De nuevo, sobre la heteropuesta en peligro consentida

De nuevo, sobre la heteropuesta en peligro consentida*

Por Enrique Gimbernat Ordeig [1]

1. En los últimos años, me he ocupado reiteradamente, en una monografía[2] y en diversos artículos[3], sobre la participación en una autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro consentida, obras a las que ahora me remito, para quien quiera obtener una amplia información bibliográfica y jurisprudencial sobre el estado actual de la cuestión.

Lo que tienen en común estos dos grupos de casos es que, en ambos, la víctima, que posteriormente resulta lesionada o muerta, es consciente del peligro al que -con la intervención de un tercero- se exponen sus propios bienes jurídicos. Pero mientras que en la participación en una autopuesta en peligro, es, finalmente, la propia víctima la que, como autora material, se autolesiona o automata, en la heteropuesta en peligro consentida, quien mata o lesiona a la víctima, como autor material, es el tercero.

2. Algunos ejemplos jurisprudenciales de ambos grupos de casos pueden servir para ilustrar qué es lo que caracteriza y diferencia a cada uno de ellos.

a) El auto Nº 44/1995, de 26 de septiembre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial (AP) de Córdoba, se ocupa de un supuesto en el que el investigado se ofreció a la víctima a pagarle una botella de whisky, si aquella era capaz de bebérsela entera. "A los pocos minutos de haber ingerido buena parte del whisky que contenía la botella", se describe en el auto de la AP, "Antonio L. G. [la víctima] falleció por intoxicación aguda alcohólica", confirmando la AP el auto del Juzgado de Instrucción de Lucena que había "acordado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones relativas a la muerte de Antonio L. G.". En este caso, estamos ante una participación en una autopuesta en peligro imprudente, porque, aunque ciertamente el investigado, al invitar a la víctima a la bebida, ha causado (condicionado) imprudentemente la muerte de Antonio L. G., no obstante, ha sido la misma víctima la que, como autora material, ha provocado su propia muerte. Tanto la jurisprudencia española, como la alemana, han enjuiciado, en diversas ocasiones, la conducta del vendedor de heroína que se la facilita al drogadicto -ignorando ambos, si la droga está adulterada o no-, falleciendo este último, o sufriendo lesiones, al autoinyectarse la sustancia estupefaciente. También, aquí estamos ante una participación en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte o de lesiones, porque, a pesar de que el dealer, al vender la droga, ha condicionado los resultados lesivos en la víctima, sin embargo, ha sido esta la que en última instancia, y como autora material, se ha inyectado a sí misma la heroína que ha provocado la lesión de sus bienes jurídicos vida o salud.

b) Paso ahora a ilustrar con dos ejemplos, en qué consiste la heteropuesta en peligro consentida. En el supuesto de hecho de la sentencia (S) del Tribunal Supremo (TS) de 17 de julio de 1990, la víctima (Héctor) retó al procesado (Carlos), a fin de que este demostrase su puntería, disparando contra una botella, mientras aquel la sostenía con las manos. El acusado, Carlos, disparó, en efecto, contra la botella, cuando Héctor la sostenía entre sus manos, pero en vez de acertar contra la botella, marró el tiro, "siendo [Héctor] alcanzado por el proyectil en el hemitórax derecho y falleciendo como consecuencia de ello 23 días más tarde". Como en el grupo de casos anterior, también tercero y víctima son conscientes del riesgo que el primero crea y al que la segunda se somete; pero a diferencia de que en la autopuesta, no es la víctima la que provoca su propia muerte o lesiones, sino el tercero, quien, como autor material, causa el resultado de muerte al disparar la bala.

Después de ejecutar un robo, sus dos coautores (Iván y Gaspar), para huir en su coche de los mossos d'Esquadra que les perseguían, entraron con su vehículo, conducido por Iván, y en contrasentido, por la autopista A-7, teniendo que sortear a varios vehículos que circulaban, correctamente, por la calzada derecha de la autopista. Finalmente, el coche de los huidos se estrelló, falleciendo a consecuencia del accidente, uno de los ladrones, Gaspar, que ocupaba en el vehículo, el asiento del acompañante. El conductor, al entrar en la autopista en contradirección, creó un peligro con la anuencia del acompañante fallecido; pero aquí estamos de nuevo ante un supuesto de heteropuesta en peligro porque es el conductor -y no la víctima- quien, como autor material, ha producido, con su tan arriesgada conducción del vehículo, la muerte de aquella. En este supuesto, objeto de la STS 1464/2005, de 17 de noviembre, se condena al conductor por un homicidio imprudente, condena por homicidio imprudente que fue también el fallo de la STS de 17 de julio de 1990, a la que me he referido anteriormente, del tirador que marró el tiro, impactando el proyectil, no en la botella sostenida por la víctima, tal como hubieran deseado, tanto aquel como esta, sino mortalmente en el cuerpo de quien había provocado que el tirador hiciera alardes de puntería.

3. La solución que vengo proponiendo, para ambos grupos de casos, es la siguiente:

a) En la participación en una autopuesta en peligro con resultados lesivos para la víctima, la conducta del partícipe es impune. Ello deriva de que la participación imprudente en un suicidio es impune, ya que en el CP, solo existe un precepto que castiga la inducción y cooperación necesaria –naturalmente, dolosas- en un suicidio, pero no un precepto paralelo -tal como sucede, por ejemplo, con el homicidio imprudente del art. 142 C.P.- que tipifique también, la forma imprudente de la participación en el suicidio del art. 143.1 y 2. C.P. Y como el art. 12 C.P. dispone que "[l]as acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley", como en el C.P., no se ha tipificado la participación imprudente en un suicidio, de ahí, que esa conducta sea impune. Así, lo ha estimado también, recientemente, la STS Nº 2576/2017, de 28 de junio, en un caso en el cual un agente de la policía local (Samuel) había quedado encargado de vigilar, para que no se suicidase, al detenido en una celda de una comisaría, quien ya había llevado a cabo un intento frustrado de acabar con su vida. No obstante, el policía municipal descuidó sus deberes de vigilancia, subió a una planta superior a aquella en la que se encontraban las celdas, lo que aprovechó el detenido para quitarse la vida, ahorcándose con su camisa. La acusación particular estimaba que, con esa conducta negligente de Samuel, este se habría hecho responsable de un homicidio imprudente, en comisión por omisión, dada su posición de garante. La STS confirma la absolución en instancia del Policía local con el argumento de que la conducta de Samuel es "atípic[a] por aplicación del art. 12 C.P., cuando, como en este caso, se descarta la existencia de dolo [en el acusado], pues ninguno de los preceptos citados [los que castigan la participación en el suicidio del art. 143] tiene prevista su versión imprudente". Argumentando a maiore ad minus[4], de ahí, deriva que, si la participación imprudente en un suicidio (siempre doloso) es impune, con mayor motivo tiene que ser impune también -sea por acción o en comisión por omisión- la participación imprudente (se paga la botella de whisky) de una conducta (la ingestión de parte del contenido de la botella por la víctima), de lo que lo más que se puede decir es que constituiría un suicidio (entre comillas) "imprudente".

