JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:Judicialización, activismo y derechos fundamentales. La garantía de los presupuestos esenciales al procedimiento democrático por los Cortes Constitucionales
Autor:Da Costa Moura, Emerson Affonso
País:
Brasil
Publicación:Revista Argentina de Justicia Constitucional - Número 7 - Junio 2019
Fecha:05-06-2019 Cita:IJ-DCCXLI-284
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El papel ejercido por el activismo judicial en la preservación de la dignidad de la persona humana y la garantía de las condiciones para el ejercicio del principio democrático en un contexto de judicialización de las cuestiones políticas y sociales y déficit de legitimidad y representatividad de las instancias democráticas es el tema planteado en debate. Se investiga, en qué medida, la concreción de los bienes y prestaciones por el Poder Judicial, necesarias para la fruición de un núcleo mínimo de los derechos fundamentales, es capaz de contribuir en la tutela de la cláusula general de la dignidad de la persona humana y en la realización de los presupuestos materiales necesarios al debate democrático.


The role played by judicial activism in preserving the dignity of the human person and guarantee the conditions for exercising the democratic in the context of judicialization of political and social issues and deficit of legitimacy and representativeness of democratic institutions is the subject of much debate. Investigates to what extent, the achievement of goods and services by the Judiciary necessary for the enjoyment of a minimum core of fundamental rights is able to contribute to the protection of the general clause of the dignity of the human person and the achievement assumptions materials required to democratic debate.


1. Introducción
2. Judicialización política y social
3. Activismo Judicial
4. Derechos Fundamentales y Democracia
5. Consideraciones finales
Referencias
Notas

Judicialización, activismo y derechos fundamentales


La garantía de los presupuestos esenciales al procedimiento democrático por los Cortes Constitucionales


Emerson Affonso Da Costa Moura [1]


1. Introducción [arriba] 


La promulgación de la Constitución Brasileña de 1988 con una creciente incorporación de materias políticas y sociales, aliada al déficit crrescente de las instancias democráticas llevó a una judicialización de las principales cuestiones de la sociedad y la ampliación del papel del Poder Judicial en la concreción de los valores y fines constitucionales.[2]


Aunque representa un gran potencial en la concreción de los derechos fundamentales, no debemos ignorar los límites de la norma constitucional[3], la existencia de los excesos[4], así como el riesgo de la consolidación de una hegemonía judicial o el peligro del ejercicio de preferencias políticas[5].


En este sentido, busca la investigación verificar en qué medida el papel ejercido por el activismo judicial en la protección de los derechos fundamentales es capaz de garantizar la preservación de la dignidad de la persona humana y garantizar los presupuestos materiales para el ejercicio del proceso democrático.


Se propone en la inevitable tensión entre constitucionalismo y democracia, la delimitación dentro del arreglo institucional brasileño, de una justa medida en el control ejercido por el Poder Judicial capaz de garantizar la realización de los derechos fundamentales por los poderes públicos en la forma que necesarios para el funcionamiento del propio principio democrático[6].


En principio, la investigación se concentra en el fenómeno de la judicialización, para definir a partir de las transformaciones promovidas por el constitucionalismo contemporáneo, el proceso de ascensión político-institucional y ampliación del papel de las cortes constitucionales en las decisiones de las cuestiones políticas y sociales.


Se busca comprender, en qué medida, el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, la posición de centralidad ocupada por los derechos fundamentales en el orden jurídico, la expansión de la jurisdicción constitucional y el proceso de amplia disciplina de materias políticas y sociales resultan en la sustracción de esas cuestiones del proceso democrático.


Después, el estudio se vuelve a la comprensión del activismo judicial mediante su correlación con el déficit de representatividad de las instancias democráticas que produce un distanciamiento de los órganos políticos y sociedad y desplaza el ejercicio de la ciudadanía al Poder Judicial que pasa a actuar activamente en la concreción de los valores y los fines constitucionales.


Se trata de verificar, de qué manera, la reducción de la deliberación política al proceso electivo, la perniciosa influencia económica sobre el elector, la captación de los agentes políticos por los grupos de intereses y las deficiencias del proceso legislativo, generan la transferencia de la reinversión de las demandas sociales de la deliberación política para las cortes judiciales.


Por último, el trabajo busca delimitar el contenido de las prestaciones necesarias para la fruición de los derechos fundamentales garantizados por el Poder Judicial capaz de garantizar no sólo la preservación de la dignidad de la persona humana, sino de resguardar los presupuestos necesarios al proceso democrático en un contexto deliberativo.


Se pretende determinar de qué modo la posición activista de las cortes judiciales en la concreción del núcleo esencial de los derechos fundamentales es capaz de garantizar la autonomía e igualdad en el debate democrático, no violando la separación de los poderes, sino racionalizando y legitimando las decisiones políticas.


Para ello, se utiliza por metodología la crítica dialéctica con apoyo en la doctrina patria y extranjera a través de los principales exponentes del derecho constitucional con primacía de los autores nacionales, así como el análisis de algunos juicios del Supremo Tribunal Federal con fines ilustrativos de la operatividad del mismo, debate académico en el ámbito de las cortes judiciales.


2. Judicialización política y social [arriba] 


Con el término de la segunda guerra mundial en Europa y el advenimiento del proceso de redemocratización del Brasil asciende a los pilares fundamentales que marcan el advenimiento de un constitucionalismo contemporáneo, llamado neoconstitucionalismo, que consolida cambios en la comprensión del Derecho en el campo de la dogmática, la teoría y la práctica legal[7].


Comprende el rompimiento de la concepción de la Constitución como un mero documento político que vehicula invitación a la actuación del Estado, pero el reconocimiento de su fuerza normativa y la atribución del status de norma jurídica, delimitando límites e imponiendo deberes de actuación para los poderes públicos[8].


Con la supremacía axiológica de la ley fundamental y el nuevo status asumido por las normas constitucionales, deriva un proceso de aprehensión del sistema bajo la óptica de la Constitución con el objetivo de realizar los bienes y valores fundamentales por ella vehiculados, en un proceso de constitucionalización del Derecho[9].


