Los Tribunales Constitucionales como órganos fronterizos

Una mirada a la experiencia del Juez Constitucional Italiano

Giuseppe Laneve*

1. Política y jurisdicción de los procesos de transformación constitucional [arriba] 

La relación entre el poder político y el poder jurisdiccional, entre voluntas y ratio, gira alrededor de aquella zona neurálgica del derecho constitucional que se ubica en el punto de intersección entre la forma de gobierno y la forma de Estado, ya tema clásico del constitucionalismo antiguo y moderno, que conoce en los últimos tiempos nuevas declinaciones difícilmente atribuibles a una sola causa, siendo en cambio el resultado de dinámicas mucho más complejas, no solamente jurídicas. El contexto en el que hoy se desarrolla el tema está atravesado por procesos de cambio tan radicales que cuestionan seriamente diferentes categorías fundadoras del Estado constitucional: en particular se pueden citar sin orden de importancia, la nueva relación entre política y economía, el estado de emergencia generado por la crisis financiera y por el terrorismo internacional, el progreso de la ciencia y la tecnología, el papel desempeñado por las redes sociales, la impotencia generada por los flujos migratorios. Procesos que, en una compleja y doble relación de causa y efecto, se insertan con una fuerza disruptiva en el sistema de representación política, cuya crisis encuentra razones también en otros lugares y en tiempos más lejanos, revelando toda su fragilidad actual (Frosini, 2017; Ruggeri, 2018; Staiano 2017; Barbera, 2008; Serges 2017).

La globalización, en sus múltiples formas de manifestación, todas ellas, sin embargo, unidas por la eliminación de las fronteras, ha puesto en crisis un topos del derecho público moderno, la soberanía del Estado y, aunque no ha determinado en sí misma una superación de los Estados nacionales (Cassese, 2017), ha producido profundas transformaciones constitucionales (Morrone, 2016).

Entre los interrogantes más apremiantes de hoy en día, se encuentra la búsqueda del sujeto más capaz de asumir, en términos de eficiencia y responsabilidad, sin hacer caso omiso de las conquistas del constitucionalismo (D'Andrea, 2014), la carga de la decisión pública, dada la evidente erosión de la primacía del legislador.

Por lo tanto, el conflicto entre legis–latio y iuris–dictio no deja de repetirse continuamente, encontrando dinámicas propias que reflejan la eterna tensión instaurada no solo entre la abstracción de la norma y la concreción de los múltiples eventos humanos, sino también a un nivel superior, entre el principio de la legitimidad democrática del poder político y el principio consustancial del constitucionalismo, del límite a este último, que utiliza principalmente el canal jurisdiccional. Se trata de un conflicto, en cierto modo, «fisiológico» del Estado constitucional pluralista y complejo, que, no por casualidad, en la búsqueda de una composición equilibrada del mismo, alimenta constantemente los presupuestos de su existencia.

Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que el contexto en el cual se continua a “jugar el partido” (legis–latio y juris–dictio) ha mutado notablemente en las últimas decadas, a tal propósito es necesario recordar aunque sea someramente, como aquello que en origen constituía una relación simple, con un desarrollo más bien lineal, casi vertical, entre la ley y la decisión judicial, se ha reformulado gradualmente en términos mucho más complejos. Sin poder ahondar aquí sobre los conocidos procesos que han llevado a abandonar la construcción de matriz positivista del siglo XIX de un legislador omnipotente, en favor de una nueva conciencia hermenéutica, que ha hecho desplazar el «baricentro interpretativo» hacia la figura justamente del interprete y, por lo tanto, in primis del juez, es menester indicar que tal reposicionamiento del poder judicial ha encontrado un terreno particularmente fértil en la fase evolutiva del Estado constitucional, es decir, la fase de implementación de las Constituciones del siglo XX que dieron vida, como lo demuestra la experiencia italiana, a una verdadera transformación constitucional (Fioravanti, 2016 ).