Y lo que rige para la autopuesta en peligro con resultado de muerte rige asimismo -y con mayor motivo aún-, para cuando el resultado es que la víctima se causa a sí misma, imprudentemente, lesiones, ya que, a diferencia de lo que sucede con la automuerte dolosa, el C.P. no ha previsto un precepto paralelo que castigue la participación dolosa en una autolesión, de donde se sigue: si ni siquiera es punible la participación dolosa en una autolesión intencional, entonces, tampoco puede serlo la participación imprudente en que alguien, dolosamente, se autoseccione una de sus manos con un hacha, y mucho menos aún, si esa participación imprudente lo es en una autolesión "imprudente". Esta absolución del partícipe en una autopuesta en peligro imprudente con resultado lesivo rige, natural y únicamente, para aquellos casos en los que la víctima presta su consentimiento en ese riesgo de manera jurídicamente válida y eficaz, lo que no sucede cuando, por ejemplo, conociéndolo el partícipe, la víctima ignora el alcance del riesgo al que se somete o cuando esta última ha sido coaccionada para asumir su autopuesta en peligro.

b) En cambio, y en mi opinión, en la heteropuesta en peligro consentida con resultado de muerte o lesiones, el tercero (por ejemplo, el que dispara) responde por un homicidio imprudente de la víctima que fallece porque le alcanza el proyectil. Ello es así, porque en la heteropuesta, ya no es aplicable el argumento a maiore ad minus. Y así, en el caso de una muerte dolosa, tan asesinato es el de quien mata a un desconocido con el que se acaba de cruzar por la calle, como el que lleva a cabo el marido que termina con la vida de la esposa enamorada, que ha preferido seguir conviviendo con aquel, a pesar de conocer el riesgo que corría de ser asesinada por el esposo, que ya había intentado matarla en otras ocasiones previas. Luego, si en el delito doloso es indiferente, para que sea calificado de asesinato, que la víctima conozca o deje de conocer el riesgo que corre de perder su vida, lo mismo debe regir para el homicidio imprudente, que ha de ser calificado como tal, tanto si la víctima es consciente, como si no, de que puede perder la vida por la conducta negligente de un tercero. El tirador de la STS de 17 de junio de 1990 ha causado imprudentemente, como autor material, la muerte de quien le provocó para que probase su puntería, y no existe ningún argumento que pueda eximirle de responsabilidad porque la victima haya asumido el riesgo de morir, ya que, tal como sucede también en el delito doloso, la conciencia o no conciencia de la víctima de que puede morir no afecta para nada a la calificación juridicopenal de los hechos. Que lo mismo sucede en la heteropuesta con resultado de lesiones no necesita de una ulterior explicación, porque tan delito de lesiones es el que se causa al desconocido transeúnte que pasa por la calle, como a la esposa que convive con su marido, sabiendo el peligro que corre de ser lesionada, porque aquel ya le ha propinado anteriormente múltiples palizas.

c) Por lo que se refiere a la mas reciente jurisprudencia española, esta mantiene, como aquí, la impunidad del partícipe en la autopuesta y la responsabilidad del tercero en la heteropuesta en peligro, tal como se puede deducir de la ya citada STS 2576/2017, porque, aunque esa sentencia no llega hasta el final en su razonamiento -tampoco tenía por qué haberlo hecho- del principio que establece de la impunidad de una participación imprudente en una automuerte dolosa (la del detenido), derivaría asimismo, y con mayor razón, la de la participación imprudente en una automuerte imprudente. En el mismo sentido, se ha manifestado, a nivel de obiter dicta, la STS Nº 528/2011, de 6 de junio, de la que me ocuparé más adelante, en un caso de transmisión del sida por vía sexual. En cambio, nuestros tribunales (caso del tirador, caso de los ladrones que huyen) castigan al tercero en una heteropuesta en peligro por un delito imprudente. Esta distinción entre autopuesta en peligro (impunidad del partícipe) y responsabilidad del autor material en la heteropuesta es la que sigue también la jurisprudencia alemana.[5]

4. Frente a esta tesis que he mantenido a lo largo de los últimos años, de que la participación en una autopuesta en peligro con resultados lesivos es impune, mientras que responde por un delito imprudente de homicidio o de lesiones quien mata o lesiona a otro, independientemente de si la víctima conocía y aceptaba o no el peligro al que se exponía, otra tesis, probablemente la mayoritaria en la doctrina[6], pero rechazada en la práctica jurisprudencial española y alemana, defiende que el tercero no responde penalmente, tanto si se trata de una participación en una autopuesta en peligro, como de una heteropuesta consentidas.

5. Si queremos dar un nombre a cada una de estas tesis enfrentadas, podríamos elegir, para la primera de ellas, el de la diferenciación. El de la diferenciación, porque a cada uno de los dos grupos de casos les da una solución diferenciada: absolución en la participación en una autopuesta en peligro y condena por un delito imprudente en la heteropuesta en peligro consentida. Contra esta teoría, se alza la segunda, a la que se puede denominar la de la equiparación absolutoria, es decir: la que mantiene, tanto en la participación en una autopuesta, como en la autoría material del tercero en la heteropuesta, que en ambos casos, procede la absolución.

II.