Se trata de la posición de centralidad asumida por los derechos fundamentales en el sistema jurídico, con reconocimiento de su dimensión objetiva, instando un orden de valores e irradiando su normatividad por todo el ordenamiento, condicionando la interpretación de las normas e institutos de las ramas del Derecho y vinculando la actuación de los poderes públicos[10].


Oriundos de una experiencia constitucional marcada por una inflación legislativa y una insinceridad normativa [11] donde las Constituciones garantistas tutelaban las libertades formales como repositorios de promesas vagas, la difusión de un amplio elenco de derechos fundamentales y su vedación al poder de reforma, reforzó la rigidez de la Constitución.


Envolver la ampliación del elenco de legitimados para la la propuesta de las acciones de control de constitucionalidad y la creación de nuevos instrumentos de control concentrado, garantizando la preservación de los derechos fundamentales del proceso político mayoritario reservando su tutela al Poder Judicial[12].


Mediante la expansión de la jurisdicción constitucional se garantiza la protección de la ley fundamental con la preservación de su jerarquía formal y axiológica ante las normas infraconstitucionales, así como, actos de los demás poderes, mediante actuación de las cortes constitucionales[13].


Por último, incluye el proceso de amplia disciplina de materias políticas y sociales, que antes sujetas al campo de la legislación se desplazan hacia la esfera de la Constitución, sometiendo sólo la reglamentación por las normas infraconstitucionales, garantizando mayor seguridad y estabilidad jurídica frente a las ingerencias fugaces de los poderes constituidos.[14]


Con la previsión exhaustiva de los bienes e intereses sociales en la ley fundamental y la respectiva sustracción de las cuestiones de la vida política y social del alcance del legislador, éstas pasaron a encontrar fundamentos inmediatos en las normas constitucionales sometiéndose al control de adecuación de los actos legislativos y administrativos con la ley fundamental.


Estos nuevos paradigmas importan un nuevo papel de las cortes judiciales en la promoción de los valores constitucionales, que aliado al acrecimiento de la demanda social por justicia y la recuperación de las garantías institucionales, resulta en el ascenso político-institucional del Poder Judicial y en la expresiva judicialización de las cuestiones políticas y sociales .


En el vértice de la ascensión político-institucional del Poder Judicial, la recuperación de las libertades democráticas y de las garantías institucionales de los miembros de la magistratura con la redemocratización brasileña, permitieron un campo de independencia e imparcialidad en la aplicación del derecho vigente y en la interpretación de las normas constitucionales[15].


En el campo de la judicialización, las cuestiones políticas y sociales que apriorísticamente estarían sujetas al campo del proceso político mayoritario y exteriorizadas en la conformación legislativa y discrecionalidad administrativa pasan a ser decididas por el Poder Judicial en la preservación de la supremacía de la Constitución y de los bienes y valores por ella vehiculados[16].


Es aferida a través de la atribución a los órganos de control de constitucionalidad de la resolución de conflictos de competencia relativo al ejercicio del poder estatal, del control del ejercicio de la conformación legislativa y discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial y del empleo de las normas constitucionales en la argumentación de los actores políticos.


Como efecto se observa un creciente ejercicio de las acciones abstractas por los actores políticos y sociales, que amplía la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, así como la actuación del Supremo Tribunal Federal en la decisión de materias esenciales para la sociedad.


En un escenario de judicialización de las cuestiones políticas y sociales, así como, de déficit de legitimidad y representatividad de las instancias democráticas, se observa el ejercicio de un papel activo de las cortes judiciales en la concreción de los valores y fines vehiculados por la constitución, usualmente designado de activismo corte.


El tema es objeto de debate a seguir.


3. Activismo Judicial [arriba] 


El activismo judicial corresponde a una actuación intensa y activa del Poder Judicial en cuestiones políticas y sociales que cabrían precipitadamente a los demás poderes, de forma a garantizar la concreción de los valores y fines vehiculados por las normas constitucionales y preservar la supremacía axiológica y formal de la Constitución [17][18].


Su origen es apuntado a principios del siglo XX con las decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos[19] ya partir de la década de 1950 del Tribunal Constitucional alemán e italiano[20] en la tutela de los derechos fundamentales, destacándose en Brasil en los últimos años con decisiones sobre importantes cuestiones políticas y sociales por el Supremo Tribunal Federal [21].


Implica la aplicación directa e inmediata de la Constitución en situaciones no expresamente contempladas en el texto constitucional, ante omisión o violación por disciplina normativa por el legislador o acto concreto del administrador, con miras a la garantía de protección o concreción de los valores y fines constitucionales[22].


Se refiere a la invalidación de actos normativos emanados del Poder Legislativo o Administrativo de constitucionalidad discutible, es decir, con adopción de criterios menos rígidos que aquellos donde inexistente patente y ostensiva violación de la Constitución, con vistas a la preservación de la jerarquía de las normas constitucionales[23].


Por último, comprende la imposición de conductas o de abstenciones al Poder Público capaces de impedir la violación o garantizar la concreción de derechos y fines constitucionales, en particular, mediante el control judicial sobre los programas de políticas públicas para asegurar el acceso a prestaciones a las prestaciones bienes y servicios esenciales[24].


En Brasil el activismo judicial está directamente relacionado con la crisis de legitimidad y representatividad democrática, que genera un desprendimiento entre los órganos representativos y la sociedad, y la incapacidad o desinterés en atender las demandas sociales, produciendo un desplazamiento del ejercicio de la ciudadanía hacia el ámbito del Poder Judicial.


La reducción de la deliberación política al proceso electivo[25], la histórica y perniciosa influencia económica de los agentes políticos sobre el elector [26] y la captación de los agentes políticos por grupos de interés[27], conduce a un distanciamiento entre representante y representando promoviendo estrechamiento del debate político que se transfiere a los órganos judiciales.


El desinterés de los actores políticos en atender cuestiones de interés social donde hay un desacuerdo moral razonable en la comunidad, para evitar los desgranes promovidos por el debate y los riesgos de la responsabilización política en las elecciones, hacen del Poder Judicial una instancia decisoria política de cuestiones polémicas[28].


El proceso de hipertrofia legislativa con la explosión de legislación infraconstitucional y reglamentación infralegal, así como, la atecnicidad de la producción legislativa con la creación de conceptos jurídicos indeterminados desencadenan la ampliación de los conflictos en la sociedad y litigiosidad, así como el potencial creativo y margen de discrecionalidad del Poder Judicial[29].


