JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:La tutela de la vulnerabilidad como principio general del Derecho Privado
Autor:Barocelli, Sebastián
País:
Argentina
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Privado - Número 8 - Noviembre 2018 - Los Principios Generales del Derecho
Fecha:15-11-2018 Cita:IJ-DXLI-220
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I. Introducción
II. La función e importancia de los principios
III. Hacia la construcción del principio de tutela de la vulnerabilidad
IV. ¿Quiénes son los sujetos vulnerables?
V. Origen y trasformaciones del principio de tutela de la vulnerabilidad
VI. Incidencias del principio de tutela de la vulnerabilidad en el Derecho Privado
VII. Algunas aplicaciones del principio de tutela de la vulnerabilidad
VIII. A modo de conclusión
Notas

La tutela de la vulnerabilidad como principio general del Derecho Privado

Sergio S. Barocelli

I. Introducción [arriba] 

En el presente trabajo intentaremos delinear algunas reflexiones en torno a la visibilizarían del principio de tutela de la vulnerabilidad como principio general del Derecho.

Sin perjuicio de su aplicación a otras ramas o campos del Derecho, como el Derecho del Trabajo, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, el derecho Internacional, entre otro, centraremos nuestro análisis en el Derecho Privado, en particular, en las relaciones jurídicas patrimoniales.

Las presentes líneas se realizan desde la experiencia jurídica argentina; no obstante, pueden trazarse puntos de contacto con otras realidades en el ámbito iberoamericano.

II. La función e importancia de los principios [arriba] 

Primeramente, es importante recordar que los principios generales del Derecho son enunciados básicos que comprenden, contemplan, una serie indefinida de situaciones y constituyen líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos previstos[1].

Etimológicamente el término latino principium está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa “lo antiguo” y “lo valioso” y de la raíz cap que aparece en el verbo capere —tomar— y en el sustantivo caput —cabeza—. Tiene, entonces, un sentido histórico (“lo antiguo”), un sentido axiológico (“lo valioso”) y un sentido ontológico (“cabeza”).[2]

Los principios generales del derecho, siguiendo a Norberto Bobbio[3], cumplen cuatro funciones esenciales:

a) Una función creativa, también llamada directiva o finalística establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos, es decir, una finalidad programática.

b) Una función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

c) Una función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.[4]

d) Una función limitativa de la autonomía privada.

El Código Civil y Comercial de la Nación ha fortalecido la importancia de los principios y valores como fuentes de derecho al incardinarlos en el art. 2 del Título Preliminar, principal andamiaje ideológico y metodológico del Derecho Privado.

En relación con los principios podemos tener una mirada estática, entendiéndolos como enunciados trascendentes, inmutables y universales o, como preferimos, una mirada dinámica que refleja lo que una sociedad en un tiempo y lugar determinada decide preservar y promover.

En esta perspectiva es que ubicamos al principio de la tutela de la vulnerabilidad, como heredero de la tradición protectoria del favor debilis enriquecida con la constitucionalización del derecho privado y el peso retórico del discurso de los derechos humanos.

III. Hacia la construcción del principio de tutela de la vulnerabilidad [arriba] 

Una primera cuestión a delimitar es qué entendemos por vulnerabilidad.

La palabra vulnerabilidad viene del latín vulnerabĭlis, de vulnerare que significa “lesión”. El Diccionario de la real Academia española define al término vulnerable como “Que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”[5].

La vulnerabilidad en ciencias aplicadas es definida como una medida de las características (la sensibilidad) y de las circunstancias (la exposición) de una persona o de un grupo a una amenaza, incluido el grado de recuperación del impacto producido por el hecho dañoso. . La vulnerabilidad así definida depende del conjunto de los elementos que derivan de la situación o la condición de una persona o de un grupo. El término vulnerabilidad es siempre relativo y específico con respecto a una amenaza particular subyacente. Las ciencias aplicadas han coincidido históricamente en afirmar que solo es posible hablar de un grado de vulnerabilidad desde el punto de vista de la probabilidad de la amenaza y en función de su intensidad particular, de su frecuencia y de su duración[6].

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos también podemos encontrar fundamentos de este principio. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos”. Y que “no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”[7].

En el campo del soft law se destacan las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”[8]. Dicho documento caracteriza como condición de vulnerabilidad a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Señala como causas de vulnerabilidad, entre otras: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.