1. Esta teoría de la diferenciación es la que defendí y traté de argumentar en un artículo publicado en Alemania, en 2013, en el Libro Homenaje a Jürgen Wolter, con el título, entre interrogantes: "Strafrechtliche Gleichbehandlung der Mitwirkung an einer Selbstgefährdung und der einverständlichen Fremdgefährdung?" (¿"Tratamiento juridicopenal equivalente de la participación en una autopuesta en peligro y de la heteropuesta en peligro consentida?").[7]

2. En el número de mayo del presente año, Roxin ha publicado, en la revista Goltdammer's Archiv für Strafrecht, un artículo que lleva el título: "Die einverständliche Fremdgefährdung-Eine Diskussion ohne Ende?[8] ("La heteropuesta en peligro consentida -¿una discusión sin final?"). Y a pesar de que Roxin me dedica este artículo, con motivo de mi 80 cumpleaños, y siguiendo una frecuente costumbre alemana, manifiesta que no está de acuerdo con mis opiniones, expresadas en mi artículo de 2013, en el Libro-Homenaje a Wolter, costumbre que estoy lejos de criticar, porque yo, en Libros-Homenaje, he escrito también trabajos, en los que me he permitido criticar las tesis de los penalistas a los que estaban dedicados.

En este artículo de 2018, Roxin reitera, y fundamenta con nuevos argumentos, una toma de posición que había defendido por primera vez, en 1973[9] y que ha seguido manteniendo en el Tomo I de su Parte General[10], a saber: una teoría que podría denominarse de la equiparación absolutoria restringida, ya que, en la mayoría de los supuestos de heteropuesta en peligro consentida, Roxin mantiene que, normativamente, equivalen a una autopuesta y que, por consiguiente, el autor material de la lesión del bien jurídico debe ser absuelto; solo en algunos muy escasos supuestos de heteropuesta, no concurre esa equivalencia normativa con la autopuesta, por lo que, entonces, dicho autor material debería responder por la lesión causada. Y así, escribe Roxin: "Cuando aquel que se somete a una heteropuesta en peligro tiene la misma (o incluso, una mayor) responsabilidad que el sujeto creador del peligro (Gefährder) en la creación de la situación de puesta en peligro, entonces, el comportamiento [de la víctima] equivale a una autopuesta en peligro, por lo que la heteropuesta, como participación en una autopuesta, debe quedar impune. Sin embargo, si el sujeto creador del peligro tiene una mayor responsabilidad [en la creación de la situación de peligro], la heteropuesta consentida es punible".[11]

3. De la mano de dos de los ejemplos a los que acude Roxin para ilustrar su tesis, voy a tratar de explicar por qué su teoría -por lo demás, ampliamente minoritaria- no puede convencer ni, por consiguiente, tampoco prevalecer frente a la teoría de la diferenciación.

a) Uno de los ejemplos a los que acude Roxin es el de los "surfistas del automóvil", objeto de una sentencia del Oberlandesgericht (=OLG, Tribunal Superior de Justicia) de Düsseldorf de 6 de junio de 1997[12]: "Aquí, cinco amigos se habían puesto de acuerdo en que uno de ellos (A) conduciría el automóvil, mientras que los otros cuatro se echarían sobre el techo, . Durante la marcha del vehículo, se intercambiaban los puestos. En la conducción, llevada a cabo por A, en una curva, V se cayó desde el techo sufriendo heridas graves".[13] El OLG Düsseldorf condenó a A por unas lesiones graves imprudentes.

b) Otro ejemplo con el que opera Roxin es el de una sentencia del OLG de Baviera de 15 de septiembre de 1989.[14] En el supuesto de hecho de esa resolución, una mujer, sabiendo que su pareja sexual masculina estaba infectada con el virus del sida, le indujo para que mantuviera relaciones sexuales con ella, a pesar de que el varón, "en principio, se había opuesto a esta exigencia", indicando a la mujer "los peligros de una relación sexual sin protección, que, posiblemente, podría tener consecuencias mortales para una infección que no tenía posibilidades de curación>". El OLG absolvió al hombre en este caso -y como la mujer no resultó contagiada con la enfermedad- de un delito de lesiones en grado de tentativa.

c) Roxin parte de que en ambos supuestos, estamos ante una heteropuesta en peligro -en el caso del sida, equivocadamente, ya que, como trataré de demostrar más adelante (infra V 4), en la transmisión del VIH por vía sexual, estamos, en realidad, ante una autopuesta en peligro-; pero que, no obstante, y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en ambas heteropuestas, equivalen normativamente, siempre según Roxin, a una participación (por parte del "sujeto creador del peligro") en una autopuesta en peligro consentida, por lo que, tanto el conductor en el caso de los "surfistas del automóvil" -y en contra de lo que falló el OLG Düsseldorf-, como en el caso del sida -y aquí, Roxin coincide con el OLG Baviera en el resultado absolutorio, pero no en su fundamentación-, deben ser absueltos.

Por lo que se refiere al caso de los "surfistas del automóvil", Roxin escribe: "… habrá que admitir que V, ya que se trataba de un proyecto común de peligro, tiene la misma responsabilidad que A por lo sucedido. Porque los surfistas no solo se han expuesto a un peligro, sino que, mediante su comportamiento, lo han co-creado".[15]

Y en relación con el caso del sida, escribe Roxin[16]: "El OLG Baviera ha admitido aquí una de la mujer, llegando de esta manera, a la absolución del hombre. Pero lo correcto sería admitir aquí una heteropuesta en peligro consentida, porque el peligro parte únicamente del varón infectado. Pero en cualquier caso, lo correcto es que, desde puntos de vista normativos, el comportamiento de la mujer equivaldría totalmente a una autopuesta en peligro consentida, por lo que procede la absolución del hombre".

d) Partiendo de que algunos casos de heteropuesta en peligro equivalían a los de autopuesta y de que, por consiguiente, procedía la absolución del tercero, tanto si este había sido autor material de la lesión, como solo partícipe de una autolesión, Roxin había confesado en 1973: "Habrá que negar una responsabilidad por imprudencia cuando una heteropuesta en peligro consentida equivalga, bajo todos los aspectos relevantes, a una autopuesta. Cuándo es este el caso no puede recogerse en una fórmula".[17] Como tampoco en el Tomo I de su Parte General[18], Roxin acierta a establecer criterios precisos y seguros sobre cuándo concurre una heteropuesta equivalente a una autopuesta, en su artículo de este mismo año del Goltdammer's Archiv, y frente a los críticos que le objetaban esa imprecisión, Roxin establece ahora unos requisitos cerrados que permitirían identificar, "de una manera practicable, los grupos de casos esenciales de heteropuesta en peligro impune".[19] En concreto, son dos los grupos de casos de heteropuesta en peligro, que, según Roxin, equivalen a una autopuesta: "Ciertamente que no equivale a una inducción, en sentido juridicopenal, motivar al sujeto creador del peligro, a pesar de sus objeciones, a la acción de peligro (grupo de casos 1 [aquí, hay que incluir, por ejemplo, el caso del sida del OLG Baviera]), pero se corresponde con la inducción en su alcance por la responsabilidad de lo sucedido. Y una actividad co-conformadora del proyecto arriesgado por parte de la persona sometida al peligro (grupo de casos 2 [aquí, hay que incluir, por ejemplo, el caso de los ]) no es tampoco, en sentido juridicopenal, una coautoría, pero fundamenta, sin embargo, una responsabilidad equivalente a la de la coautoría".[20]

III.