Las omisiones legislativas en la reglamentación de preceptos impuestas por la Constitución que impide el ejercicio de los derechos por los representados, aliado a la institución de mecanismo propio de control de constitucionalidad por la vía concentrada y la utilización de acción constitucional en la vía incidental, impone la intervención judicial en la decisión política.


Por efecto, en un escenario de crisis de las instancias democráticas, el papel activo de las cortes judiciales en la realización de los valores y fines constitucionales no viola el principio de la separación de los poderes, pero es capaz de contribuir con el proceso democrático al garantizar sus presupuestos materiales, por la concreción de los derechos fundamentales.


El tema es objeto de debate a seguir.


4. Derechos Fundamentales y Democracia [arriba] 


En nuestra experiencia constitucional antes restringida a Constituciones garantistas que tutelaban las libertades formales como repositorios de promesas vagas, con la promulgación de la Constitución de 1988 se incorpora amplio rol de derechos y garantías fundamentales y se vuelve la preocupación por la aplicabilidad directa e inmediata de sus respectivas normas[30].


Se interrumpe un ciclo inicial de baja normatividad de las disposiciones que expone los derechos fundamentales, en particular, de las normas que declaraban los derechos sociales, antes remitidas a la esfera programática de meras líneas directivas a los poderes públicos y, tenidas como dotadas de eficacia limitada[31].


Los derechos fundamentales en cuanto a las normas constitucionales pasan a ser de plena viabilidad, y como dependen para su ejercicio de prestaciones positivas y negativas por los poderes públicos, son exigibles ante el Estado mediante la abstención de su violación, así como el ofrecimiento de los bienes y servicios necesarios para su disfrute[32].


En lo que se refiere a las adjudicaciones de prestaciones por el Estado con la creación y puesta a disposición de sus titulares, los bienes materiales e inmateriales necesarios para la fruición de los derechos fundamentales[33] se produce a través de la articulación de programas de acción gubernamental inserto en el espacio de conformación legislativa y discrecionalidad administrativa[34].


Sin embargo, es superada la tesis que considera el Poder Judicial sin competencia para ejercer el control sobre las cuestiones políticas, pues los programas de acción gubernamental se identifican como actos de gobierno, reservadas sus responsabilidades a la seara democrática del proceso electivo y del control social[35].


En un Estado Democrático de Derecho, la Constitución garantiza las condiciones necesarias al proceso democrático, garantizando las condiciones procedimentales y la reserva del espacio propio del pluralismo político, asegurando un ambiente para el adecuado funcionamiento de la deliberación política[36].


Sin embargo, abarca también, la preservación de un conjunto de valores y objetivos que traducen un compromiso con la transformación social y no permite que los poderes constituidos dispongan libremente de dichos bienes, generando el vaciamiento de la eficacia de sus normas en el ejercicio de la democracia[37].


La ley fundamental consiste en establecer consensos mínimos para la protección de los individuos y el funcionamiento del régimen democrático, protegiendo los derechos fundamentales del ejercicio del principio mayoritario y de las decisiones dictadas por mayorías políticas ocasionales, inclusive, mediante el control de deliberaciones políticas que lo violen[38].


En el marco de una democracia deliberativa, el proceso democrático abarca la deliberación pública que ocurre en un contexto de libre circulación de ideas e informaciones, mediante el respeto y concreción de derechos fundamentales que permitan a la igualdad de condiciones en el debate democrático, racionalizando y legitimando decisiones políticas[39].


La construcción de un modelo cooperativo en el contexto democrático comprende la concreción de derechos fundamentales capaces de garantizar la libertad de actuar y el acceso igualitario de tpdps en la realización de un proyecto de vida personal y en la participación del proceso de formación de la voluntad colectiva.


Por lo tanto, implica un núcleo esencial de los derechos fundamentales a ser concretado por el Poder Judicial, que sea capaz de preservar no sólo las condiciones mínimas para una existencia humana digna, sino de garantizar los presupuestos materiales necesarios para una efectiva participación democrática.


Así, no se restringe al mínimo existencial, que implica las condiciones fundamentales para una vida con dignidad [40][41], pero implica supuestos esenciales para el funcionamiento adecuado del propio sistema jurídico-democrático que constituyen una matriz irreductible, no disponible e insustituible de restricción por los poderes públicos y controlados por la jurisdicción.


Así, abarca la adjudicación por el Poder Judicial de las prestaciones materiales necesarias para la fruición del derecho a la libertad y la igualdad, permitiendo que el individuo pueda ejercer efectivamente su autonomía en la esfera privada y pública[42] y tenga la posibilidad de participar y cooperar de forma igualitaria en el proceso político democrático[43].


5. Consideraciones finales [arriba] 


En un Estado Democrático de Derecho la Constitución no puede ocupar todo espacio jurídico inviabilizando la expresión de la soberanía popular mediante la deliberación democrática o imponiendo un proyecto social a las próximas generaciones ignorando las transformaciones ocurridas en la propia comunidad[44].


Aunque la Constitución vele las opciones fundamentales de la sociedad no debe ser utilizada como instrumento de modelado de todos los espacios sociales, ignorando el área libre de conformación utilizada por los agentes políticos para conducir con la participación de los actores sociales las deliberaciones públicas en la búsqueda de la solución de las demandas contemporáneo[45].


En un escenario de coordinación entre los poderes estatales, de pluralismo social y de creciente complejidad de la vida, la interpretación constitucional no se limita sólo al ámbito del proceso judicial sea objetivo o subjetivo y mucho menos tiene como único sujeto los órganos judiciales[46].


El sistema de separación de poderes, con el epicentro en una Constitución formal, atribuye en razón de la especialización funcional e independencia orgánica al Poder Legislativo y Ejecutivo, funciones cuyo ejercicio, que ocurre de forma preponderante y sin interferencia, corresponden en último grado a la realización de las acciones normas constitucionales.


Por lo tanto, corresponde a los poderes públicos en la concreción de los preceptos fundamentales, observadas las posibilidades de las reglas y principios constitucionales y limitados a sus respectivos campos de conformación o discrecionalidad, decidir sobre las cuestiones políticas definiendo cuáles son capaces de atender las necesidades del grupo social.