También el Informe sobre Desarrollo Humano 2014 “sostener el Progreso Humano: reducir vulnerabilidades y construir resiliencia”, del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) reconoce como supuestos de vulnerabilidad la edad o estado de salud, los recursos, condición social o cultura, la falta de igualdad de oportunidades, las limitaciones para satisfacer ciertas necesidades, la desnutrición y enfermedad, la falta de acceso a los servicios públicos, la marginación, etc.[9]

Cuando nos referimos al principio de tutela de vulnerabilidad, pro consiguientes, entendemos que comprende la necesidad de los operadores jurídicos de percibir, proteger, atender las particularidades, flexibilizar y realizar los ajustes necesarios para el goce pleno y efectivos de los derechos de las personas afectadas por una situación o contexto desvalorable, asimétrico, desigual o desaventajado.

IV. ¿Quiénes son los sujetos vulnerables? [arriba] 

Definido el contenido del principio resulta interesante definir quiénes serán los sujetos alcanzados por dicho principio.

Está claro que esta susceptibilidad (condition) es una combinación de contextos (exposure) y de fragilidades (sensitivity) que afecta a los individuos o grupos de personas, y en ese sentido, tengo la intención de estructurar el universo de la vulnerabilidad en el seno.

En primer término, consideramos que no se trata de una categoría per se o permanente, sino una condiciones de vulnerabilidad que se fundamenta en las circunstancias sociales y culturales en que en un tiempo y lugar determinado las personas pertenecientes a determinado grupo reciben por pertenecer al mismo determinado trato, consideración o prejuicio. Así, no cobran relevancia solo los criterios psíquico-biológicos o “factores internos” sino también factores sociales y culturales o “factores externos”. Son esas condiciones, y no un carácter intrínseco, las que los sitúan en desigualdad de oportunidades frente a los demás y limitan o impiden el pleno ejercicio de sus derechos.

Esta “situación de vulnerabilidad” es por tanto un aspecto dinámico, relacional y contextual. En efecto, la vulnerabilidad debería ser pensada mediante la idea de capas. La metáfora de las capas nos da la idea de algo más "flexible", algo que puede ser múltiple y diferente, y que puede ser removido de uno en uno, capa por capa. No hay una "sólida y única vulnerabilidad" que agote la categoría, pueden haber diferentes vulnerabilidades, diferentes capas operando. Estas capas pueden superponerse. Este concepto de vulnerabilidad está estrechamente relacionado con las circunstancias, con la situación que se está analizando y el contexto. No se trata de una categoría, un rótulo o una etiqueta que podemos aplicar. La vulnerabilidad no debería ser entendida como una condición permanente y categórica, una etiqueta que es aplicada a alguien bajo ciertas circunstancias (como la falta de poder o incapacidad) y que persiste durante toda su existencia. No es un concepto de todo o nada: un rótulo que incluye o excluye a un grupo particular. Más que considerarla una etiqueta o una característica esencial, debería ser analizada de esta manera más sutil. La vulnerabilidad no cumple una finalidad de compasión o construcción de estereotipos o etiquetas sino se construye como herramienta evaluativa y operativa[10].

En cuanto a la identificación de quiénes serían los sujetos vulnerables, podemos identificar criterio.

Un primer criterio es indagar en las categorías que la Constitución Nacional comprende dentro de grupos vulnerables sobre los que ordena realizar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de sus derechos. Así, podemos mencionar a los niños, las mujeres, los ancianos, las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23) y los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17). También los tratados internacionales de Derechos Humanos dan respuesta en ese sentido. Podemos mencionar a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. Estos sujetos serían vulnerables in abstracto en todos los casos y habría una presunción iure et de iure sobre tal calidad en todas las relaciones jurídicas.

Pero entendemos que dicha delimitación no debe ser un numerus clausus que excluya otras situaciones en concreto de la realidad social que el legislador pueda incluir en particular o que las autoridades administrativas o judiciales consideren para un caso concreto. En ese sentido, una persona in concreto, en determinada situación, puede estar afectada por la vulnerabilidad. Así, en su condición de paciente, de consumidor, de adherente a condiciones generales de la contratación, operar pro medios virtuales, tener necesidades alimentarias especiales, padecimientos mentales o adicciones[11], ser miembros de grupos minoritarios pertenecer al colectivo LGBT+[12], habitar de zonas rurales o desfavorables, ser migrantes, refugiados, desplazados o turistas, entre otras, pueden configurar, en el caso concreto, una situación de vulnerabilidad.