1. La teoría de Roxin debe ser rechazada y no puede prevalecer frente a la aquí defendida de la diferenciación, según la cual en todos los supuestos de participación en una autopuesta en peligro, el partícipe es impune y en todos los supuestos de heteropuesta en peligro consentida, el autor material debe responder por un delito de homicidio o, en su caso, de lesiones imprudentes.

2. En el caso de los "surfistas del automóvil", por ejemplo, ciertamente que aquí existía acuerdo entre el conductor del vehículo y la víctima en crear una situación de peligro; pero este acuerdo entre autor y víctima pertenece al concepto de heteropuesta en peligro, porque, si no existe ese acuerdo, entonces tampoco existe una heteropuesta.

En el caso de la STS de 17 de julio de 1990, y por solo citar un ejemplo, naturalmente que la víctima también ha colaborado decisivamente con el tirador que falló el proyectil, matándola, porque si la víctima no se hubiese colocado en el lugar acordado, y no hubiera sostenido la botella, el letal acontecimiento no habría tenido lugar.

Según Roxin, los únicos y excepcionales casos en los que la heteropuesta es punible para el autor material, porque no equivale normativamente a la autopuesta, son aquellos en los que el sujeto creador del peligro ha contribuido en mayor medida que la víctima a generar esa situación de riesgo, porque ha convencido a esta última, que, en principio, se oponía a someterse a esa situación, a que lo hiciera. Así, por ejemplo, "son imputables las consecuencias al enfermo del sida…, cuando este apremia al hasta entonces no infectado, y a pesar de su resistencia, a aceptar la peligrosa aventura [de mantener relaciones sexuales]"[21]; es decir: que "la heteropuesta en peligro consentida es punible cuando al sujeto creador del peligro le corresponde una mayor responsabilidad [en la creación de la situación de riesgo]".[22]

Roxin, para establecer su teoría, prescinde de la diferencia esencial entre heteropuesta y autopuesta, a saber: que en aquella, y por mucho que colabore la víctima -la cual, por definición, siempre tiene que colaborar-, el autor material de la muerte o de las lesiones es siempre el tercero, mientras que en la autopuesta, ese autor material es, siempre también, lo propia víctima, lo que constituye el rasgo diferencial que justifica la responsabilidad por un delito imprudente de dicho autor material, en el primer caso, y la absolución de quien solo ha sido partícipe, en el segundo.

A la vista de esta siempre necesaria colaboración de la víctima en la heteropuesta en peligro, la opinión de Roxin de que, en función de la intensidad de esa elaboración, unos supuestos de esa heteropuesta fundamentan la absolución y otros, la condena del tercero, es una opinión arbitraria y voluntarista.

Ello es así, porque la única fundamentación sólida, y que encuentra su base en valoraciones llevadas a cabo por el mismo legislador, es la de la teoría de la diferenciación, que llega a una solución absolutoria o condenatoria en función de si, en relación con el delito doloso, es aplicable o no el argumento a maiore ad minus. Este argumento lleva a la absolución en el caso de la participación en una autopuesta en peligro imprudente, porque, si no es punible la participación imprudente en una automuerte o autolesiones dolosas, tampoco puede serlo, cuando esa participación imprudente lo es en una automuerte o autolesiones imprudentes. En cambio, como en el homicidio o en las lesiones dolosas, es irrelevante que la víctima haya sido o no consciente del peligro que corría; por ello, tiene también que ser irrelevante -para afirmar la punibilidad-, que, cuando la víctima es muerte o lesionada por el autor material, aquella conociera o no el riesgo que corría. Es más: en el delito doloso, el autor material sigue siendo responsable, aun cuando la situación de riesgo haya sido creada, consciente y exclusivamente, no conjuntamente por el autor y la víctima -como en el caso de los surfistas-, sino únicamente por la víctima.

Y así, por ejemplo, si en una relación homosexual, uno de los dos integrantes de la pareja (A), sadica al otro (B) -a pesar de conocer que es una persona violenta-, despertando continuamente sus celos, creando situaciones en las que sabe que el celoso va a sorprender a su pareja, en el hogar común, manteniendo relaciones sexuales con un tercer varón, y B reacciona matando o causando lesiones a A, el hecho de que, quien finalmente resulta la víctima, haya sido el único causante de la situación de riesgo, no influye para nada -a salvo de la concurrencia de una eventual atenuante que afectaría solo a su culpabilidad-, en la responsabilidad del autor material B por unas lesiones o un homicidio dolosos típicamente antijurídicos. Luego, si en el delito doloso, el que la víctima sea consciente de que estaba sometido a una situación de riesgo -caso de la esposa que sigue conviviendo con su marido maltratador-, o el que incluso haya sido ella misma la única que ha originado dicha situación -caso del homosexual que provoca que su pareja, al regresar a la casa común, presencie una infidelidad sexual de aquel-, no afecta para nada a la tipicidad antijurídica de la conducta del autor material de la muerte o de las lesiones intencionales, no existe tampoco ningún motivo plausible por el cual, en la heteropuesta en peligro consentida imprudente, la mayor o menor responsabilidad de la víctima en la creación de la situación de riesgo pueda afectar a la responsabilidad del autor material por un delito imprudente.

IV.

1. La transmisión del sida por vía sexual plantea diversos problemas que no solo atañen a la fundamentación de la eventual punibilidad o impunidad de quien transmite la enfermedad -que es del problema concreto del que se ocupa Roxin-, sino también a otras cuestiones a las cuales, antes de entrar en la estricta materia de este artículo, quiero hacer alguna referencia.

2. Para empezar, hay que decir que la conducta del varón o de la mujer portadores previamente del VIH es punible, en todo caso, si han ocultado su enfermedad a su pareja sexual, que luego resulta infectada, ya que, en ese supuesto, esta última no era consciente del peligro al que realmente se sometía, por lo que no era válido su consentimiento en la situación de riesgo realmente existente que ella desconocía.

