El Comercio Electrónico y su regulación en el Derecho Aduanero Chileno[1]

Juan José Pérez Cotapos C.(*)

Introducción: algunas ideas básicas a considerar sobre la materia a tratar [arriba] 

El mundo atraviesa por un acelerado proceso de digitalización que está trastocando no solo las formas de producir y comercializar bienes y servicios, sino también las relaciones sociales en los más diversos planos.

En el ámbito productivo, se postula que nos encontramos inmersos en la Cuarta Revolución Industrial, cuyo principal elemento distintivo es la digitalización.

La economía mundial se articula crecientemente en torno a grandes plataformas digitales, las que, al interactuar con adelantos tecnológicos disruptivos como la inteligencia artificial, la manufactura aditiva, la Internet de las Cosas y las cadenas de bloques, están redefiniendo drásticamente los modelos tradicionales de negocios.

La revolución digital está transformando la composición del comercio mundial, las modalidades mediante las cuales éste tiene lugar e incluso las fuentes de ventaja comparativa de los países, proceso que se prevé se acentúe en los próximos años.

La creciente relevancia del Comercio Electrónico en sus distintas vertientes ha generado un debate sobre los desafíos regulatorios que plantea dicho fenómeno, y por ende sobre los eventuales cambios requeridos en la gobernanza del comercio mundial.

¿Que es el Comercio Electrónico? [arriba] 

Existen múltiples definiciones del Comercio Electrónico, al que también se le suele denominar comercio digital.

Según la definición contenida en el Programa de Trabajo sobre el Comercio Electrónico adoptado por la OMC en 1998: “la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos".

Pese a que esta definición es previa a la irrupción masiva del Comercio Electrónico, es lo suficientemente amplia para capturar sus distintas modalidades.

El Comercio Electrónico puede realizarse entre agentes situados dentro de un mismo país o en distintos países (Comercio Electrónico transfronterizo).

El Comercio Electrónico incluye tanto la adquisición de bienes físicos utilizando medios digitales (por ejemplo, la compra de un par de jeans en la plataforma Amazon), como el comercio de bienes y servicios digitales (por ejemplo, la adquisición en línea de un libro electrónico o de servicios financieros).

Para comprender las distintas formas que puede asumir este fenómeno, es posible advertir tres elementos de cada transacción transfronteriza:

La modalidad de entrega del bien o servicio (digital o física);

El tipo de flujo involucrado (bienes o servicios); y

Los actores involucrados (empresas, consumidores, servicios públicos)

Se proponen cuatro categorías de “productos digitales” que pueden ser transados mediante el Comercio Electrónico:

Bienes tangibles (físicos) adquiridos a través del Internet;

Servicios entregados por medios electrónicos;

Productos electrónicos (tales como libros electrónicos y descargas de películas, audio, software y juegos);

Archivos de diseño asistido por computador (CAD) utilizados en la manufactura aditiva. Esta, comúnmente denominada impresión en tres dimensiones (3D), consiste en la aplicación de capas consecutivas de un determinado material sobre una superficie plana hasta formar un objeto tridimensional.

Regulación en Chile del Comercio Electrónico transfronterizo: tributación interna [arriba] 

En conformidad a lo establecido en la Ley N° 21.210 que Moderniza la Legislación Tributaria Chilena, desde el 1 de junio de 2020 entraron en vigencia las modificaciones que introdujo la normativa al Impuesto al Valor Agregado (IVA), entre otras materias. Los proveedores de servicios digitales, sin domicilio ni residencia en Chile, deberán cumplir con su obligación de declarar y pagar el IVA a los servicios digitales que incorporó la Ley N° 21.210. Por ello, ya se encuentra disponible en sii.cl[2] (www.sii.cl/vat/index.html) una plataforma que les permite registrarse, obteniendo un “Tax ID Number” (Número de Identificación Tributaria) y una clave para cumplir con la nueva obligación. En la aplicación, los contribuyentes pueden seleccionar la moneda (euro, dólar o pesos) y periodicidad con que van a realizar el pago, que puede ser mensual o trimestral.

La base imponible del Impuesto a pagar corresponde al monto total de las contraprestaciones recibidas, cualquiera sea su naturaleza, por concepto de la prestación en Chile de los servicios afectos incorporados en la Ley del IVA.

La naturaleza de la contraprestación dependerá del tipo de servicio prestado.