El debate de la vulnerabilidad, incluso, parecería rebasar incluso a las problemáticas de la persona humana. Así, por ejemplo:

a) En la visibilización que desde el animalismo, como movimientos filosóficos, políticos y sociales que busca el reconocimiento de los derechos de los animales, la promoción del veganismo y la crítica al especismo como forma de discriminación moral basada en la diferencia entre especie animales humanas y no humanas animales, promoviendo su consideración como “seres sintientes” o “personas no humanas”[13];

b) En la protección del ambiente desde una perspectiva geocéntrica o biocéntrica, que pruebe el reconocimiento de personalidad jurídica a la naturaleza.

V. Origen y trasformaciones del principio de tutela de la vulnerabilidad [arriba] 

El principio de tutela de la vulnerabilidad ha tenido su nacimiento y expansión en el campo de los derechos humanos. El mismo pretende dar una protección preferente y diferenciada para la efectiva vigencia de los derechos humanos a personas en situación de vulnerabilidad, como conjugación específica del principio pro homine[14].

Si pensamos su inserción en el Derecho Privado, resulta necesario analizar el recorrido que ha atravesado el bagaje axiológico de la disciplina para entender sus alcances actuales.

Podemos circunscribir como la primera generación del derecho privado moderno aquella emergió tras los procesos de codificación. El primer referente de este proceso fue el Código Civil francés de 1.804, que se erigió como modelo de la tradición del derecho continental europeo, influyendo en la cultura jurídica de países de América, Asia y África que fueron antiguas colonias de esos países. El proceso de codificación es un producto del ideario liberal, en lo político y económico, que floreció con la Revolución Francesa.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 buscaba fundamentalmente garantizar ciertas libertades individuales –libertad de pensamiento, religión, comercio, propiedad, etc. Se buscaba así un Estado abstencionista que no interfiere en el ejercicio de los derechos y libertades individuales. El Art. 1 de dicha declaración establecía que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.”. Se perfilaba así la igualdad de las personas humanas en las relaciones jurídicas en un sentido formal, esto es, en la ley, pro la ley y ante la ley.

En ese contexto, en materia de relaciones jurídicas patrimoniales el dogma fundante sobre el que se estructuró el sistema fue el principio de autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad privada implica cuatro aspectos diferentes:

a) La libertad de contratar o no contratar, y de elegir con quién se contrata, llamada libertad de concertación o autodecisión.

b) La libertad de contratar de una determinada manera, estableciendo el contenido del contrato, designada libertad de configuración o autorregulación.

c) La libertad de modificar las estipulaciones contractuales.

d) La libertad de extinguir el contrato[15].

Se presentaba entonces la autonomía de la voluntad como un dogma incuestionable, únicamente interferido por el orden público limitado a cuestiones de seguridad, salubridad y moralidad y una tutela psíquico-biológica del consentimiento.

En ese contexto en materia interpretativa emergía el principio favor debitoris[16], ante supuestos de vaguedad, oscuridad o ambigüedad.

Este paradigma ideológico clásico sobre el que se edificada el concepto de orden público entró en crisis con el desarrollo de la Revolución Industrial. Dicho proceso produjo importantes transformaciones económicas, sociales, culturales, políticas y tecnológicas que impactaron fuertemente en las sociedades de occidente, consolidando el modo de producción capitalista. Frente a dichas transformaciones y con motivo de las problemáticas emergentes de dicho proceso histórico –trabajo asalariado sin regulación muchas veces en condiciones insalubres, éxodo de poblaciones rurales a grandes núcleos urbanos, concentración de la riqueza, consolidación de dos nuevas clases sociales: la burguesía industrial y el proletariado, entre otras–surgieron en campo filosófico y político dos núcleos de pensamiento que, con sus diferencias, criticaron al liberalismo político y económico y sus consecuencias, y promoviendo los valores de la igualdad y la justicia social, entendido ya en términos formales, es decir, que todos los hombres son libres en derechos y en dignidad, sino atacando a las desigualdades fáctica y promoviendo la igualdad real. Por un lado, las ideas socialistas, que tomaron impulso con Marx y Engels, en los pensamientos que expusieron en “El Manifiesto Comunista” de 1848 y ampliaran notablemente en “El Capital”, de 1867, de las que derivaron diferentes posiciones ideológicas: comunismo, trotskismo, socialismo, socialdemocracia, etc., y por otro lado, la doctrina social de la Iglesia Católica, que a partir de la encíclica Rerum Novarum del Papa León XIII, comienza a expresar su preocupación por los graves desigualdades sociales y económicas.

