes” preferibles e inevitables, la necesidad de que los autos autónomos ostenten un algoritmo que les proporcione una ética, una manera de definir este tipo de conflictos morales, preguntándose a modo de cierre, si estamos preparados para comprender que a partir de esta tecnología, podamos ser individualmente sacrificados por un algoritmo para salvar otras vidas, cfr. S.BILINKIS, Los autos autónomos y la ética en algoritmos, en Revista La Nación, del 11 al 17 de marzo de 2017, Buenos Aires, pág. 27.
[76] En referencia al uso de sistemas automatizados en la erogación y gestión de servicios públicos en Australia, cfr. G. SARTOR, Sistemi basati sulla conoscenza giuridica e servizi pubblici, en Inf.dir., 2008, pág. 463.
[77] Se habla que la capacidad de cálculo de los ordenadores se duplica en unos dieciocho meses.
[78] cfr. P. OTRANTO, Decisione…, cit. pág. 23. También, S. CIVITARESE MATTEUCCI - L.TORCHIA, La tecnificazione…, cit., pág. 36.
[79] R. ALEXY, On balancing and subsumption. A structural comparison, en Ratio juris, 2003, pág. 433.
[80] P. LUCATUORTO - S.BIANCHINI, Discrezionalità e contemperamento degli interessi nei processi decisionali dell’Amministrazione digitale, en Cyberspazio e diritto, 2009, pág. 41.
[81] Se denomina de ese modo a las aplicaciones de Inteligencia Artificial que utilizan técnicas de “razonamiento” y conocimiento para resolver problemas complejos y que, en adición, se encuentran en grado de explicar y justificar las razones de la solución escogida. Se trata de un software que se halla en grado de reproducir el comportamiento que adoptaría un ser humano competente en una determinada materia y, por ende, en grado de proveer la solución a los problemas que se pueden presentar en ese determinado ámbito. La respuesta no emerge, como ocurre con la informática tradicional, a través de la inserción predeterminada de los casos posibles y de las consecuencias a ellos asociadas (algoritmo), sino de su capacidad de aprendizaje de las soluciones ya adoptadas (meta-algoritmo). Técnicamente, el sistema experto presupone una base de conocimiento constituida por la experiencia del ordenador, a la que se le aplica un motor inferencial que le permite, mediante un proceso deductivo, encontrar soluciones a problemas nuevos recurriendo a la analogía con los casos ya conocidos. Para una mayor explicación sobre las aplicaciones del sistema experto en el campo jurídico, cfr. G. TERRACCIANO, L’applicazione…, cit., pág. 498; G. SARTOR, Le applicazioni giuridiche dell’intelligenza artificiale. La rappresentazione della conoscenza, Bologna, 1990; Gli agenti software: nuovi soggetti del ciberdiritto, en Contratto e impresa, 2002, pág. 465; Gli agenti software e la disciplina giuridica degli strumenti cognitivi, en Dir.inf., 2003, pág. 55; P. LUCATUORTO, Intelligenza artificiale…, cit., pág. 219; A. USAI, Le prospettive di automazione…, cit., pág. 170; G. CARIDI, Sistemi esperti e pubblica amministrazione, en D.LIMONE (a cura di), Dalla giuritecnica…, cit., págs. 105 y ss.
[82] cfr. V. RUSSO, Introduzione…, cit. pág. 98, con cita de F.MACIOCE, Un’ermeneutica per i sistema esperti? Problemi e prospettive.
[83] Un interesante tratamiento de la cuestión puede encontrarse en M.D’ANGELOSANTE, La consistenza del modelo…, cit., pág. 155.
[84] A. USAI, Le elaborazioni, cit.
[85] Sobre aplicaciones concretas de los sistemas expertos en el ámbito de la administración, cfr. G. CARIDI, Corso elettronico di informatica giuridica, Napoli, 2002.
[86] cfr. A. MASUCCI, L'atto amministrativo informatico…, cit., pág. 35; A.USAI, Le elaborazioni…, cit., pág. 64.