Esto porque en el sistema representativo el campo adecuado para el debate sobre la conveniencia de la decisión política y social es la deliberación política y del control social a través de mecanismos que varían desde la movilización de la sociedad civil en la fiscalización de la gestión pública hasta la responsabilización política a través de elecciones competitivo[47].


Esto no importa, sin embargo, en ignorar las deficiencias del proceso político mayoritario y el déficit democrático de las instancias representativas que amplían el distanciamiento entre representante y representado y la incapacidad de atender las demandas sociales, en especial, de la concreción de los derechos fundamentales[48].


Tan poco, que el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución y su desplazamiento hacia el epicentro del orden jurídico, con la expansión de la jurisdicción y la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, permiten que el Poder Judicial invalida cuando acto proveniente de las instancias democráticas que viole preceptos constitucionales[49].


En esta tensión constante entre democracia y constitucionalismo cabe a las cortes constitucionales resguardar el proceso democrático mediante el respeto al principio político mayoritario y las decisiones de los poderes constituidos y proteger la supremacía de la Constitución a través de la promoción de los valores y fines fundamentales transmitidos por el poder constituyente.


La Constitución asegura las reglas del juego democrático, no sólo garantizando la participación política amplia y el gobierno de la mayoría, sino también preservando un conjunto de derechos fundamentales necesarios para una existencia humana digna y esencial al debate político por garantizar la participación de todos en iguales condiciones .


En este contexto, la actuación activista del Poder Judicial en la concreción de un núcleo esencial de los derechos fundamentales contribuye en la preservación de la dignidad de la persona humana y en la garantía de los presupuestos materiales esenciales al debate democrático, al permitir las condiciones básicas para la participación efectiva en el proceso de formación voluntad colectiva.


Referencias [arriba] 


ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.


BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russell, 2003. pág. 118.


BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.


- Controle social, informação e Estado Federal: A interpretação das competências político-administrativas comuns. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pág. 627.


- Papéis do Direito Constitucional no Fomento do Controle Social Democrático: Algumas Propostas Sobre o Tema da Informação in RDE ano 3. N. 12. Out/dez 2008.


BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil in: BARROSO, Luís Roberto (Org). A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil: Livro Comemorativo dos 25 anos de magistério do professor Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro, Renovar: 2007.


- Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. Rio de Janeiro: saraiva, 2006.


- O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 7 ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2003.


BARROSO, Luís Roberto. O Reconhecimento Jurídico das Relações Homoafetivas no Brasil. Revista do Ministério Público do RJ. n. 27.


- Neoconstitucionalismo e a Constitucionalização do Direito. O Triunfo Tardio no Direito Constitucional no Brasil in: SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Orgs). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.


- A Americanização do Direito Constitucional e seus paradoxos in: Temas de direito constitucional. t. IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. pág. 144.


BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.


BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.


CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000.


CARBONELL, Miguel. Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo in: CARBONELL, Miguel (Org). Neoconstitucionalismo(s). 1 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2003


COELHO, Rosa Júlia Plá. Mecanismos de Proteção dos Direitos Fundamentais. 1 ed. Brasília: Ordem dos Advogados do Brasil, 2005.


DIMOULIS, Dimitri e LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e Autocontenção Judicial no Controle de Constitucionalidade in: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Grotti de. NOVELINO, Marcelo. As Novas Faces do Ativismo Judicial. São Paulo: Jus Podvim, 2011.


DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Belo Horizonte: Editora Martins Fontes, 2010.


ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2011.


FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. 15 ed. São Paulo: Editora Globo, 2000.


FERRAJOLI, Luigi. Derechos e Garantias: La ley del mais débil. 1 ed. Madrid: Trotta, 1999. pág. 22.


FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das políticas públicas pelo poder judiciário no Brasil: uma visão geral. Interesse Público. ano 9. n. 44.


FREYRE, Gilberto. Casa-grande e Senzala. 39 ed. Rio de Janeiro: Record, 2000


GARAPON, Antonie. O Juiz e a Democracia: O Guardião de Promessas. Rio de Janeiro: Renavam, 1999.


GALLACCI, Fernando Bernardi. O STF e as Cláusulas Pétreas: O ônus argumentativo em prol da governabilidade? São Paulo: SBDP, 2011.


GUASTINI, Riccardo. A Constitucionalização do ordenamento jurídico e a experiência italiana in: SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Orgs). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.


HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997


HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2002.


HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.


LOPES, José Reinaldo de Lima. Judiciário, democracia e políticas públicas. Revista de Informação Legislativa. ano 31. n. 122. Brasília: Senado Federal, maio-jul. 1994.


MANCUSO, Wagner Pralon. O Lobby da indústria no Congresso Nacional. São Paulo: EDUSP, 2007.


MORAIS, Blanco de. Justiça constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. t. I, pág. 529


MOURA, Emerson Affonso da Costa. Do Controle Jurídico ao Controle Social: Parâmetros a Efetividade dos Direitos Sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional - IBDC - volume 77 - dez 2011.


- Políticas Públicas, Controle Social e Orçamento Participativo. Revista de Direito Tributário. Malheiros Editores. vol 114. nov/dez 2011.


NUNES, Edson. A gramática política do Brasil – clientelismo e insulamento burocrático.


PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Ed. RT, 2004.


QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos políticos no Estado de Direito – O problema do controle jurídico do poder. Coimbra: Almedina, 1990


RALWS, John. Uma Teoria de Justiça. Belo Horizonte: Editora Martins, 2008


SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e História da Constituição: Prenúncios Sobre a Constitucionalização do Direito in: SOUZA NETO, Cláudio Pereira e SARMENTO, Daniel. A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.


SARMENTO, Daniel. “O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades”. In: Daniel Sarmento (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2009.


SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.


SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática in: SARMENTO, Daniel (Coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.


TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.


VALLE, Vanice Regina Lírio do, Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Jiruá, 2009.


VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, margarida Maria Lacombe e SILVA, Alexandre Garrido. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto constitucional:A judicialização da política e o ativismo judicial. In: Anais do I Forum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria dos Direitos, 2009.


VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito GV. São Paulo. Jul/dez 2008.