Dichas influencias ideológicas, que comenzaron a tomar auge a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, impactaron en el derecho privado, dando al proceso de “socialización del derecho”, encontrando su consagración en el Código Civil, con la reforma del año 1.968 a través de la Ley Nº 17.711, impulsada por el maestro Borda. En ese sentido, cabe destacar la ampliación del orden público hacia los horizontes de orden público de dirección y de protección[17], la incardinación del principio de la buena fe, al reconocimiento de la regla interpretatio contra situpatorem y a la mutación del favor debitoris en el favor debilis.[18]

En cuanto al rol del Estado, observamos en esta etapa que deja de tener una funcionalidad exclusivamente negativa, como límite a la autonomía de la voluntad, con la finalidad defensística de evitar la validez de actos que vayan contra él[19], para adoptar también una faz positiva, que legitima el actuar del Estado, como promotor de derechos, en el diseño e implementación de políticas públicas, como también de los particulares.

Por último, podemos reconocer una “tercera generación” del Derecho Privado, que se inserta ene l debate ideológico contemporáneo bajo el paradigma de los derechos humanos y por otro lado, diferentes movimientos de los que podríamos llamar la “posmodernidad”[20]: feministas, ecologistas, pacifistas, consumeristas, indigenistas, entre muchísimas otras.

Estas nuevas cosmovisiones filosóficas y políticas han visibilizado nuevas vulnerabilidades: los usuarios y consumidores, las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad y/o padecimientos mentales, los pueblos y comunidades indígenas, la diversidad sexual, entre otras. También resulta innegable la consolidación de dimensión colectiva del orden público, de la mano del reconcomiendo de los derechos e intereses de incidencia colectiva, como los relativos al ambiente, al mercado, al patrimonio natural y cultural, la verdad y patrimonio histórico, etc.[21] y una dimensión humanista del orden público, que, fuertemente influenciada por el paradigma de los derechos humanos, busca poner en el centro del sistema el respeto de la dignidad de la persona, en reacción contra la ideología de mercado -incluido el global- y contra los peligros del progreso de la investigación científica y proteger a la persona humana, en el aspecto estático de su dignidad y en lo que hace al cuerpo y vida humana, y en su aspecto dinámico, en lo relativo a las libertades humanas[22]. Este orden público humanista pone el eje de su preocupación en el respecto del principio de no discriminación y el respecto de la dignidad de la persona humana y de su cuerpo, frente al mercado, el impacto de las nuevas tecnologías, la manipulación genética, etc.

En el campo del Derecho Privado si bien la producción legislativa desde la restauración democrática ha comenzado a hacer hincapié en estas cuestiones, y especialmente tras la reforma constitucional de 1.994[23], sin duda que esta perspectiva se ha visto consolidada y fortalecida con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, aprobado por Ley Nº 26.994.

El Código Civil y Comercial, en los fundamentos de su anteproyecto, se erige como un “Código de la igualdad”, señalando que “los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables”.[24]

VI. Incidencias del principio de tutela de la vulnerabilidad en el Derecho Privado [arriba] 

En función de lo expuesto entendemos que se encuentra presente el principio de tutela de la vulnerabilidad con carácter fundante e informador o que resulta aplicable su aplicación a la hora de la interpretación y aplicación de las siguientes normas:

a) En materia de relaciones de familia, por mandato expreso del art. 706 CCC;

b) Respecto de la interpretación de actos discriminatorios, conforme la Ley N° 23.592;

c) En las relaciones jurídicas en las que estén presentes niños, niñas y adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad o personas pertenecientes a pueblos indígenas;

d) En relación a la incidencia de riesgos ambientales;

e) Respecto de la protección de los derechos de los pacientes, en particular en lo relativo a la salud mental, la salud sexual y reproductiva y otras enfermedades con legislación específica (VIH, alcoholismo, adicciones, trastornos alimentarios, celiaquía, etc.);

f) En lo relativo a la protección jurídica de los consumidores en las relaciones de consumo, con arraigo constitucional en el art. 42 CN y con reconocimiento expreso en el Código Civil y Comercial bajo el principio protectorio (art. 1.094 CCC), en la protección en materia de regulación contractual, de la responsabilidad por daños a consumidores y en el ejercicio del poder de policía estatal y la implementación de políticas públicas de promoción de derechos, educación e información a los consumidores, en especial en el caso de los consumidores hipervulnerables;