A modo de ejemplo, y tratándose de la intermediación de servicios, la remuneración percibida sería la comisión u otros ingresos recibidos por el contribuyente.

Por el contrario, si se trata de la entrega de contenido digital como videos, música, juegos u otros, la remuneración correspondería al valor cancelado por el consumidor, que podría corresponder a un precio o tarifa.

Regulación en Chile del Comercio Electrónico transfronterizo: aduanera [arriba] 

A. Multilateral

La OMC administra un conjunto de acuerdos multilaterales que abarcan distintos aspectos del comercio de bienes y servicios.

Los más relevantes para el Comercio Electrónico son el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por su sigla en inglés), el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), y más recientemente, el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, que entró en vigor en febrero de 2017. Otro instrumento relevante -de carácter plurilateral- es el, Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ATI), concluido en 1996 por medio del cual a la fecha 82 miembros de la OMC se han comprometido a no aplicar aranceles aduaneros a los productos del sector de las TIC15.

Los acuerdos de la OMC son considerados “tecnológicamente neutrales”, es decir, sus disposiciones se aplican independientemente del medio a través del cual se comercian los bienes o servicios

De ello es posible concluir que los actuales acuerdos de la OMC no logran capturar las especificidades de los nuevos modelos disruptivos de negocio que han surgido con las grandes plataformas digitales y otras innovaciones como la inteligencia artificial, la manufactura aditiva y el Internet de las cosas.

En particular, los compromisos en servicios asumidos por los países en el marco del AGCS se basan en una taxonomía de “modos de suministro” que se ha vuelto crecientemente obsoleta como consecuencia de la revolución digital.

En los últimos años, la creciente digitalización del comercio mundial ha imprimido un mayor sentido de urgencia al examen de la idoneidad de los acuerdos de la OMC frente a dicho fenómeno.

En este contexto, en la Undécima Conferencia Ministerial (Buenos Aires, diciembre de 2017) un grupo de 43 miembros de la OMC (incluyendo a la Unión Europea como uno), acordó iniciar el trabajo exploratorio conducente al lanzamiento de negociaciones sobre Comercio Electrónico.

Esta declaración fue suscrita por todos los países desarrollados y por varios países de América Latina y Asia, pero no por algunas de las principales economías en desarrollo (China, India e Indonesia), y tampoco incluyó a ningún país de África, excepto Nigeria.

Ello da cuenta de las distintas visiones existentes sobre la necesidad y forma de adaptar las normas de la OMC a los desafíos que impone la digitalización, en particular dada la brecha digital entre países desarrollados y en desarrollo.

B. Los Acuerdos con socios extraregionales.

Los seis acuerdos suscritos por países de la región con los Estados Unidos son los que contienen un mayor número de disposiciones sobre Comercio Electrónico.

Todos ellos establecen la prohibición de cobrar aranceles a los productos digitales transmitidos electrónicamente y la obligación de otorgarles trato nacional y de NMF. Sin embargo, hay una gran diferencia entre los acuerdos “de primera generación” con Chile, Colombia, Perú, Centroamérica y Panamá (suscritos entre 2003 y 2007) y el USMCA, suscrito más de una década después, en noviembre de 2018. Este último, incluye un número mucho mayor de obligaciones.

C. Unión Europea

Todos los Acuerdos entre países o agrupaciones de la región y la UE contienen al menos un artículo relativo al Comercio Electrónico (excepto el más antiguo, suscrito con México en 1997). En general, los acuerdos con la UE contienen un menor número de disposiciones sustantivas que aquellos negociados con los Estados Unidos. De hecho, el acuerdo con Chile, suscrito en 2002, tiene solo un artículo sobre la materia, en el que las partes acuerdan promover el desarrollo del Comercio Electrónico entre ellas.

D. Canadá

En términos generales, los capítulos sobre Comercio Electrónico de los acuerdos suscritos por varios países de la región con el Canadá tienen un enfoque similar al de los acuerdos con la Unión Europea.

Al igual que éstos, se centran más en los aspectos relacionados con el entorno regulatorio requerido para el buen funcionamiento del Comercio Electrónico (protección del consumidor en línea, protección de los datos personales, administración del comercio sin papeles), que en los temas de acceso a los mercados que caracterizan a los acuerdos negociados por los Estados Unidos. Sin embargo, una diferencia importante entre el enfoque canadiense y el comunitario es que el primero —al igual que el enfoque estadounidense— promueve el desarrollo de mecanismos de autorregulación por parte del sector privado, como las directrices, sellos de confianza y códigos de conducta.