[87] cfr. PEREZ LUÑO, Saggi…, cit., pág. 128.
[88] Como sostiene G. TADDEI ELMI, Corso…, cit., pág. 108, toda la tendencia cultural informática, decisional y legislativa, aún cuando ostenta indudables implicancias positivas, corre el riesgo, si es utilizada en modo acrítico y reduccionista, de llevar a situaciones de eficiencia formal, pero de pobreza sustancial.
[89] cfr. V. RUSSO, Introduzione…, cit., pág. 99.
[90] P. OTRANTO, Decisione amministrativa…, cit., págs. 25/26.
[91] cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 366.
[92] Respondiendo al interrogante sobre si la informatización de la actividad de la Administración erosiona de algún modo la caracterización esencial del acto administrativo, se ha sostenido que se impone una respuesta negativa, más allá de que tal solución no implica desconocer el impacto que supone la viabilidad del acto administrativo electrónico en general y del acto administrativo automático en particular, cfr. C.DELPIAZZO, “Acto administrativo automático”, en IV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Montevideo, 1998, págs. 943 y ss.
[93] cfr. PARADA VÁZQUEZ, Régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, Madrid, 1999, pág. 194.
[94] cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 360.
[95] Como decía M. S. GIANNINI, en la voz Atto amministrativo, en Enc. Dir., IV, 1959, pág. 174, la voluntad en la decisión administrativa no es una voluntad psicológica ni personal. La decisión pasa por muchos oficios, y por ende, es el fruto del concurso de un número elevado de personas físicas. Históricamente, en ellas, la voluntad se presenta como una abstracción y, jurídicamente, como una apostasía.
[96] cfr. A. G. OROFINO, La patologia dell'atto amministrativo elletronico: sindacato giurisdizionale e strumenti di tutela, en Foro amm., C.d.S., 2002, pág. 2257.
[97] cfr. V. RUSSO, “Introduzione…”, cit., págs. 90/91.
[98] Como afirma SAITTA -citando a MASUCCI-, la voluntad no puede dejar de representar un elemento esencial del acto administrativo automatizado, por lo que cabría desechar la tesis según la cual tales actos serían un mero producto de máquina. No obstante emanar de un ordenador, la voluntad del acto informático es siempre una exteriorización de la voluntad de la autoridad, desde el momento en que los ordenadores producen la decisión sobre la base de un programa definido por la autoridad y en base a los datos introducidos por la misma autoridad, cfr. F. SAITTA, Le patologie …, cit. pág. 15.
[99] No es esta la posición de buena parte de la doctrina italiana, para quien, en ausencia de norma legal que prevea la obligatoriedad del acto administrativo automatizado, es la administración quien ostenta la atribución de decidir utilizar o no esa particular modalidad en el ejercicio de su propia función. El fundamento jurídico del poder de la administración de adoptar un programa para la automatización de la actividad reglada derivaría de la potestad organizacional propia de cada ente, pero también del principio de razonabilidad, pues si es verdad que la decisión automatizada comporta innegables ventajas en términos de reducción de riesgos de disparidad de tratamiento, observancia de la ley, prevención de fenómenos de corrupción, esencial es colegir que deviene en un instrumento necesario para la buena marcha de la administración, cfr. A. MASUCCI, Procedimento amministrativo…, cit., pág. 86; F. COSTANTINO, Autonomia dell’amministrazione…, cit., pág. 171.
[100] cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., págs. 372/373. En el caso español, el art. 38 de la LAE recepta la prerrogativa estatal de adoptar resoluciones administrativas en forma automatizada.
[101] Sostiene también esa postura PALOMAR OLMEDA, La actividad administrativa efectuada por medios electrónicos…, cit., pág. 276.
[102] cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 374.
[103] Por esa razón, debe entenderse que la automatización del proceso de toma de decisiones administrativas es, en sí misma, una garantía de imparcialidad y favorece la igualdad de trato de los administrados por parte de la Administración.