g) En la contratación interempresaria, en la regulación de los contratos de adhesión (arts. 984 a 989 CCC), contratos lesivos (art. 332 CCC), en las operaciones de comercio electrónico y aun de los contratos paritarios en los que exista vulneración a la buena fe (art. 9 CCC), al orden público (art. 12), o a la confianza (art. 1067 CCC), ejercicios abusivos de derechos o situaciones jurídicas abusivas (art. 10 CCC); o abusos de posición dominante (art. 11 CCC);

h) En la materia de Derecho de Daños respecto de la aplicación de la función preventiva (art. 1.710 y concordantes CCC) y la aplicación de los daños punitivos (art. 52 bis de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor y art. 64 de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia) y en la función resarcitoria, en el cambio de mirada centrada en la víctima, en la valoración de la conducta y protección de la confianza (art. 1.725), respecto de la abusividad de cláusulas de asunción de riesgos (art. 1719 CCC), consentimiento del damnificado (art. 1720 CCC) y dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743), al valorar la previsibilidad contractual (art. 1.728) y los eximentes de responsabilidad (arts. 1.729 a 1.731), en la aplicación de la carga probatoria dinámica (art. 1.735) y en la atenuación de la responsabilidad en la cuantificación de daños (art. 1742), en la responsabilidad por daños causados por actos involuntarios (art. 1.750 CCC) y en la potestad judicial de morigeración de deudas (arts. 1.747 y 1.610 CCC).

VII. Algunas aplicaciones del principio de tutela de la vulnerabilidad [arriba] 

Al pensar las consecuencias de reconocer la existencia de un principio general de tutela de la vulnerabilidad, más allá de su despliegue ontológico, entendemos que ello implica una interesante efectividad práctica, que intentamos delinear de la siguiente manera:

a) Resulta un presupuesto necesario para la interpretación y aplicación del Derecho efectuar un “test de vulnerabilidad”, a efectos de evaluar el marco normativo aplicable a dicha relación o situación jurídica.

b) Al detectar la existencia de situaciones de vulnerabilidad la normativa específica aplicable a dicha relación deberá conjugarse en “diálogo de fuentes” con las normas principios e instituciones que rigen dicha situación o población vulnerable.

c) En supuestos donde la norma no es explícita, la presencia de personas en situación de vulnerabilidad en la regulación normativa nos permite inferir su carácter de orden público[25], y por consiguiente, su imperatividad, por lo que las partes del acto jurídico no podrán renunciar o disponer de su contenido, las autoridades administrativas y judiciales podrán invocarlas y aplicarlas de oficio y su contravención traerá aparejada la ineficacia del negocio y la inaplicabilidad del derecho extranjero que lo contravenga.

d) En su función hermenéutica, entendemos que el principio puede jugar como regla de cierre ante supuestos de vaguedad, ambigüedad u oscuridad en la interpretación de la ley, de los actos jurídicos, de la prueba o la legitimación procesal, privilegiando la interpretación más favorable a los personas en situación de vulnerabilidad.

e) En su función jurígena, el principio cumple una función limitativa de la autonomía privada, perfilando en su vinculación con el principio de buena fe de deberes de conducta, positivos y negativos, que atienda a la situación de los personas en situación de vulnerabilidad en las relaciones jurídicas concretas, de manera flexible, dinámica y fluida.

f) En su función integradora, el principio desempeña una función fundante e informadora, ofreciendo valores para fundamentar internamente el ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas ante silencios del legislador.

g) En su función orientadora de los poderes públicos, el principio fundamenta la legitimidad de actuación del Estado en el diseño e implementación de políticas públicas en la materia, y como destinatarios prioritarios de las mismas, así como el ejercicio del poder de policía, en sus fases de regulación, fiscalización y sanción.

h) En materia de acceso a la justicia, la tutela de la vulnerabilidad requiere de estrategias específicas y atenciones y mecanismos adecuados en función de las personas en situación de vulnerabilidad.

VIII. A modo de conclusión [arriba] 

El derecho del Siglo XXI debe perfilar los efectos de las vulnerabilidades en las relaciones sociales. Las presentes líneas no pretenden clausular el debate sino, por el contrario, generarlo en pos de visibilizar los espacios comunes y las implicancias generales que problemática encuentra en nuestro ordenamiento jurídico.