 


 


Notas [arriba] 


[1] Profesor Invitado del Máster y Doctorado en Derecho de la Universidad del Estado de Río de Janeiro (UERJ). Profesor de Postgrado en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica (PUC-RJ) y de la Escuela de Magistratura de Río de Janeiro (EMERJ). Profesor Adjunto de la Universidad Federal Rural de Río de Janeiro (UFRRJ). Doctor en Derecho por la Universidad del Estado de Río de Janeiro (UERJ). Maestría en Derecho Constitucional y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Federal Fluminense (UFF). Vicepresidente de la Comisión de Derecho Administrativo del Instituto de los Abogados Brasileños (IAB). Líder del grupo de investigación internacional "Laboratorio de Jurisdicción Constitucional Comparada". e-mail: .
[2] En un contexto de déficit democrático con creciente descrédito de las instituciones políticas clásicas y crisis de desinterés por las cuestiones políticas, el Poder Judicial pasa a ser considerado como el guardián de las promesas, responsable por la efectividad de la Constitución. GARAPON, Antonie. O Juiz e a Democracia: O Guardião de Promessas. Rio de Janeiro: Renavam, 1999. pág. 48.
[3] Es importante, sin embargo, considerar los límites de las normas constitucionales, evitando la falsa concepción de que sólo con el Derecho será posible alcanzar la superación de la pobreza, desigualdad y falta de democracia. La ficción de que la norma puede todo, pueden conducir a un derecho constitucional desprendido de la vida real. LOPES, José Reinaldo de Lima. Judiciário, democracia e políticas públicas. Revista de Informação Legislativa. ano 31. n. 122. Brasília: Senado Federal, maio-jul. 1994. pág. 260.
[4] Por ejemplo, podemos citar las acciones que versan sobre tratamientos médicos exorbitantes en el exterior, medicamentos no esenciales como Viagras, además de prótesis, aparatos de audición, ultrasonido, prótesis, tratamientos psicológicos de adolescentes carentes, trasplantes de médula, marcapasos y afines. Sobre el tema, véase: Hoffman, Florian F.; Bentes, Fernando R. N. M. A litigância judicial dos direitos sociais no Brasil: uma abordagem empírica. In: Sarmento, Daniel; Souza Neto, Cláudio Pereira (orgs.). Direitos sociais fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ágp. 391-400.
[5] Sobre los riesgos de una judiocracia con decisiones judiciales que operan en un sistema de apertura de las normas constitucionales y permiten el uso de preferencias políticas y valorativas del juez en detrimento de las opciones fundamentales de la sociedad traído por el constituyente, véase: SARMENTO, Daniel. “O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades”. In: Daniel Sarmento (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2009. pág. 133
[6] En este contexto, el control judicial sobre los actos de los demás poderes emanados de la deliberación de la mayoría se muestra instrumento eficaz para garantizar que los derechos fundamentales que son requisitos previos de legitimidad de la actuación de esos poderes no sean violados. Un arreglo donde hay legisladores mayoritarios, revisión judicial y nombramiento de los miembros de la corte por el Ejecutivo es un modelo eficiente para reducir la injusticia política a largo plazo. DWORKIN, Ronald. Juízes políticos e democracia. Jornal O Estado de São Paulo, 26/abril, 1997.
[7] El fenómeno se nota en Europa en el campo normativo con la promulgación de la Ley Fundamental de Bonn en Alemania y la Constitución en Italia y en Brasil con la promulgación de la Constitución de la República de 1988. Sobre el tema: CARBONELL, Miguel. Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo in: CARBONELL, Miguel (Org). Neoconstitucionalismo(s). 1 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 9. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e a Constitucionalização do Direito. O Triunfo Tardio no Direito Constitucional no Brasil in: SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Orgs). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pág. 205.
[8] La norma constitucional no tiene existencia autónoma frente a la realidad, pero tan poco se limita al reflejo de las condiciones fácticas: su esencia reside en la pretensión de eficacia, de su concreción en la realidad imprimiendo orden y conformación. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. Págs. 14-15.
[9] La fuerza irradiante de la Constitución, por lo tanto, no se limitó a la reconstrucción dinámica de sus propios enunciados de norma en una especie previsible de auto-alimentación constitutiva, pero se proyectó para todo el sistema jurídico, revisando el sistema de fuentes y reestructurando sus pilares deontológicos. SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e História da Constituição: Prenúncios Sobre a Constitucionalização do Direito in: SOUZA NETO, Cláudio Pereira e SARMENTO, Daniel. A Constitucionalização... Ob. cit. pág. 200.
[10] Los derechos fundamentales poseen, por lo tanto, una doble orden de sentido: como vínculos axiológicos, que condicionan la validez material de las normas producidas y en cuanto fines que orientan el Estado Constitucional de Derecho. FERRAJOLI, Luigi. Derechos e Garantias: La ley del mais débil. 1 ed. Madrid: Trotta, 1999. pág. 22.
[11] No fue inusual la existencia formal de Constituciones que invocaron lo que no estaba presente, afirmaban lo que no era verdad y prometían lo que no sería cumplido. Como adhesión se tiene la Constitución de 1969 que garantiza los derechos a la integridad física y la vida, con las prisiones ilegales, la tortura y la desaparición de personas en la dictadura. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 7 ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2003. pág. 61.
[12] Se inserta, por lo tanto, el ejercicio de la jurisdicción constitucional orgánica y de las libertades en el complejo de mecanismos de naturaleza normativa, institucional o procesal tendientes a asegurar la plena realización de los derechos fundamentales. COELHO, Rosa Júlia Plá. Mecanismos de Proteção dos Direitos Fundamentais. 1 ed. Brasília: Ordem dos Advogados do Brasil, 2005. pág. 34.
[13] En Brasil se amplía el objeto y el alcance de la jurisdicción constitucional a través de la ampliación del elenco de legitimados activos para la proposición de la acción directa de inconstitucionalidad (artículo 103 inciso I a IX), de la creación del control de inconstitucionalidad por omisión (artículo 103 § 2º) con la acción directa y el mandamiento de requerimiento (artículo 102 "q"), de la previsión de la argüción de incumplimiento de precepto fundamental (artículo 102 §1º) entre otros.
[14] Surge en la posguerra en Europa como reacción a los gobiernos nazis y facistas y la desconfianza de la democracia masiva que hicieron surgir sustantivas cartas de derecho y potentes tribunales constitucionales. En Brasil hay una enorme ambición del texto constitucional de 1988 en un compromiso con las transformaciones sociales y la concentración de poderes en la esfera de jurisdicción del Supremo Tribunal Federal.VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito GV. São Paulo. Jul/dez 2008. págs. 443-444.