[104] cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 377.
[105] J. VALERO TORRIJOS, El régimen..., cit., págs. 80/81.
[106] Para un análisis más profundo sobre la impugnabilidad de los actos preparatorios que constituyen el presupuesto del acto administrativo electrónico, adoptado como consecuencia de la conclusión de un procedimiento informatizado y, en particular, para la distinción entre software e instrucciones de programación provistas por la administración, cfr. F. SAITTA, Le patologie…, cit., págs. 24/27, quien distingue el software (al que no califica como acto administrativo y por ende, no susceptible de impugnación autónoma, pero que sus defectos podrían determinar la ilegitimidad derivada de la decisión final) de las reglas de programación del software (impugnables de manera autónoma en cuanto los considera actos administrativos). Sobre las patologías del acto administrativo electrónico, cfr. A. G. OROFINO, La patología…, cit., pág. 2257.
[107] Desde otra posición, se ha expresado que el error en la valoración efectuada por el sistema de información no determinará la invalidez del acto administrativo automatizado, si se trata de un simple error material, de hecho o aritmético -lo que podrá ser subsanado por medios convencionales por el titular del órgano que tiene encomendado el ejercicio de la competencia-, pero será causa de anulabilidad, si rebasa tal calificación y afecta al fondo del asunto, con independencia de si ha sido provocado por un fallo técnico en el sistema o por una deficiente programación del mismo, cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza …, cit., pág. 383.
[108] En una reciente decisión, el Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) de la región Lazio-Roma -sentencia del 22/3/2017, Nº 3769- reconoció el derecho del demandante a acceder al algoritmo del programa empleado por el Ministerio de Educación italiano (MIUR) para el desarrollo del procedimiento relativo a la transferencia interprovincial del personal docente. En la sentencia, el juez afirmó la plena legitimidad de la decisión discrecional de la administración de gestionar el procedimiento, a través de un acto elaborado electrónicamente (expresión de actividad reglada fundada sobre elementos objetivos y de inmediata comprobación), pero precisó que tal elección no podía limitar el derecho de acceso de los interesados, derecho que consideró instrumental a la tutela en juicio de las posiciones jurídicas subjetivas afectadas por el acto. Sostuvo el tribunal que: “…es el recurso a instrumentos innovativos por parte de la administración para la gestión de su propia actividad procedimental y decisoria el que impone al intérprete cotejar, con un enfoque más abierto y no ligado indisolublemente a las lógicas preexistentes, las problemáticas de tipo jurídico que le son consecuentes y, por ende, no puede fundadamente retenerse que la elección discrecional de la administración de recurrir a un programa informático, con el fin de gestionar un procedimiento que la misma administración ha construido en un cierto y complejo modo, a la luz de las variantes que ella misma ha considerado introducir, para alcanzar la definición del contenido del acto final sobre la base de la normativa en la materia, se refleje en sentido limitativo a la accesibilidad cognoscitiva del destinatario del acto, cuyo concreto contenido dispositivo ha sido, en definitiva, elaborado exclusivamente a través de un programa informático elaborado a propósito”.
[109] cfr. I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 384.
[110] En Italia, se registran numerosos precedentes jurisprudenciales, concernientes sobre todo al caso del funcionamiento defectuoso de los instrumentos informáticos, utilizados para la corrección de pruebas escritas de concursos públicos, que han decantado en la adopción de juicios negativos erróneos (ver, Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 ottobre 2000, Nº 5682, en Foro amm. 2000, pág. 3254; TAR Lazio, Sez.II, 15 luglio 1994, Nº 864, en Trib.amm.reg., 1994, I, pág. 2996).[110] Los más recientes pronunciamientos han precisado que la simple sospecha acerca de un erróneo funcionamiento del instrumento informático utilizado para la evaluación de la prueba no basta para invalidar a la prueba misma, si el recurrente no indica la identidad de los candidatos que habrían obtenido ventajas por el desperfecto del sistema (TAR Sicilia-Catania, Sez.III, 11 luglio 2002, Nº 1222, en Rass.amm.sic. 2002, pág. 903).[110]
[111] cfr. F. SAITTA, Le patologie…, cit., pág. 20.