Como trataré de demostrar más adelante (infra V 4), en los supuestos de transmisión del sida por vía sexual, no se trata, como piensa Roxin, de una heteropuesta, sino de una autopuesta en peligro. No obstante, en estos casos, en los que el enfermo del sida es sabedor de su enfermedad, ignorándolo la persona posteriormente contagiada, no es aplicable el argumento a maiore ad minus, al que hemos acudido para justificar la impunidad de la participación en una autopuesta en peligro. Porque, si, en el delito doloso, quien se automata desconoce el riesgo que corre, a pesar de conocerlo el "inductor", entonces, no estamos ante una inducción al suicidio, sino ante un asesinato en autoría mediata en el que el "instrumento" sometido a error es la propia víctima. Si el "inductor" le dice a otro -que está con los ojos tapados con una venda- que se tire desde una ventana que solo estaría a medio metro del suelo, cuando le ha engañado y, en realidad, se trata de la ventana de un noveno piso, arrojándose la víctima, y falleciendo aplastada contra la acera, esto no es una inducción al suicidio, porque la victima ignoraba el peligro al que se sometía -creía, equivocadamente, que la distancia de la ventana al suelo era de unos pocos centímetros, cuando, en realidad, era de muchos metros-: es un asesinato, por parte del "inductor", en autoría mediata. Y como en el delito doloso, esa conducta es punible, ya no se puede acudir al argumento a maiore ad minus, cuando falta el conocimiento de la víctima de que está manteniendo relaciones sexuales con un infectado, por lo que este responde de un delito de lesiones, si transmite la enfermedad.

3. En relación con el sida, y por lo que alcanzo a ver, la jurisprudencia española solo se ha ocupado de casos en los que ha habido transmisión efectiva de la enfermedad, y la persona contagiada ignoraba que mantenía relaciones sexuales con otra portadora del VIH quien sí conocía su enfermedad -por consiguiente, el consentimiento del lesionado no fue jurídicamente eficaz-, condenando los tribunales españoles al transmisor de la enfermedad por unas lesiones dolosas.[23]

En cambio, la jurisprudencia alemana se ha ocupado, tanto de los casos en los que la persona hasta entonces sana, conocía la enfermedad sexual de su pareja (aquí, los tribunales alemanes absuelven de un delito de lesiones al transmisor de la enfermedad)[24], como de aquellos otros, en los que la ignoraba[25], tomando posición en estos últimos casos, de ignorancia de la víctima, tanto para el supuesto en que esta resulta infectada (aquí, la calificación es, como en España, de lesiones dolosas), como para aquel otro, en el que esa transmisión no se ha producido (en tal caso, se condena por tentativa de lesiones).[26]

De todas formas, la jurisprudencia española no se encuentra muy alejada de las tesis de la jurisprudencia alemana, porque, si nuestros tribunales condenan por lesiones dolosas consumadas, cuando se ha transmitido la enfermedad[27], lógicamente, si tuvieran que enjuiciar casos en los que una persona integrante de la pareja sexual conoce su enfermedad y la otra ignora que esa circunstancia concurre en aquella y, a pesar de la relación sexual, no se transmite el VIH, entonces, consecuentemente, los tribunales españoles tendrían que condenar por una tentativa de lesiones. Por otra parte, aunque sea solo a nivel de obiter dicta, el TS ya ha manifestado que, si la persona a la que se le infecta el virus del sida, conocía que su pareja padecía esta enfermedad, entonces el comportamiento del transmisor es impune: "Al respecto, tan solo puede afirmarse que, caso de haber comunicado tal circunstancia [se trata de un supuesto en el que el portador del virus, Gerardo, no había informado de su enfermedad a la mujer con la que mantuvo relaciones sexuales, resultando esta contagiada], y, a pesar de ello, consentido la mujer en seguir manteniendo tales relaciones sexuales, ese consentimiento hubiese supuesto una exclusión plena de la responsabilidad para Gerardo" (STS 528/2011, de 6 de junio, cursivas añadidas).

1. Entre las tres teorías (la teoría de la diferenciación, la de la equiparación absolutoria y la de Roxin), que se ocupan de la calificación jurídica de aquellos supuestos en los que la víctima es consciente del riesgo que corre, existe acuerdo en que, en la participación en una autopuesta en peligro, el partícipe es impune. Las discrepancias surgen, a la hora de abordar la heteropuesta en peligro consentida: para la teoría de la diferenciación, que aquí se defiende, el "sujeto creador del riesgo" es siempre punible, para la de la equiparación absolutoria, siempre impune, y para la de la equivalencia absolutoria restringida de Roxin, en la mayoría de los casos, impune y solo en algunos pocos, punible.

2. Como Roxin parte de que la transmisión del sida por vía sexual es un caso de heteropuesta en peligro consentida, de lo que hay que ocuparse ahora es de si Roxin tienen razón o de si, más bien, estamos ante una autopuesta en peligro.

Aunque se es consciente de que en la transmisión del sida por vía sexual, nos encontramos ante un supuesto límite entre autopuesta y heteropuesta, la doctrina dominante en la jurisprudencia y en la ciencia, opina que estamos ante un caso de autopuesta en peligro.[28]

Aunque sea ir tal vez demasiado lejos, pienso que, de algunas manifestaciones de nuestro TS, también, podría deducirse que, llegado el caso, aquel estimaría que el contagio sexual del VIH pertenece a los supuestos de autopuesta en peligro. Porque, si el TS siempre ha mantenido, con razón, que en la heteropuesta en peligro, el autor material responde por el resultado producido [así, las SSTS citadas supra I 2 b)], y recientemente, ha manifestado que el transmisor de la enfermedad del sida es impune, si su pareja sexual hasta entonces sana conocía la enfermedad de aquel (así, la STS 528/2011, citada supra IV 3 in fine), entonces, ello se debería interpretar, en el sentido de que, en tales casos de conocimiento por parte del infectado, estaríamos, para el TS, ante una autopuesta en peligro; y mucho más aún, habría que llegar a esta conclusión, si se sigue hasta el final el razonamiento de la STS Nº 2576/2017 [citada supra I 3 b)], porque si la participación imprudente en un suicidio (siempre doloso) es impune, con mayor motivo tendría que serlo, tal como he expuesto anteriormente, la participación imprudente en una automuerte o en unas autolesiones imprudentes.