Y, de hecho, de la idea de Constitución como loi politique, norma fundamental y superior, sí, pero no inmediatamente preceptiva, sino solamente respecto al legislador, con los jueces, en todo caso, relegados a aplicar (únicamente) la ley, nos hemos alejado gracias precisamente al fundamental aporte ofrecido por la Corte Constitucional desde sus primeras decisiones (núm. 1 de 5 de junio de 1956 y núm. 3 de 15 de junio de 1956), que establecen la superación de la división entre legalidad constitucional y legalidad legal, reconociendo de igual manera a los jueces comunes la facultad de interpretar y aplicar directamente los principios constitucionales (Laneve, 2014). Ello ha provocado un cambio en la misma organización del poder: el poder jurisdiccional ha salido de la sombra arrojada por el legislador que le impedía «ver» la Constitución y, de una posición subordinada a este último, se ha eregido hasta ubicarse horizontalmente a su lado. La imagen reflejada cambia: ya no se trata de una línea recta vertical, sino de un esquema triangular, en cuya base persisten dos poderes, el del legislador y el del juez, uno al lado del otro, ambos en presencia del vértice representado por la Constitución (Fioravanti, 2016).

Si, por un lado, esto ha abierto el camino a una interrelación, que se esperaba fuera fructífera, entre el poder legislativo y el poder judicial en aras de dar «vida real» a la Constitución, el primero a través de la implementación (Modugno, 1970), el segundo a través de la interpretación/aplicación (ya de la misma Constitución y no solo de lo que dispone el legislador) guiada por las múltiples virtualidades de los hechos sociales, por otra parte, ha creado las condiciones para que se establezca una potencial relación conflictiva entre ellos, anteriormente ausente o en cualquier caso reducida al mínimo.

Por otro lado, situar a los jueces directamente en relación con la Constitución también ha significado preparar el terreno a los principios, in primis precisamente aquellos constitucionales, cuya carga semántica orientada axiológicamente hacia un sistema de valores destinado a transformar la estructura social, constituye un rasgo distintivo de las Constituciones de la segunda mitad del siglo XX. Es precisamente en esta área de principios, y a través de las múltiples trayectorias que se desarrollan en ella, que la relación entre el poder de la legislatio y iurisdictio corre el riesgo de encontrar las tensiones más fuertes.

En virtud de su componente textual y paratextual (Ruggeri, 2007), los principios facilitan la eliminación de las rígidas reglas del silogismo judicial, que de hecho requieren operaciones cada vez más complejas e inducen, con mutable intensidad, dependiendo del órgano judicante y de específicas circunstancias fácticas, a aumentar la dosis de creatividad en la actividad interpretativa-integrativa del derecho por parte del juez (Schmitt, 1978). El mayor grado de indeterminación linguística típica de las normas-principio, en efecto, atenúa ese anclaje textual que efectivamente constituye el método de verificación, y por lo tanto el criterio de legitimidad, de la actividad interpretativa (Luciani, 2016a).

Además: es recurriendo a los principios, a través de su composición sistemática y equilibrada, que los jueces se enfrentan al carácter ontológicamente incompleto del derecho en cuestión, es decir, a la inevitable incapacidad de abarcar en el tiempo y en el espacio todos los casos de la vida.

Son conocidas, sobre este punto, las críticas antipositivistas, con fundamento en la teoría de Dworkin por la cual, es sobre todo con los llamados casos difíciles, aquellos que no pueden ser decididos solamente con la aplicación de una regla reconocida, que se evidencia palmariamente la existencia de un derecho constituido precisamente por principios, los cuales, anteponiéndose a las normas establecidas por el legislador circunscriben y orientan las decisiones de los jueces.

Es necesario además resaltar cómo entre más se amplían los márgenes de maniobra de los jueces, más aumenta el riesgo de ser inducidos a anteponer sus convicciones morales y personales al deber de aplicar las normas jurídicas que son por cierto obligatorias (Zanon, 2015). Evento realmente peligroso para la entera la función jurisdiccional.

La problemática en el uso de los principios por parte de los jueces es aún más percibida cuando se proyecta en dimensión supranacional. En efecto, a nivel del derecho de la Unión Europea, no pocas veces la inaplicación de la legislación interna es llevada a cabo por los jueces comunes, no solo y siempre en relación con normas europeas específicas, sino tomando como parámetro normas-principio euro-unitarias (también) abiertas, presentes tanto en los Tratados y Directivas, como en la Carta de Niza (Barbera, 2018), ricas en cláusulas generales, con un bajo nivel de determinación, y como tales, no siempre directamente o al menos inequívocamente aplicables.