E. Países de Asia y el Pacífico.

Algunos países de la región (los miembros de la Alianza del Pacífico y los países centroamericanos) han suscrito acuerdos que contienen capítulos sobre Comercio Electrónico con ciertas economías de Asia y el Pacífico, específicamente Australia, China, la Provincia china de Taiwán, la República de Corea y Singapur. A estos acuerdos bilaterales se ha sumado recientemente el CPTPP.

Dada la diversidad de estos actores, no se observa un patrón común entre los nueve acuerdos en esta categoría. El CPTPP es el más ambicioso entre ellos, mientras que el de Chile con China se ubica en el extremo opuesto. De hecho, es el único de los nueve acuerdos que no menciona la no aplicación de aranceles a las transmisiones electrónicas (ni siquiera mediante una referencia a la moratoria en la OMC), y también el único cuyo capítulo sobre Comercio Electrónico está excluido de la aplicación del mecanismo de solución de controversias.

F. Los Acuerdos Intrarregionales:

Alianza del Pacífico y Centroamérica. El mecanismo de integración económica regional que muestra un mayor desarrollo normativo del Comercio Electrónico es la Alianza del Pacífico (AP). Su protocolo comercial, suscrito en 2014 y vigente desde 2016, incluye un capítulo sobre Comercio Electrónico, el que sigue de cerca el modelo del CPTPP. Ello no resulta sorprendente, ya que tres miembros de la AP (Chile, México y Perú) son también signatarios del CPTPP. Al igual que éste, el capítulo respectivo del protocolo comercial de la AP incluye las siguientes disposiciones relacionadas con el acceso a los mercados:

- se prohíbe la imposición de aranceles a los productos digitales;

- se otorga trato nacional y de NMF a los productos digitales;

- se permite la transferencia transfronteriza de información por medios electrónicos, incluida la información personal, para el ejercicio de la actividad de negocios de proveedores de servicios o inversionistas extranjeros (sujeto a las mismas excepciones que en el CPTPP); y

- se prohíbe exigir usar o ubicar instalaciones informáticas en el territorio de una parte como condición para realizar negocios en ella (sujeto a las mismas excepciones que en el CPTPP).

G. Las aproximaciones de Chile hacia el MERCOSUR.

Hasta hace pocos años, sus miembros no habían participado en ningún Acuerdo con terceros que contuviera disciplinas sobre ese tema. Esta situación cambió con la suscripción por parte de Chile de tres Acuerdos de Libre Comercio Bilaterales con Uruguay (en 2016), Argentina (en 2017) y Brasil (en 2018), todos los cuales incluyen un capítulo sobre Comercio Electrónico.

La importancia sistémica de estos instrumentos reside en que ellos permiten formarse una idea de los posibles contenidos de un futuro acuerdo sobre Comercio Electrónico entre la AP y el MERCOSUR, en el marco de su proceso de convergencia. En caso de materializarse, tal acuerdo sería una referencia obvia para la conformación de un mercado digital común latinoamericano, al incluir a las principales economías de la región.

Regulación en Chile del Comercio Electrónico transfronterizo: aduanera interna [arriba] 

La regulación está contemplada en la Ordenanza de Aduanas de Chile: arts. 90, 91 y 92 bis de la Ordenanza de Aduanas, a propósito de:

1. Correos de Chile (piezas postales afectas a derechos de aduanas. Decreto Supremo N°437/1981).

2. Empresas de Envío de Entrega Rápida o Expreso Internacional (Courier). Son aquellas que prestan el servicio de recolección, transporte, recepción y entrega de este tipo de envíos, desde y hacia el extranjero, utilizando medios propios o de terceros, sin perder el control y la responsabilidad de ellos durante todo el suministro de dicho servicio. A su vez, los “Envíos de Entrega Rápida o Expresos”, son los documentos, materiales impresos, paquetes u otras mercancías transportadas desde o hacia el país por una Envío de Entrega Rápida o Expreso Internacional (Courier) de envío de entrega rápida o expreso internacional, que requieren de traslado urgente y disposición inmediata por parte del destinatario. Su regulación está en el Compendio de Normas Aduaneras: Capitulo VII, Mercancías de Despacho Especial