La sentencia del OLG de Baviera de 15 de septiembre de 1989 fundamenta con la teoría del dominio del hecho[29] por qué, cuando la persona infectada conocía la enfermedad de su pareja sexual, estamos ante una autopuesta impune y no ante una heteropuesta en peligro consentida:

"Concurre una autopuesta, cuando alguien emprende acciones que le autoponen en peligro o se introduce en un peligro ya existente. En cambio, hay que admitir una heteropuesta en peligro consentida cuando alguien, con plena conciencia del riesgo, se expone a un peligro amenazador proveniente de otra persona, es decir: cuando el ejerce en solitario el dominio del hecho sobre la puesta en peligro del bien jurídico y la se expone únicamente a los efectos de las acciones peligrosas del autor, de tal manera que su destino se encuentra, en definitiva, en las manos del . Aquí, la puesta en peligro de la testigo [la mujer que tuvo relaciones sexuales con el enfermo de sida, conociendo su dolencia] no se llevó a cabo mediante el mero hecho de que el acusado fuera portador del VIH, sino que esa puesta en peligro se efectuó mediante el contacto sexual -sin protección- con aquel. La relación sexual sin protección es, por consiguiente, el comportamiento peligroso relevante, desde el punto de vista del dominio del hecho. En cambio, la circunstancia de que el acusado constituyera, en sentido médico-virológico, la fuente de peligro, no tiene una importancia decisiva para la cuestión del dominio del hecho. La testigo conocía, antes de la relación sexual con el acusado, su infección con el VIH. Según los Hechos Probados del Landgericht [de la Audiencia Provincial de Kempten, de 20 de enero de 1989, contra cuya resolución interpuso el Ministerio Fiscal su recurso ante el OLG de Baviera], la testigo apremió al acusado para tener relaciones sexuales sin preservativo. En la relación sexual, llevada a cabo de mutuo acuerdo, las dos partes dominaban conjuntamente el acontecimiento. Cada uno de ellos tenía en todo momento la posibilidad de intervenir, dirigiéndole, el desarrollo de los acontecimientos; en todo momento, podían interrumpir el contacto sexual, o disminuir esencialmente el peligro, empleando, por ejemplo, preservativos".

Contra esta teoría dominante de que el contacto sexual, con conocimiento por parte de la persona hasta entonces sana de que la otra parte es portadora del VIH, constituye una autopuesta en peligro, se ha manifestado, como ya hemos visto, Roxin, para quien se trata de una heteropuesta, lo que fundamenta de la siguiente manera[30]:

"También, habrá que clasificar dentro del campo de la heteropuesta en peligro consentida, el caso, muy actual, de que alguien mantenga contactos sexuales con riesgo de sida. Estos casos se tratan frecuentemente desde el punto de vista de que el infectado participa en una autopuesta en peligro de su pareja. Pero como la puesta en peligro parte exclusivamente del infectado y la pareja solo se somete a aquel, se trata de una heteropuesta en peligro consentida, que es absolutamente comparable al caso de que alguien se haga inyectar por otra una sustancia estupefaciente".[31]

Según Roxin, la heteropuesta en peligro del contacto sexual entre una persona portadora del VIH y otra sana equivale a una autopuesta en peligro y es, por consiguiente, impune, bien cuando, como en el caso del OLG de Baviera, y conociendo ambos la enfermedad de una de ellas, la mujer, hasta entonces sana, "apremia al acusado a tener relaciones sexuales sin preservativo", a pesar de la inicial resistencia de este último, bien cuando ambos, de mutuo acuerdo -y ello es lo que sucede en la mayoría de los casos-, deciden mantener esa relación sexual peligrosa[32]; en cambio, estaremos ante una heteropuesta en peligro no equivalente normativamente a una autopuesta y, por consiguiente, punible para el transmisor de la enfermedad, según Roxin, "cuando el enfermo de sida apremia al hasta entonces no infectado, a pesar de su resistencia, a aceptar la peligrosa aventura".[33]

Por lo que se refiere a la aplicación de la teoría del dominio del hecho, tal como hace la doctrina dominante en la jurisprudencia y en la ciencia en Alemania, hay que decir que esta nefasta teoría[34] -con cuya inconcreción se puede alcanzar cualquier resultado y que no tiene base legal alguna ni en el C.P. español ni en el alemán- alcanza la cima de su amaneramiento, cuando se acude a ella para fijar un límite entre la heteropuesta y la autopuesta en peligro. En el caso del auto de la AP de Córdoba, en el que la víctima muere a consecuencia de la ingestión de una gran parte del contenido de una botella de whisky, estamos ante una autopuesta en peligro, por la sencilla razón de que ha sido esa víctima -y no quien se ofreció a pagarle la botella- la autora material de su propia muerte; de la misma manera que, en el supuesto de hecho de la STS de 17 de julio de 1990, de lo que se trata es de una heteropuesta en peligro, porque ha sido la conducta del tirador la que es directamente subsumible en el art. 138 C.P., es decir: porque es el tirador el autor material de la muerte. Por consiguiente, la distinción entre heteropuesta y autopuesta en peligro consentidas se determina, no en función de una alegal y abstrusa teoría del dominio del hecho, que lo mismo sirve para un roto que para un descosido, sino únicamente planteando la cuestión de quién ha sido el autor material de la muerte o de las lesiones: si lo ha sido el tercero, entonces, estamos ante una heteropuesta en peligro; si lo ha sido la propia víctima, ante un caso de autopuesta. Ante algo tan evidente de toda evidencia, y que lleva a un resultado inequívoco, ¿cómo puede pretenderse sustituir ese elemental razonamiento por una teoría (la del dominio del hecho), que no es evidente ni tampoco inequívoca?

4. a) A la hora de determinar si estamos ante una heteropuesta o una autopuesta en peligro consentidas en las relaciones sexuales, entre un portador del VIH y una persona sana, ambos conocedores de que uno de ellos está infectado con esa enfermedad, hay que distinguir entre relaciones sexuales genitales-genitales, anales y orales.

Roxin[35] no distingue entre esas tres variedades de relaciones sexuales y afirma, con carácter general, que en todos estos casos, estamos ante una heteropuesta en peligro, ya que "la puesta en peligro parte exclusivamente del infectado y la pareja solo se somete a ella", heteropuesta en peligro, "que es absolutamente comparable al caso de que alguien se haga inyectar por otro una sustancia estupefaciente".

b) El caso límite entre heteropuesta y autopuesta lo constituyen las relaciones heterosexuales genital-genital y las heterosexuales u homosexuales genital-anal. En estos casos, el agente transmisor de la enfermedad es el semen, en los hombres; o los fluidos vaginales, en las mujeres (en la SAP de Madrid de 2 de enero de 2004, y a diferencia de las restantes sentencias españolas citadas supra nota 22, era la mujer portadora del VIH la que contagió a su pareja sexual masculina).