2. El avance de la jurisdicción [arriba] 

No cabe duda de que el circuito tradicional de la representación político-parlamentaria está mostrando un considerable estado de debilidad, en gran medida debido a la acción de los factores de profundo cambiamento mencionados precedentemente, y que se traduce en una insuficiencia por parte de los mismos para dar respuestas eficaces a las diferentes y complejas demandas provenientes de la sociedad.

Frente a una democracia representativa que se percibe alternativamente como inadecuada o totalmente inútil, se responde, no por casualidad, con la visión salvífica reconocida a la democracia directa (Urbinati, 2013). Si la política es deficiente o se demuestra demasiado débil, el papel de los jueces, especialmente de aquellos de vértice, tiende a adquirir fuerza y autoridad para contrarrestar, en nombre de la protección de los derechos fundamentales, el grave déficit democrático de algunas decisiones tomadas (Ferrarese, 2010).

De frente a una crisis de representación que, además, no puede reducirse únicamente a la figura del representante, involucrando de hecho -y quizás en primera medida-, al mismo sujeto representado (Luciani, 2001; Frosini, 2017), se evidencia la imagen de un legislador que renuncia a su papel de mediador de conflictos sociales y que propone -no pocas veces eludiendo una discusión parlamentaria sustancial-, soluciones amortiguadoras, precisamente de emergencia y provisionales, mostrándose de hecho exactamente lo contrario de lo que debería ser para Gerhart Husserl, es decir aquel sujeto cuya labor «se refiere al futuro, que él prevé con una anticipación de tipo intelectual», cuya «acción se apoya en la idea de un futuro predecible, de hecho, calculable» (Husserl, 1955, 50).

El terreno para el poder judicial, por lo tanto, parece bastante fértil. Sin embargo, los motivos no deben reconducirse exclusivamente al atraso o a la «retirada» por parte del poder político. De hecho, hay otras razones más profundas que solo pueden someramente mencionarse aquí.

La falta de confianza en el sistema representativo por parte de una sociedad profundamente desigual se traduce en una confianza (probablemente excesiva) en los jueces quienes, llamados a resolver casos concretos, deben ofrecer -además, como hemos visto, pudiendo hacer uso de amplios márgenes de discrecionalidad- una solución case by case a aquellos conflictos entre principios (y valores) sobre los cuales el responsable de la toma de decisiones políticas, a veces intencionadamente, no se pronuncia.

Pero detrás de la montée en puissance del poder jurisdiccional (Delmas-Marty, 2005-6), también existe una concepción diferente de los derechos y del mismo derecho, que termina siendo entendida como algo que encuentra su razón de ser solo al interior de las aulas de los tribunales. Un derecho creado por casos y que sigue los casos, y que incluso puede llegar a anticiparlos, calificando al juez como verdadero precursor de las nuevas fronteras relacionadas con las necesidades que merecen tutela (Scaccia, 2017). Ello puede configurar el riesgo de tocar derivas en las que se tiende a considerar como derecho toda expectativa (quizás incluso instantánea), toda necesidad e incluso todo deseo en busca de satisfacción (Zanuso, 2015; Pintore 2017), fuera de cualquier mediación política y construcción legal (Luciani, 2016b). Una perspectiva bastante peligrosa de un constitucionalismo aplastado por los derechos, síntoma de un retorno cultural de matriz individualista (Laneve, 2018), es decir, al deseo de hacer prevalecer, a toda costa, la satisfacción de las necesidades del individuo sobre aquellas funcionales a un bien común, aspiración máxima de toda comunidad política (Bilancia, 2017).

Por último, pero no por ello menos importante, es la acción de los jueces (supremos y comunes) quienes dictan constantemente el camino maestro del proceso de integración entre los sistemas jurídicos nacionales y supranacionales. Dirigiendo la mirada en la dirección en la cual se entrecruza el flujo del derecho eurounitario y el derecho CEDH, una perspectiva que, aunque de enorme importancia sigue siendo parcial respecto a la presencia de otros flujos practicables en la comunidad internacional, la imagen que emerge es la de un espacio saturado de jueces que, no obstante su heterogeneidad (de grados y naturaleza) y, aunque no siempre sigan una lógica libre de contradicciones o capaces de evitar conflictos, son los primeros y principales actores en la implementación del derecho europeo y el derecho CEDH.