[15] Con la redemocratización se amplió la demanda por justicia en la sociedad brasileña, por el redescubrimiento de la ciudadanía y concientización de los individuos sobre sus derechos. En este ambiente, los jueces pasaron a desempeñar un papel simbólico en el imaginario colectivo, en la defensa de la justicia y de los derechos. BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil in: BARROSO, Luís Roberto (Org). A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil: Livro Comemorativo dos 25 anos de magistério do professor Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro, Renovar: 2007. pág. 35.
[16] Toda decisión legislativa es pre-disciplinada por normas constitucionales, idóneas, por lo tanto, a regular de forma explícita o implícita cualquier aspecto de la vida política y social. Esto importa en el reconocimiento de la inexistencia de cualquier cuestión que no esté sujeta al control de la parametricidad con la Constitución, sin desconsiderar que existen cuestiones de naturaleza política sujetas al principio mayoritario, sin embargo, comprender que existen otros principios a ser preservados en el orden constitucional. GUASTINI, Riccardo. A Constitucionalização do ordenamento jurídico e a experiência italiana in: SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Orgs). A Constitucionalização do Direito... Op. Cit. pág. 276.
[17] La expresión activismo judicial fue empleado por primera vez en 1947 por el historiador y político Arthur Schlesinger Jr. en un artículo en la revista Fortune, sin embargo, no hay un consenso sobre su definición, adoptando algunos autores un criterio cuantitativo - para definir cómo la actuación demasiada del " Poder Judicial en las decisiones de los demás poderes - y otros un criterio cualitativo - de forma minimalista o maximalista - en la concreción de los valores constitucionales, que adoptamos en este trabajo. Sobre el tema: DIMOULIS, Dimitri e LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e Autocontenção Judicial no Controle de Constitucionalidade in: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Grotti de. NOVELINO, Marcelo. As Novas Faces do Ativismo Judicial. São Paulo: Jus Podvim, 2011. págs. 460-464
[18] Como se ve, no siendo la judicialización una opción política del Poder Judicial, sino una consecuencia del diseño institucional vigente, una vez provocados en razón del principio de la inafasebilidad de la tutela jurisdiccional corresponde a los jueces y tribunales se manifiesten, sin embargo, el modo como vengan a ejercer esa competencia es que importará en un activismo judicial-en la concreción de los valores y fines constitucionales en atención a la supremacía axiológica de la constitución -o en una autocontención judicial- en la preservación del acto legislativo o administrativo en atención al principio democrático, por lo que, confunde judicialización de las cuestiones políticas y sociales con el activismo judicial.
[19] Inicialmente el activismo judicial fue utilizado de forma conservadora permitiendo la legitimidad para la segregación racial (Dred Scott contra Sanford en 1857) y la invalidación y las leyes sociales (Lockner v. New York en 1905), pero en el período de 1953 y 1969 bajo la marca la presidencia de Earl Warren ora las decisiones progresistas en materia de derechos fundamentales, como en relación con la segregación racial en las escuelas públicas (Brown versus Board of Education en 1954), la incriminación del uso de píldoras anticonceptivas (Griswold vs. Connecticut en 1965) entre otras. Sobre el tema:BARROSO, Luís Roberto. A Americanização do Direito Constitucional e seus paradoxos in: Temas de direito constitucional. t. IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. pág. 144 e seguintes.
[20] En Alemania, el Tribunal Constitucional fijó que la ley fundamental no era un orden neutro de valores, sino que consagraba un orden objetivo instrumental a la garantía de los derechos fundamentales (BVerfGE7, 198 (205), pero como en Italia, intentó suavizar los impactos políticos de su decisión, por ejemplo, advirtiendo sobre sus omisiones para su corrección o advirtiendo sobre una revocación en caso de no actuación legislativa rectificadora. Sobre el tema, véase: VALLE, Vanice Regina Lírio do, Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Jiruá, 2009. pág. 28
[21] A título de ejemplo, podemos citar, algunas decisiones el Supremo Tribunal Federal que presente un activismo judicial: la fidelidad partidista, la vedación del nepotismo, la verticalización a las coligaciones partidarias y cláusula de barrera, el derecho a huelga en el servicio público entre otros.
[22] Como, por ejemplo, en el caso de las uniones homoafectivas (ADPF 132) donde no existe regla constitucional expresa que tutele las relaciones o prescribe la aplicación del régimen de unión estable, así como, no hay vedación de la norma del artículo 226 §3 que al tratar de hombre y mujer buscó la superación de la desigualdad en la relación de matrimonio y no impedir la aplicación del régimen a las uniones homoafectivas. En este sentido, el Supremo Tribunal Federal con base en la dignidad de la persona humana aplicó el régimen de las uniones estables a esa nueva modalidad de familia. Sobre el tema, véase: BARROSO, Luís Roberto. O Reconhecimento Jurídico das Relações Homoafetivas no Brasil. Revista do Ministério Público do RJ. n. 27. pág. 155 e ss.
[23] Como, por ejemplo, en el caso de la verticalización (ADIn 3685) donde el artículo 2 de la Enmienda Constitucional 52 de 8 de marzo de 2006 modificaba el artículo 17 §1 de la Constitución de la República, fijando fecha para la modificación, en violación del principio de la anterioridad anual de la ley electoral (CF, art. 16). El Supremo Tribunal Federal para proteger la norma constitucional, que aunque no tenía una violación frontal perdería su eficacia, declaró inconstitucional la enmienda constitucional dando la norma del artículo 16 el status de cláusula pétrea aunque no se encuadre al rol de cláusulas enumeradas en la Constitución. En este tema se consulta: GALLACCI, Fernando Bernardi. O STF e as Cláusulas Pétreas: O ônus argumentativo em prol da governabilidade? São Paulo: SBDP, 2011. págs. 25-27.