Además, está la denominada “Exportación de Servicios”, cuya regulación consta en la Resolución 2511/2007 del Director Nacional de Aduanas de Chile. Hoy, el 70% de los chilenos trabaja en la cadena de prestación de algún tipo de servicio, preferentemente en las áreas audiovisual, de videojuegos, tecnologías de la información, arquitectura, construcción de ingeniería, educación, banca, retail, biotecnología, animación y salud, entre otras. La comercialización internacional de estas prestaciones ha adquirido gran relevancia en la última década, tanto a nivel mundial como en nuestro país. Solo durante 2018, cerca de 700 empresas tramitaron operaciones relacionadas.

En apoyo de los empresarios que opten por explorar este canal de exportación, y con el propósito de dar cumplimiento a su misión de facilitar el comercio exterior, Aduanas ha trabajado en la codificación de las exportaciones habituales del rubro, agilizando así la ejecución de los trámites que conlleva el proceso.

Las exportaciones de servicios deben cumplir con los siguientes requisitos:

Al menos una parte de los servicios deben ser realizados en Chile y prestados a personas sin domicilio ni residencia en el país.

Deben ser utilizados exclusivamente en el extranjero, con excepción de servicios que se presten a mercancías en tránsito por el país.

Deben ser susceptibles de verificación en su existencia real y valor.

Los beneficios a los que pueden acceder quienes exportan sus servicios son:

Exención del IVA a los ingresos percibidos por la prestación.

La recuperación del IVA pagado en la adquisición de bienes o contratación de servicios necesarios para realizar la exportación.

La devolución de los derechos y demás gravámenes aduaneros pagados, respecto de las materias primas, artículos a media elaboración y partes o piezas importadas, cuando éstos fueran parte de la producción del servicio a exportar.

Conclusiones [arriba] 

Una de las consecuencias favorables del COVID-19 ha sido el crecimiento acelerado del eCommerce en Chile y el resto del mundo.

Las tiendas online, desde antes de la pandemia, ya habían revolucionado la manera en que se percibían las compras por internet. De pensar que era un método inseguro, donde las estafas estaban a la orden del día, se ha convertido en algo habitual. Todas las grandes empresas han abierto su tienda en línea. En este formato también han nacido proyectos exitosos.

El COVID-19 marcó un “antes” y un “después” en la vida de los seres humanos. Los confinamientos obligatorios, el uso de mascarillas y el distanciamiento social representaron un problema temporal para los comercios.

Después, fruto de la capacidad de adaptación de las personas, los comercios dieron vuelta a la página para encontrarse con el comercio en línea.

Este modo de compra resultó ser bastante cómodo. Los empresarios descubrieron que permitía un ahorro de tiempo y, en ocasiones, de dinero. Además, la restricción de horarios no aplica en este modelo de ventas. Las tiendas online eran una mina de oro. De hecho, es muy probable que, aunque pase la crisis por la pandemia, las compras en línea mantengan su ritmo de crecimiento. Esto se debe a que las personas descubrieron la comodidad de “ordenar y recibir en casa”.

Lo anterior, ahora mirado desde el punto de vista de la Autoridad Reguladora, también es un desafío. Todas las Aduanas del mundo debieron adaptar sus procedimientos a estos nuevos tiempos, sin renunciar a su esencia fiscalizadora y, a la vez, facilitadora. Esa es la combinación virtuosa que los Académicos miramos con atención en estos días.

Notas [arriba] 

(*) Abogado -Profesor de Derecho Aduanero Pontificia Universidad Católica de Valparaíso-Universidad Nacional Andrés Bello.Ex Asesor Jurídico del Director Nacional de Aduanas de Chile. Ex Abogado Integrante Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso. Miembro de la Academia Internacional de Derecho Aduanero. Asesor en Derecho Aduanero.

[1] Algunas ideas están tomadas del Trabajo denominado “LA REGULACIÓN DEL Comercio Electrónico TRANSFRONTERIZO EN LOS ACUERDOS COMERCIALES ALGUNAS IMPLICACIONES DE POLÍTICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE”, elaborado por Don Sebastián Herreros, Oficial de Asuntos Económicos de la Unidad de Integración, División de Comercio Internacional e Integración de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). 2019.
[2] SII: Servicio de Impuestos Internos.