A lo largo de flujos de comunicación ininterrumpidamente atravesados por una pluralidad de cartas constitucionales, de principios, de centros de producción de derecho, de textos normativos y (sobre todo) una pluralidad de jueces, son estos últimos -antes y más que los sujetos políticos- los que disponen de las herramientas, procedimientos y técnicas para operar como verdaderos cinturones de transmisión (Cassese, 2009; Ferrarese, 2010).

El bosquejo del cuadro en examen es complejo, mutable y esquivo. Más bien propenso a fáciles -y peligrosas- sobreposiciones. La distinción de los roles entre legislatio y iurisdictio, o sea, los dos soportes sobre los cuales se apoya y sostiene el Estado constitucional, no obstante, sea complicada, sigue siendo necesaria. Como ha señalado con claridad ejemplar Augusto Barbera, «una constitución conserva fuerza y prestigio si los principios constitucionales constituyen no solo la trama y urdimbre para una siempre más rica jurisprudencia, sino también la base para decisiones “fuertes”, asumidas por sujetos políticos que expresan la soberanía popular» (Barbera, 2015, 264).

Respecto a la que sigue siendo una dirección de marcha obligatoria, es decir la protección sistémica de los derechos, el legislador, legitimado por el circuito de la representación democrática, es responsable de la posición (fundamental) de los textos normativos, que deben proponerse cada vez más en términos generales, esenciales y dúctiles; textos construidos de tal manera que, a su vez, «trasciendan» en una tensión dialéctica continua hacia el juez quien, en su posición intermedia específica entre el texto y el contexto fáctico, es responsable de la extrapolación (igualmente fundamental) de la regla del (y en él) texto para resolver el caso concreto (V. Frosini, 1998).

El juez, sin embargo, está destinado a no detener su labor aquí, a nivel del texto legislativo, toda vez que tendrá que recurrir con mayor frecuencia a los sistemas supranacionales para extraer nuevos elementos capaces de integrar, y continuamente replasmar, la regla que será llamado a aplicar en el caso concreto.

Por lo tanto, se demuestra que, los legisladores y los jueces son parciales en su producción jurídica; ambos necesitan del otro; y ambos, al final, no son individualmente suficientes para el mantenimiento de la democracia constitucional.

3. Sobre el papel de la Corte constitucional como institución «fronteriza» [arriba] 

a) Entre política y jurisdicción

Pasando ahora al segundo orden de consideraciones contextuales y focalizando la mirada en los órganos nacionales de justicia constitucional, no podemos pasar por alto que estos, llamados a ejercer la función que marcó un hito en el siglo XX, la de someter la entera dimensión de los poderes públicos al respeto de la supremacía de la Constitución y de sus principios, habitan naturalmente en un espacio infranqueable entre la política y la jurisdicción.

La afirmación se puede declinar en diferentes niveles, aunque si después podrían confluir en una única síntesis, como lo demuestra perfectamente la experiencia italiana. Significa, como primera medida, que la Corte constitucional se sitúa funcionalmente entre el poder político y el poder jurisdiccional; también denota que su principal campo de acción, la revisión constitucional de las normas, puede tener también como objeto el acto político por excelencia, la ley, solamente a través de la intermediación de otro juez, pasando por un caso de la vida, y siguiendo las formas y procedimientos propios de la jurisdicción. Así mismo, significa que en la composición de la Corte se garantiza un equilibrio entre los miembros de extracción política, elegidos por el Parlamento en sesión conjunta y con mayoría cualificada, y los miembros de extracción judicial.

La síntesis está en concebir la Corte constitucional como una verdadera institución «fronteriza», por lo que cada decisión que toma -especialmente en el juicio respecto a las leyes, así como en las sentencias que deciden sobre conflictos entre poderes del Estado, entre Estado-Región y en aquellos sobre referendos- produce efectos de gran alcance, que encuentran, sí, su fundamento en el caso que se somete a su juicio, pero cuya incidencia no se agota en él. Los efectos de las sentencias de la Corte tienen su origen en el caso concreto, pero se proyectan en el entero sistema, repercutiendo ahora en la forma de gobierno, ahora en la forma de Estado, ahora en ambas. La Corte, con sus decisiones, resuelve el caso, pero (al mismo tiempo) “impacta en el sistema” (Bognetti, 1990, 231-2).