[24] Como, por ejemplo, las acciones judiciales relativas a la concreción de las prestaciones necesarias para la fruición de derechos sociales (alimentación, salud y vivienda ...) concedidas por los órganos del Poder Judicial como, por ejemplo, la distribución de medicamentos y la determinación de la terapia. El Supremo Tribunal Federal en la ADPF 45 / DF se manifestó, en el sentido, que no obstante la formulación y la ejecución de las políticas públicas dependen de opciones políticas a cargo de aquellos que, por delegación popular, recibieron investidura en mandato electivo, hay que reconocer que no se , revela absoluta, en este ámbito, la libertad de conformación del legislador, ni la de actuación del Poder Ejecutivo, de modo que no pueden proceder con la clara intención de neutralizar, comprometiéndola, la eficacia de los derechos sociales, económicos y culturales. Sobre el tema, en sus límites y posibilidades, véase: MOURA, Emerson Affonso da Costa. Do Controle Jurídico ao Controle Social: Parâmetros a Efetividade dos Direitos Sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional - IBDC. volume 77. dez 2011.
[25] Se trata de un fenómeno con diversos fundamentos, que varían desde la imposibilidad de participación debido a las condiciones de pobreza extrema y bajo nivel de educación de gran parte de la población, de la dificultad de acceso a las informaciones sobre las cuestiones políticas y la falta de tiempo para debatir y manifestar sobre tales asuntos, incluso la incredulidad de que su participación sea capaz de influir en la acción pública. BARCELLOS, Ana Paula de. Papéis do Direito Constitucional no Fomento do Controle Social Democrático: Algumas Propostas Sobre o Tema da Informação in RDE ano 3. N. 12. Out/dez 2008. pág. 82-84.
[26] Se remonta al período colonial brasileño la adopción de un modelo patrimonialista marcado por el predominio de la corrupción, nepotismo y uso del poder económico que se exterioriza hasta los días actuales en la corrupción persistente y en las políticas paternalistas que marcan la política brasileña. Sobre el tema, véase: FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. 15 ed. São Paulo: Editora Globo, 2000. FREYRE, Gilberto. Casa-grande e Senzala. 39 ed. Rio de Janeiro: Record, 2000 e NUNES, Edson. A gramática política do Brasil – clientelismo e insulamento burocrático. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997.
[27] La captura de partidos y candidatos por grupos de interés que patrocinan las campañas electorales para posteriormente cobrar favores, a través de la satisfacción de políticas distributivas a su favor, es una de las formas de captura, pero no único medio de influencia de los grupos de interés, en especial en la captura de los miembros del Congreso. Sobre el tema, véase: MANCUSO, Wagner Pralon. O Lobby da indústria no Congresso Nacional. São Paulo: EDUSP, 2007. pág. 110.
[28] Entre otros factores, el activismo judicial se ejerce en contextos de inercia intencional por los demás poderes de Estado. En los casos que son políticamente costosos con temas profundamente costosos sin perspectiva de consenso en la sociedad, como las uniones homoafectivas, apertura de los archivos de la dictadura militar y aborto, las instancias democráticas abren espacio para actuación activista repasando los costos políticos para los tribunales que no pasan por el crimen del voto popular después de sus decisiones. VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, margarida Maria Lacombe e SILVA, Alexandre Garrido. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto constitucional:A judicialização da política e o ativismo judicial. In: Anais do I Forum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria dos Direitos, 2009. págs. 44-45.
[29] La hipertrofia del derecho legislado y la producción de leyes vagas refuerzan y alimentan la posibilidad del derecho judicial transfiriendo al Poder Judicial la decisión sobre conflictos que cabrían ser dirimidos en el ámbito político.CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000. pág. 87.
[30] No es inusual la existencia formal de Constituciones que invocan lo que no está presente, afirman lo que no es verdad y prometen lo que no será cumplido. Como, por ejemplo, se tiene la Constitución de 1969 que garantiza los derechos a la integridad física y la vida, con las prisiones ilegales, la tortura y la desaparición de personas en la dictadura. A través de la doctrina brasileña de la efectividad, surge un movimiento jurídico-académico que busca elaborar las categorías dogmáticas de la normatividad constitucional y superar entre otras cuestiones la insinceridad normativa que vigila en el país. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional... Op. Cit. pág. 61.
[31] La aplicabilidad restringida de las normas de naturaleza programática derivaría de la fluidez de sus disposiciones y de la inexistencia de instrumentos jurídico-procesales capaces de garantizar su concreción. Bonavides, Pablo. Curso de derecho constitucional. 13. ed. En el caso de las mujeres. 564-565. Comprendiendo que las relaciones económico-sociales son disciplinadas sólo por normas programáticas, véase: Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. Cap. IV. Em especial págs. 140-142.
[32] Las normas constitucionales tienen carácter inmediato o prospectivo, como reglas de conducta emanadas del Estado, están dotadas de eficacia jurídica. Así, inciden y rigen las situaciones de vida produciendo sus efectos propios, y, ante su inobservancia espontánea deflagran mecanismos de aplicación coactiva.Barroso, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. Rio de Janeiro: saraiva, 2006. págs. 248 e 274.
[33] Em síntese, corresponderia a obrigação do Estado de: respeitar o acesso do indivíduo aos bens necessários a fruição; proteger o seu exercício perante terceiros; assistir o titular quando este não puder por si só exercê-lo; e promover as condições para que os titulares do direito tenham acesso aos bens. Abramovich, Victor; Courtis, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In: Sarlet, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. págs. 139-141.
[34] En síntesis, correspondería la obligación del Estado de: respetar el acceso del individuo a los bienes necesarios para la fruición; proteger su ejercicio frente a terceros; asistir al titular cuando éste no pueda por sí mismo ejercerlo; y promover las condiciones para que los titulares del derecho tengan acceso a los bienes.Bucci, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. Cap. IV., em especial págs. 241-244.
[35] Los actos de gobierno son aquellos ejercidos por los órganos de dirección del Poder Ejecutivo y Legislativo con el fin de imprimir a la gestión pública, los fines de los Estados, las opciones de políticas públicas y presupuestarias y la dirección general de la política estatal. Según sus adeptos, sus ejercicios no lesionan derecho del individuo, razón por la cual no se sujetan a control jurídico. En este sentido: Morais, Blanco de. Justiça constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. t. I, pág. 529 e Barbosa, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russell, 2003. pág. 118.