[112] Ibídem, pág. 21.
Como expresa la doctrina más autorizada, la decisión del ente de seguir un procedimiento administrativo electrónico y de adoptar actos automatizados no puede implicar una reducción de la tutela y de las garantías. El empleo de la tecnología debe contra balancearse mediante una referencia constante a los principios y a los institutos que constituyen expresión del debido procedimiento, cfr. P. OTRANTO, Decisione amministrativa…, cit., pág. 20.
[114] I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 384. [115] A pesar de esa afirmación, remitimos a las conclusiones vertidas en el num. 9.3 de este trabajo. [116] P. OTRANTO, Decisione amministrativa…, cit., pág. 26.
[117] TAR Sicilia-Palermo, 30 aprile 1996, Nº 468, en Foro amm., 1996, pág. 3482.
[118] Cons.St., Sez. V, 10 settembre 1992, Nº 832, en Foro amm. 1992, pág. 1935.
[119] Cons.St., Sez. V, 9 febbraio 1985, Nº 90, en Foro amm. 1985, pág. 109.
[120] U. FANTIGROSSI, op. cit., pág. 56, para quien el software ostenta naturaleza reglamentaria.
[121] A. MASUCCI, L'atto amministrativo informatico, cit., pág. 56, definiéndolo también como acto madre del procedimiento decisional, pág. 227.
[122] A. MASUCCI, L'atto amministrativo informatico, cit., pág. 115.
[123] cfr. A. PALOMAR OLMEDA, La actividad administrativa…, cit., pág. 255.
[124] I. MARTIN DELGADO, Naturaleza…, cit., pág. 386.
[125] Véase al respecto el recientísimo y meduloso trabajo de P.OTRANTO, “Jurisdicción y decisión automatizada. Ideas para un debate”, Revista RAP Nº 482, pág. 35.
[126] Cons.St., Sez.VI, Nº 152, 1995, cit. Valen para el abordaje de esta cuestión las líneas jurisprudenciales y doctrinarias que se explayan sobre la problemática del control judicial de la discrecionalidad técnica.
[127] Véase, G. NAPOLITANO, La logica del diritto amministrativo, 2º ed., Il Mulino, Bologna, 2017, pág. 190. Bien vale recordar que la Corte Constitucional italiana -Corte cost., sentencia Nº 232/2011- ha reconocido la constitucionalidad de regímenes autoritativos a burocracia cero, en la medida en que aseguren la tutela de los principios fundamentales de la Constitución, tales como la seguridad, la libertad y la dignidad del hombre, y que con ellos no se comprometa la salud de la población, el ambiente, el paisaje y el patrimonio artístico y cultural de la nación.
[128] Existe profusa bibliografía que ha abordado en clave comparativa la temática. Por todos ellos, puede verse, en el plano comparado internacional, a S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de derecho administrativo y derecho público general, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2015; particularmente, su Tomo III, titulado “Los principios de constitucionalidad y legalidad”, dedicado casi en su integridad a mostrar las diferencias entre ambos modelos. Entre nosotros, puede verse, entre otros, a R. VIGO, “Del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional”, Suplemento La Ley Constitucional, Buenos Aires, 11/2/2010.
[129] Sin desconocer el debate jurídico que precede y aun hoy suscita el concepto, he de tomar la noción seguida por MUÑOZ MACHADO, en el sentido de tratarse de aquellos derechos que albergan garantías institucionales y mandatos al legislador, en tanto poderes subjetivos del ciudadano contra el Estado y defendibles jurisdiccionalmente frente a cualquier vulneración por parte de los poderes públicos (cfr. S.MUÑOZ MACHADO, Tratado…, cit., pág. 130. En Italia, véase P. CARETTI - G. TARLI BARBIERI, I diritti fondamentali, 4º ed., Giappichelli Editore, Torino, 2017; A. CELOTTO, “Diritti (diritto costituzionale)”, en R. SACCO, Digesto delle discipline pubblicistiche, Utet giuridica, Milano, 2017, págs. 261 y ss.