Cuando Roxin mantiene que estos supuestos de relaciones sexuales son "comparables" al de quien inyecta a otro una sustancia estupefaciente, resultando este último lesionado o muerto, siendo ambos -el que pone la inyección y el inyectado- conscientes de la posibilidad de una eventual adulteración de esa sustancia, se está refiriendo a un supuesto, en el que no existe duda de que el autor material de la muerte o de las lesiones ha sido el tercero que ha puesto la inyección, por lo que estamos, por encima de cualquier discusión posible, ante una heteropuesta en peligro consentida. Pero en el caso de la relación heterosexual genital-genital -y a diferencia de la acción de inyectar- la eyaculación del semen -que es la que transmite el virus, en el caso de que el portador del VIH sea el hombre-, no constituye, como en el ejemplo de la inyección, una acción (la de inyectar), sino un movimiento reflejo: la expulsión del semen es la consecuencia de la excitación mutua originada conjuntamente por hombre y mujer, que en el hombre, tiene como consecuencia, el movimiento reflejo de la eyaculación, es decir: que es a la acción conjunta de copular -tanto copula el hombre con la mujer, como la mujer con el hombre-, condicionante del movimiento reflejo de la eyaculación, a la que hay que reconducir la transmisión de la enfermedad. Estamos, por tanto, ante dos autores materiales del contagio, de la misma manera que existen dos autores materiales de una muerte, si la víctima fallece porque A, de acuerdo con B, decide envenenar a un tercero, poniendo cada uno de ellos (A y B), en la bebida de ese tercero, 5 gramos de un veneno, cuya dosis mortal es de 10 gramos. Y como también la mujer, mediante la acción de copular, es coautora material de su propio contagio, de ahí que estos casos constituyan una autopuesta en peligro por parte de la mujer, con resultado lesivo para ella. Y lo mismo rige para el caso de que sea la mujer la portadora del virus, resultando contagiado el hombre, a consecuencia del movimiento reflejo femenino de la secreción de flujos vaginales: también, aquí es el hombre el coautor material de su propia lesión a consecuencia de la acción conjunta de copular. Y no otra cosa sucede cuando se transmite el VIH, mediante un coito anal homosexual o heterosexual, porque también aquí el movimiento reflejo de la eyaculación es consecuencia de esa acción conjunta de la copulación anal.

c) En cambio, en los supuestos en los que el sida se transmite mediante sexo oral -esta práctica sexual es mucho menor peligrosa que la genital-genital o la anal-, estamos, en realidad, no ante un contagio de la enfermedad en coautoría material, sino que el único autor material es aquel o aquella que practican una felación o un cunnilingus, resultando contagiados con el virus, porque son estos los únicos que, excitando a su pareja, condicionan los movimientos reflejos de la eyaculación o de la secreción de fluidos vaginales. Se trata, por consiguiente, otra vez de una autopuesta en peligro con resultado lesivo; pero ahora, no con dos coautores materiales, sino con solo uno: aquel o aquella que practican la felación o el cunnilingus, y como consecuencia de ello, contraen el VIH, ya que esta forma de contagio de la enfermedad es "comparable" -ahora sí- a la de contraer una infección por la ingestión de, por ejemplo, una comida o una bebida en malas condiciones.

VI.

El resumen de las tesis expuestas en el presente trabajo es el siguiente:

- La participación en una autopuesta en peligro es impune, siempre y cuando la víctima sea consciente del riesgo que corre y su consentimiento en la situación de riesgo no se haya conseguido mediante coacción u otra circunstancia que haga jurídicamente ineficaz el consentimiento prestado. La razón de esa impunidad tiene su base en un argumento a maiore ad minus, derivado de la atipicidad de las participaciones imprudentes en las automuertes o autolesiones dolosas.

- La heteropuesta en peligro consentida por la víctima del delito no anula la punibilidad del tercero-autor material de la lesión, ya que hasta ahora, no se ha presentado ningún argumento -tampoco un argumento a maiore ad minus- que justifique por qué una causación imprudente de un resultado típico -independientemente de si la víctima del resultado lesivo conocía o no el peligro que estaba corriendo- debe llevar a la no responsabilidad del causante. La tesis de Roxin de que en la mayoría de los casos de heteropuesta en peligro, porque entonces equivalen normativamente a una autopuesta en peligro, hay que absolver al tercero-autor material -en función de si la victima tiene una mayor o la misma responsabilidad que ese tercero en la creación de la situación de riesgo- es una opinión voluntarista que no se sustenta en ningún argumento jurídico convincente.

- La transmisión del VIH por vía sexual es un caso de autopuesta en peligro, en el que la persona hasta entonces sana es bien coautora material (relación genital-genital, coito anal), bien autora material única (felación y cunnilingus) de su propia lesión. Por consiguiente, esa autopuesta en peligro excluye la responsabilidad penal del transmisor, siempre y cuando la víctima hubiera conocido la dimensión del riesgo que corría.

Notas

* Artículo destinado al Libro Homenaje del magistrado del Tribunal Supremo español Perfecto Andrés Ibáñez, y cedido gentilmente por el autor para ser publicado en la Revista en Ciencias Penales y Criminológicas.