[36] La Constitución no puede ni debe tener la pretensión de suprimir la deliberación legislativa mayoritaria, sino que debe proteger las condiciones procedimentales que permitan el desarrollo del proceso político deliberativo. (Art. 1º caput), garantizó el pluralismo político (Art. 1º inciso V), la inserción como cláusula pétrea a tender a abolir el voto directo, secreto, universal y periódico, de la Constitución de la República de 1988, y la forma federativa (art. 60 §4º) entre otros. En el sesgo procedimentalista véase: ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2011 e HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
[37] Esto es porque la idea de democracia no se limita al gobierno de la mayoría, sino que comprende otros principios y el respeto a los derechos de la minoría. Así, mientras el proceso político mayoritario se mueve por intereses, la lógica democrática se inspira en valores, restando al Poder Judicial preservar ante la soberanía popular y el gobierno de la mayoría, la limitación del poder y los derechos fundamentales. Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional... cit., págs. 382-91.
[38] La Constitución debe proteger y las cortes judiciales aplicar los derechos y principios que realicen los valores de justicia, libertad e igualdad. En el sesgo sustancialista, véase: RALWS, John. Uma Teoria de Justiça. Belo Horizonte: Editora Martins, 2008 e DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Belo Horizonte: Editora Martins Fontes, 2010.
[39] Para que la deliberación ocurra en efectivo, debe existir un contexto abierto, libre e igualitario, donde todos puedan participar con iguales posibilidades y capacidades para influenciar y persuadir. Estos presupuestos de una deliberación justa y eficiente se institucionalizan a través del Estado de Derecho y de la garantía de los derechos fundamentales que son presupuestos de la verdadera democracia. Así, cuando una corte constitucional garantiza los derechos fundamentales contra la voluntad de la mayoría no están violando el principio democrático, sino estableciendo las condiciones para su plena realización. SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática in: SARMENTO, Daniel (Coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. págs. 79-80.
[40] En este sentido, Ana Paula de Barcellos, al referirse al mínimo existencial, considera la distinción entre un núcleo esencial que debe ser reconocida eficacia jurídica positiva y más allá de este núcleo donde se desarrollan otras modalidades de eficacia jurídica en la preservación del espacio de la política y de las deliberaciones mayoría.Barcellos, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. cap. VII, em especial pág. 248.
[41] Es lo que ocurre, por ejemplo, con la educación fundamental y la medicina preventiva y de urgencia que correspondiendo respectivamente al núcleo esencial del derecho a la educación y salud, podrían ser exigidas por los individuos que necesiten ante el Poder Judicial sin restricciones. La enseñanza superior y el medio y la medicina curativa exorbitarían este contenido, por lo que dependerían de la progresiva realización por los poderes públicos. Torres, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. págs. 54, 130, 255 e 267.
[42] Como ilustración, en lo que concierne al derecho de educación, no implica sólo las prestaciones referentes a la educación fundamental, pues el ingreso en los niveles más avanzados de enseñanza depende de la capacidad de cada uno e implica la necesaria igualdad de condición, o sea, el acceso al acceso Enseñanza media, permitiendo que el individuo pueda buscar un proyecto razonable para su vida (facultad) y sea capaz de participar de la deliberación política de forma igualitaria con los demás.
[43] La igualdad implica, en cierta medida, una igualdad económica y social razonable que permita que todos los individuos y grupos en un contexto de pluralismo tengan condiciones y se vean motivados a cooperar en el proceso político democrático. Es inverosímil sostener que una persona que no tiene acceso a la alimentación adecuada o la salud curativa, así como un grupo hiposuficiente sin saneamiento básico o acceso a programas sociales, sean capaces de participar del debate democrático en igual condición con los demás individuos y grupos.
[44] Por el contrario, el derecho constitucional debe actuar en el perfeccionamiento del proceso democrático, permitiendo que los ciudadanos decidan los valores y bienes jurídicos a ser alcanzados por el grupo social en un contexto de libre circulación de ideas e informaciones. Sobre la democracia en esta vertiente: Souza Neto, Claudio Pereira de. Deliberación pública ...Ob. Cit. págs. 79-112.
[45] Las deliberaciones públicas mientras conducen por el gobierno, en su espacio de conformación, permite que las decisiones políticas broten voluntariamente del espacio social. En el caso de las mujeres. El control de las políticas públicas por el poder judicial en Brasil: una visión general. Interesse Público. ano 9. n. 44. págs. 65-66.
[46] La actual interpretación constitucional está marcada por la participación de nuevos actores en un círculo que precede al proceso judicial, donde los poderes públicos, los ciudadanos, así como las fuerzas públicas que participan en el proceso social, son potencialmente intérpretes de la Constitución. ver:Härbele, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2002.
[47] Sobre las técnicas de participación formales e informales de la sociedad en la actividad estatal y su actuación como instrumentos de legitimación del poder del Estado consulte: MOURA, Emerson Affonso da Costa. Políticas Públicas, Controle Social e Orçamento Participativo. Revista de Direito Tributário. Malheiros Editores. vol 114. nov/dez 2011. págs. 154 a 182.
[48] El control por el Poder Judicial surge, por lo tanto, más como un paliativo para mantener bajo control los síntomas, que un remedio propiamente dicho, capaz de actuar en las causas del problema. Barcellos, Ana Paula de. Control social, información y Estado Federal: La interpretación de las competencias político-administrativas comunes. In: Souza Neto, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel; Binenbojm, Gustavo. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pág. 627.
[49] En este sentido, aunque los actos políticos resultan del ejercicio de la función gubernamental no forman una categoría jurídica autónoma destituida de control judicial. Así, incluso dotados de un grado de creatividad y libertad, se sujetan a límites previamente establecidos en la Constitución, en la protección de los bienes ya alcanzados y en la persecución de los fines anhelados por la sociedad. Sobre el tema, véase:Palu, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Ed. RT, 2004. cap. VI, em especial p. 150-171. Queiroz, Cristina M. M. Os actos políticos no Estado de Direito – O problema do controle jurídico do poder. Coimbra: Almedina, 1990, em especial pág. 127.