[130] cfr. P. SAMMARTINO, “La noción de acto administrativo en el Estado constitucional”, en EDA, 2007-639. Enseña HÄBERLE que “[l]a activación de los derechos fundamentales dentro del Estado social prestacional representa un objetivo constitucional en el sentido de que todos los ciudadanos deben tener necesariamente las mismas oportunidades básicas para conseguir una vida digna y para desarrollarse personalmente”, cfr. P. HÄBERLE, Pluralismo y constitución, 2º ed., 1º reimp., Tecnos, Madrid, 2017, pág. 208.
[131] cfr. S. MUÑOZ MACHADO, Tratado…, cit., pág. 136.
[132] cfr. P. SAMMARTINO, “La noción…, cit.
[133] cfr. C. DELPIAZZO, cit., pág. 1351.
[134] cfr. C. DELPIAZZO, cit., pág. 1352.
[135] Se pregunta la doctrina italiana de qué modo se debería imaginar la teoría de los vicios del acto administrativo el vicio de exceso de poder, a la luz de una construcción general y monista del concepto de discrecionalidad administrativa. ¿De qué modo se podrían producir los vicios que atañen a la motivación del acto administrativo, si tal motivación debe ser considerada cada vez con mayor frecuencia en relación a experiencias y disciplinas, cuyos estatutos están fuertemente implicados con la técnica y la tecnología?, cfr. R. FERRARA, cit. pág. 269.
[136] cfr. I. ALAMILLO DOMINGO, “La regulación de la tecnología: la superación del modelo papel como elemento de transformación digital innovadora”, en I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma de la administración electrónica, INAP, Madrid, 2017, pág. 124. Entre nosotros, también postula el máximo acceso algorítmico, J. CORVALÁN, “Hacia una Administración Pública 4.0: digital y basada en inteligencia artificial. Decreto de "Tramitación digital completa"”, en La Ley, 2018-D, 917.
[137] cfr. J. CORVALÁN, “Hacia una Administración Pública 4.0: digital y basada en inteligencia artificial. Decreto de "Tramitación digital completa"”, en La Ley, 2018-D, 917.
[138] cfr. P. SAMMARTINO, “Introducción al estudio del acto administrativo en el Estado constitucional social de derecho”, Revista de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 2012, Nº 81, págs. 719 y ss.
[139] cfr. P. SAMMARTINO, Amparo y administración en el estado constitucional social de derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, Tomo I, págs. 476 y ss.
[140] cfr. V. ABRAMOVICH - C.COURTIS, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2º ed., 1º reimp., Editorial Trotta, Madrid, 2014, pág. 111.
[141] cfr. J. CORVALÁN, “Hacia una Administración Pública 4.0: digital y basada en inteligencia artificial. Decreto de “Tramitación digital completa"”, en La Ley, 2018-D, 917.
[142] cfr. P. SAMMARTINO, “Precisiones introductorias en torno a las bases del proceso administrativo en el Estado constitucional social de derecho”, en P.COVIELLO (Coord.), Libro homenaje a Julio Rodolfo Comadira, El Derecho, Buenos Aires, 2016, pág. 263.
[143] cfr. R. FERRARA, cit., pág. 281.
[144] cfr. I. ALAMILLO DOMINGO, cit., pág. 126.
[145] cfr. X. URIOS APARISI, cit., págs. 200/201.
[146] cfr. X. URIOS APARISI, “Consideraciones generales sobre la reforma de la administración electrónica”, en I. MARTÍN DELGADO (Dir.), La reforma de la administración electrónica, INAP, Madrid, 2017, pág. 199.