Esta es, en esencia, la diferencia sustancial que aún existe entre los Tribunales constitucionales (nacionales) y los Tribunales europeos (supranacionales): si estos últimos operan en un entorno sin legislador, sin Estado, sin Constitución, al menos en la concepción tradicional de dichos términos, y además, pueden aspirar a ejercer una actividad jurisdiccional neutral, es decir, no (demasiado) condicionada por lo político; solamente los Tribunales constitucionales actúan en un espacio condicionado por la inmanencia de la forma de gobierno y se ven afectados precisamente por los límites derivados del deber de insertarse en un sistema de equilibrios institucionales que ellas mismas, con cada decisión, contribuyen constantemente a perfeccionar (Scaccia, 2017b).

Esta posición específica, y aún única, tiene un impacto determinante en el enfoque que los Tribunales constitucionales tienen respecto a las diferentes cuestiones y, por lo tanto, sobre las técnicas de ponderación, equilibrio, argumentación y toma de decisiones utilizadas por ellos. La politicidad de las decisiones debe equilibrarse con la jurisdiccionalidad de las reglas procesales a las que los Tribunales deben ceñirse (Romboli, 2017).

Precisamente, la ardua y continua búsqueda de un punto de equilibrio se refleja en la forma de operar de los Tribunales que, no por casualidad, en el curso de sus juicios, frente a dos o más intereses constitucionales en juego, excepto en muy raras ocasiones, en lugar de elegir uno y «cercenar» los otros, recurre a un paradigma mucho más complejo, el de balancear y ponderar. Paradigma que también tiene relevancia, según lo declarado por la Corte constitucional italiana en la Sentencia de 28 de noviembre de 2012, núm. 264, a nivel de las relaciones entre el ordenamiento constitucional y el «ordinamento» CEDH: la «máxima expansión de las garantías» de los derechos incluye en sí misma «el balance necesario con otros intereses constitucionalmente protegidos, es decir, con otras normas constitucionales que a su vez garantizan derechos fundamentales que podrían verse afectados por la expansión de una tutela individual». Por lo tanto, «el llamado al “margen de apreciación” nacional -elaborado por el mismo Tribunal de Estrasburgo, en cuanto atemperamente de la rigidez de los principios formulados en sede europea-, debe estar siempre presente» en las evaluaciones de los diferentes Tribunales constitucionales, «quienes no olvidan que la tutela de los derechos fundamentales debe ser sistémica y no fraccionada en una serie de normas descoordinadas y potencialmente en conflicto entre ellas».

b) Entre orden interno y orden externo

Razonar sobre la justicia constitucional hoy en día significa tocar el rasgo que más ha caracterizado su desarrollo en esta primera parte del siglo, es decir, su continua y estable proyección supranacional. El fenómeno es en general reciente y, como tal, ciertamente no se encuentra maduro para juicios definitivos. Sin embargo, los no pocos pronunciamientos de los diferentes Tribunales constitucionales europeos (y de los Tribunales europeos) dictan valiosas indicaciones para realizar algunas consideraciones provisionales.

La primera consideración dice relación a la superación de las fronteras, lo cual parece constituir una nueva guarnición protectora de la jurisdiccionalidad de los Tribunales constitucionales.

De hecho, en la nueva dimensión, es realmente difícil para los Tribunales seguir considerándose y operar como órganos «de cierre» debiendo, por el contrario, reproponerse en un escenario relacional con múltiples interlocutores, como los canales de comunicación más autorizados y la sede de intercambio y elaboración de materiales supremamente valiosos, que encuentran aplicación en la riqueza de los procesos interpretativos de las cartas constitucionales. La circulación y recirculación de materiales entre Tribunales (no todos de la misma naturaleza, pero sí, de igual rango) y entre cartas constitucionales, constituye un laberinto impenetrable dentro del cual, sin embargo, la brújula más efectiva parece estar en manos de los Tribunales constitucionales nacionales, principalmente en virtud de sus técnicas exclusivas de juicio.