[1] Catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid.
[2] Gimbernat, Imputación objetiva y conducta de la víctima, Editorial Ubijus, México D. F., 2007, 101 págs. Este trabajo ha aparecido también en: ADPCP 2005 [publicado en 2007], págs. 733-805, y en: Revista de Derecho Penal (Argentina), 2010-1, págs. 107-188.
[3] V. mis artículos: Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida, en: Estudios Penales en Recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia 2004, págs. 431-457 (publicado también, en: Revista de Derecho Penal [Argentina], 2003 [2], págs. 9-39, Criminalia (Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales) 70 (2004), págs. 313-337], Revista de Derecho Penal y Criminología, número extraordinario 2 (2004), págs. 75-100, y Revista Ultima Ratio [Brasileña], año 1, 2006, págs. 301-328); Otra vez: conducta de la víctima e imputación objetiva, en Nuevas Posiciones de la Dogmática Jurídico Penal, Cuadernos de Derecho Judicial VII/2006, Madrid 2006, págs. 93-107; ¿Se puede imputar objetivamente al delincuente fugado las muertes o lesiones que se autocausen los policías que le persiguen?, Estudios Penales en Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes, Oviedo 2013, págs. 289-301 (con el título "El caso de los perseguidores", este artículo se ha publicado también en: Libro Homenaje al Profesor Nodier Agudelo Betancur, Bogotá, 2013, págs. 561-576); Der Pockenarztfall, en: Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, Berlín 2013, págs. 291-297; Strafrechtliche Gleichbehandlung der Mitwirkung an einer Selbstgefährdung und der einverständlichen Fremdgefährdung?, Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, Berlín 2013, págs. 389-402.
[4] Para más detalles sobre este razonamiento, y respondiendo a quienes critican la solidez de este argumento a maiore ad minus, cfr. Gimbernat, ADPCP 2005, págs. 736 y ss.
[5] Algunas indicaciones en Gimbernat, ADPCP 2005, págs. 772/773.
[6] Indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales, además de en mis obras relacionadas supra notas 1 y 2, en el libro de Cancio, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, 2ª ed., Barcelona 2001, passim.
[7] Gimbernat, Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension. Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, 2013, págs. 389-402.
[8] GA 5/2018, págs. 250-263.
[9] Cfr. Roxin, Gallas-FS, 1973, págs. 252/253.
[10] V. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tomo I, 4ª ed., 2006, § 11 nn. mm. 123 ss.
[11] Roxin, GA 5/2018, pág. 254.
[12] Reproducida en NStZ-RR 1997, págs. 325-327.
[13] Roxin, GA 5/2018, págs. 255/256.
[14] Publicada en NStZ 1990, págs. 81-82.
[15] GA 5/2018, pág. 256.
[16] GA 5/2018, pág. 254.
[17] Roxin, Gallas-FS, 1973, pág. 252, cursivas añadidas.
[18] En los lugares citados supra nota Nº 9.
[19] GA 5/2018, pág. 257.
[20] Roxin, op. cit., loc. cit.
[21] Roxin, AT I (supra nota 9), § 11 n. m. 133.
[22] Roxin, GA 5/2018, págs. 254 (cursivas añadidas).
[23] Cfr., en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Tenerife de 20 de enero de 1996 (ARP 28), confirmada por la del TS de 28 de enero de 1997 (Rec. Nº 556/1996); SAP de Madrid de 2 de enero de 2004 (JUR 20872), inadmitiéndose a trámite el recurso de casación contra la sentencia condenatoria de instancia por auto del TS de 15 de septiembre de 2015 (JUR 227711); STS 1218/2011, de 8 de noviembre. La STS 528/2011, de 6 de junio, excepcionalmente, y revocando la sentencia absolutoria de instancia, condena solo por unas lesiones imprudentes, porque, ciertamente que la víctima también desconocía la enfermedad de su pareja sexual, pero a diferencia de los casos anteriores, el acusado portador del VIH había utilizado preservativo en todas sus relaciones sexuales con su pareja, si bien esta resultó contagiada con el sida porque en alguna ocasión, se había roto el profiláctico.
[24] En este sentido, la sentencia del OLG de Baviera de 15 de septiembre de 1989, citada supra n. 13.
[25] Así, en el supuesto de hecho de la sentencia del Bundesgerichtshof (=BGH, Tribunal Supremo alemán) de 4 de noviembre de 1988 (BGH 36, 1 ss.). Extensamente sobre esta sentencia y sobre la citada en la nota anterior, Gimbernat, ADPCP 2005, págs. 771 y ss.
[26] "Un infectado con VIH que, conociendo su infección, tiene relación sexual con otra persona, puede hacerse punible por un delito [doloso] de lesiones graves; si no se puede constatar la transmisión del virus del sida, entra en consideración punibilidad por tentativa" (así, la sentencia del BGH citada en la nota anterior).
[27] En mi opinión, y como he expuesto ampliamente en otro lugar (cfr. Gimbernat, ADPCP 2005, págs. 788 y ss.), cuando la mujer (o el hombre) ignoran la enfermedad que padece su pareja sexual, quien sí conoce que es portador del VIH, y aquellos resultan contagiados, estamos, no ante unas lesiones dolosas (como afirman las jurisprudencias españolas y alemanas, y la doctrina dominante en la ciencia), sino solo imprudentes, lo que quiere decir también que, si a la persona engañada no se le transmite la enfermedad, el hecho es impune, ya que, en el delito imprudente, la acción negligente, como tal, sin que produzca un resultado, no es punible, a no ser que el legislador haya creado un delito de peligro, tal como sucede, por ejemplo, con los arts. 316 o 380 C.P.
[28] En este sentido, por ejemplo, Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg, StGB, 29º ed., 2014, antes de los §§ 32 ss. n. m. 107 (con ulteriores indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales); Joecks, MünchnerKommentar zum StGB, 23º ed., 2017, antes del § 223 n. m. 63.
[29] La jurisprudencia y la doctrina alemanas suelen acudir a la teoría del dominio del hecho para distinguir entre heteropuesta y autopuesta consentidas: cfr, Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg, StGB, 2014, obra y lugar citados en la nota anterior, con ulteriores indicaciones doctrinales y jurisprudenciales.
[30] Roxin, Allgemeiner Teil (citada supra nota 9), § 11 n. m. 133.
[31] V. también Roxin, GA 5/2018, pág. 254: "Lo correcto [en las relaciones sexuales con un enfermo del sida] es admitir una heteropuesta en peligro consentida, porque el peligro parte únicamente del hombre infectado".
[32] Roxin, Allgemeiner Teil (citada supra nota Nº 9), § 11 n. m. 133.
[33] Roxin, op. cit., loc. cit. Cfr. también el mismo, GA 5/2018, pág. 254: "En cambio, … cuando el hombre infectado ha solicitado la relación sexual sin protección, como , y contra las objeciones de su amiga, entonces aquel habrá tenido la responsabilidad determinante en el nacimiento de la situación de peligro y, de acuerdo con ello, sería responsable de unas lesiones. El comportamiento de la mujer habría que interpretarlo, entonces, como el sometimiento a la voluntad del hombre, quedando sustraído al principio de autorresponsabilidad".
[34] Contra ella cfr. ya Gimbernat, autor y cómplice en derecho penal, 1966, págs. 135 ss., y, más recientemente, el mismo, ADPCP 2013, págs. 64 y ss. = Jueces para la Democracia 81, noviembre/2014, págs. 60 y ss.
[35] V. supra nota Nº 29.