Esta proyección supraestatal de los Tribunales, esta puesta en circulación, de hecho, representa la mejor garantía de jurisdiccionalidad para cada órgano de justicia constitucional y, respecto a sus juicios, una garantía que se radica, en términos alegóricos, «en la voluntad de cuestionarse a sí mismo, de jugar (...) el partido en pie de igualdad, dejando a un lado el cetro del soberano que, en celosa pero angustiosa soledad, puede y debe, en última instancia, decidir por todos o sobre todos» (Ruggeri, 2011, 372).

La segunda consideración hace referencia al papel de los Tribunales constitucionales en relación con el derecho europeo, el cual no se reduce a la mera función, aunque fundamental, de «ambientación» dentro del respectivo ordenamiento de principios, tal vez formados, de manera compleja y coordinada, a nivel supranacional, o a la función de guardianes últimos, en sentido contrario, de los principios constitucionales supremos de los ordenamientos nacionales. Su papel es necesariamente aún más complejo: de hecho, y estamos ya en la tercera consideración, sustancialmente concurren con el respeto de sus respectivos roles, excluyendo algunos forzamientos, a la formación del derecho europeo, siguiendo un enfoque auténticamente dialógico que, como ya oportunamente señalado, no significa renunciar a proponer lecturas alternativas e incluso contradictorias respecto a las interpretaciones hechas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Longo, 2017). En otro orden de ideas, también en el reciente caso Taricco, el Juez de Luxemburgo (Sentencia de 5 de diciembre de 2017, causa C-42/17, Gran Sala), pudo reconsiderar el alcance de su primer pronunciamiento (Sentencia de 8 de septiembre de 2015, causa C-105/14, Gran Sala) a la luz precisamente de las nuevas radiaciones semánticas transmitidas por la Ordenanza de 26 de enero de 2017, núm. 24, de la Corte constitucional italiana, relativas a los principios constitutivos, no solo del ordenamiento nacional, sino también de aquel europeo. Con esto se revela otro perfil de interés, especialmente en una perspectiva del diálogo entre Tribunales, donde lo más importante no es (más), como se acaba de ver, tener una (ilusoria) última palabra, sino quién tiene la primera, pero no para establecer una (igualmente ilusoria y dañina) primacía entre los Tribunales, sino para predeterminar la angulación prospéctica de la cuestión del derecho eurounitario.

Por otra parte, la posición firme y decidida de la Corte italiana de rivendicar para sí misma la función tendiente a «determinar si el derecho de la Unión Europea está en contraste con los principios supremos del orden constitucional y, en particular, con los derechos inalienables de la persona» parece seguir esta misma dirección en otro pronunciamiento igualmente famoso, Sentencia de 7 de noviembre de 2017, núm. 269, en el cual se estableció una especie de prioridad de la cuestión de legitimidad constitucional sobre la prejudicial comunitaria en el momento en que el juez común sospeche la ilegitimidad de una ley por contraste tanto con los derechos protegidos por la Constitución como con aquellos garantizados por la Carta de derechos de la Unión Europea. Aunque si la trayectoria trazada por tal sentencia requiere más que nunca aclaraciones adicionales, como lo demuestran, además, algunas decisiones posteriores de los jueces comunes y del propio juez constitucional (Sentencia de 23 de enero de 2019, núm. 20), este último parece interesado en preservar hasta el final su rol en la elaboración también del derecho europeo, en el cual la misma identidad constitucional, en lugar de ser vista como un fantasma contradictor, pueda ser vista como una coordenada fundamental en la dinámica interpretativa (Scaccia, 2017b). Con tal modo de actuar y operar, tras las aclaraciones y ajustes necesarios, los Tribunales constitucionales se convierten en verdaderos «jueces europeos», capaces de transmitir a los Tribunales Europeos, en forma más adecuada, las exigencias y las posiciones nacionales en términos de tradiciones constitucionales y de margen de apreciación nacional.

En una mirada más atenta, la naturaleza de los Tribunales constitucionales como órganos fronterizos reaparece en un ulterior y nuevo lugar, ahora se encuentra también presente entre el orden interno y los órdenes supranacionales.

Si se analizan detenidamente estas posiciones adquieren además un peso específico a nivel interno repercutiendo significativamente en la relación entre el juez constitucional y los jueces comunes: desde el punto de vista de la salvaguardia del juicio concentrado de constitucionalidad *cuyo riesgo de erosión, ya experimentado en relación con el deber de interpretación conforme, puede repetirse a la luz de desaplicaciones demasiado desenvueltas, es decir, del recurso prevaleciente al reenvío prejudical que concretizaría un hilo (demasiado) directo entre jueces comunes y Tribunal de Justicia-, la Corte constitucional italiana insiste en su facultad de poder intervenir cada vez que estén en juego principios fundamentales y derechos inviolables de la Constitución. Un modo para evitar forzamientos excesivos por parte de los jueces comunes y para afirmar su rol en un nuevo contexto: en resumen, para redefinir un nuevo punto de equilibrio en la dinámica entre poderes (Laneve, 2018).

4. Conclusiones [arriba] 

Las dos «almas» de la justicia constitucional, aquella política y la jurisdiccional, contribuyen «a darle identidad y a asegurar su transmisión en el tiempo, convirtiéndose, sin embargo, en un mix en constante cambio según los acontecimientos procesuales y de aquello que está en juego de cada una de las ellas. De modo que, sea cual sea el camino que se tome, aún deben connotar, en su composición conjunta, inescindible y equilibrada, las experiencias de la justicia misma» (Ruggeri 2016). El equilibrado dosaje entre las dos, que debe renovarse continuamente, es imprescindible para evitar «tanto la “politización” de la jurisdicción como la “jurisdiccionalización” de la política» (Cheli, 1996).

Los peligros de sobrepasarse mutuamente, están siempre a la vuelta de la esquina, sobre todo cuando el contexto del sistema, ante el cual la Corte no debe ser indiferente, está atravesado por fricciones particulares, que reflejan tensiones en el tejido social, con mayor repercusión cuando se trata de cuestiones bioéticas, cuya limitación debe realizarse precisamente utilizando las dos almas como contra-poderes: y así, la aplicación rígida de las reglas jurisdicionales se equilibra con la necesidad de preservar la discrecionalidad de la decisión política, sobre todo cuando esta es el resultado de procesos abiertos, transparentes e inclusivos, recurriendo a la más que nunca oportuna judicial modesty; de otra parte, el uso de nuevas técnicas decisorias con tal de decidir incluso los casos más candentes a nivel político, debe encontrar un freno precisamente en el respeto obsequioso de los procedimientos de la jurisdicción.

En un escenario en el que entre el poder político y el poder jurisdiccional se presentan fricciones imputables (inclusive) a nuevas situaciones sistémicas, el juez constitucional puede ser objeto de una mayor tensión que inevitablemente pueden intensificar la exposición política.

Por todas estas razones, el paradigma del actuar de la Corte debe ser el conocimiento, la experiencia, pero también el equilibrio y la prudencia, en una palabra, la sabiduría. Los jueces constitucionales llegan a la decisión a través de un recorrido variopinto, caracterizado por un aporte plural y compuesto, como lo demuestra la misma particular composición mixta de tal órgano. No es una lógica excluyente la que mueve la acción de la Corte, sino una lógica inclusiva en la que el todo debe someterse a operaciones complejas y refinadas de balance y dosificación.

La prueba de tornasol del modus operandi de la Corte y al mismo tiempo razón de ser de su jurisdiccionalidad, son los argumentos que sostienen las motivaciones de la decisión, los cuales non son meros contenedores de explicaciones a favor de las partes, sino que son «comunicaciones dirigidas a la comunidad, a la sociedad, en aras de explicar cuáles fueron las razones que motivaron a los jueces para haber decidido de una cierta manera». Partiendo de la consideración de que el objetivo de la Corte no es imponerse por la autoridad y la fuerza, sino más bien por la convicción, se puede colegir que ello será aún más factible en el momento en que la confrontación dialéctica sea más trasparente, inclusive a través del uso de argumentaciones de diferentes tipos.

En fondo, es sobre este nivel, y no en el de la naturaleza democrático-representativa, en donde los Tribunales constitucionales se juegan eternamente el partido de su legitimidad.

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* Profesor Asociado de Derecho Constitucional, Universidad de Macerata. giuseppe.laneve@gmail.com