Para finalizar, hacemos nuestras las palabras de Carnelutti, en cuanto señalaba que "el Derecho de hoy no es el Derecho de ayer", y de Portalis, que expresaba que "las leyes se hacen con el tiempo, más en verdad no acaban de hacerse nunca". Estas máximas nos obligan a los operadores del Derecho a "revisitar la mirada" sobre los preceptos clásicos de nuestra disciplina, a la luz de los postulados emanados de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, con miras a tratar de proporcionar respuestas justas, equitativas y eficaces a las realidades socioeconómicas y culturales tan cambiantes de nuestros tiempos, en donde aflojan viejas y nuevas vulnerabilidades. De esta manera transitaremos el camino hacia el mandato constitucional de afianzar la justicia.

Como señalaba Raúl Scalabrini Ortiz, "Todo lo que no se legisla explícita y taxativamente en favor del más débil, queda implícitamente legislado en favor del más fuerte. No es el poderoso el que necesita el amparo legal. El tiene su propia ley, que es su propia fuerza"[26].

 

 

Notas [arriba] 

[1] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, De Palma, Buenos Aires, 1978, pág. 9.
[2] Conf. SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel. Los principios del derecho como objeto de investigación jurídica, 1993, pág. 17.
[3] BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Temis, Bogotá, 1987, pág. 865.
[4] Conf. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1978, pág. 11.
[5] http://dle.rae.es /srv/search?m= 30&w=vulnerable [Consultado 03/10/2018].
[6] ESTUPIÑAN-SILVA, Rosmerlin, “La vulnerabilidad en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Esbozo de una tipología”, https://www.upf.edu/ dhes-alfa/materiales/ res/dhpp_pdf/ DHPP_Manual_v3.193 -232.pdf [Consultado 03/10/2018].
[7] CIDH, 31 de agosto de 2012, “Furlán y Familiares Vs. Argentina”.
[8] Aprobadas en la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada 4, 5 y 6 de marzo de 2008 http://www.Ministerio Público de la Defensa.gov.ar/articulo/index/articulo/100-reglas-de-brasilia-sobre-acceso-a-la-justicia-de-las-personas-en-condicion-de-vulnerabilidad-258 [Consultado 03/10/2018].
[9] http://hdr.undp.org/ sites/default/ files/hdr14- summary-es.pdf [Consultado 03/10/2018].
[10] Conf. LUNA, Florencia, “Vulnerabilidad: la metáfora de las capas”, JA 2008-IV-1116.
[11] Ley Nº 26.657 de Salud Mental.
[12] Conf. MEDINA, Graciela “Acceso a justicia de personas en condición de vulnerabilidad. Las 100 Reglas de Brasilia. En género, discapacidad y pobreza”, LL 14/11/2.017, 1.
[13] FUENTES MEDINA, Gerardo, “La naturaleza jurídica del animal como figura de regulación dentro del derecho positivo natural”, Revista Amicus Curiae, Segunda Época, Número 3, Volumen 2, http://www.derecho.duad.unam.mx /amicus-curiae/descargas/ vol2_num3 /LA_NATURALEZA _JURIDICA _DEL_ ANIMAL.pdf [01-06-2017].
[14] Conf. PINTO Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/el-principio-pro-homine-criterios-de-hermeneutica-y-pautas-para-la-regulacion-de-los-derechos-humanos.doc [Consultado 03/10/2018]; SOSA, GUILLERMINA Leontina, “Sujetos vulnerables. Ajustes ene l proceso y en la interpretación del Derecho”, LL 21/09/2018, 1; MEDINA, Graciela, “Acceso a justicia de personas en condición de vulnerabilidad. Las 100 Reglas de Brasilia. En género, discapacidad y pobreza”, LL 14/11/2.017, 1.
[15] Conf. LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., pág. 892 y ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LOPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", pág. 666, 2° ed., Abeledo-Perrot, 1997.
[16] CALVO COSTA, Carlos, El principio "favor debitoris" frente al Proyecto de Código", La Ley (diario), Volumen 2013-C, 24/04/13, págs. 1-4.
[17] Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 473 y ss.
[18] Conf. SCHÖTZ, Gustavo J. “El favor debilis como principio general del Derecho Internacional Privado. Su particular aplicación a las relaciones de consumo transfronterizas”, Ars Iuris Salmanticensis ESTUDIOS, Vol. 1, págs. 115-150, Diciembre 2013, disponible en https://gredos.usal.es/ jspui/bitstream/10366/ 128967/1/El_favor_debilis_como_ principio_general_.pdf [Consultado 12-12-2017].
[19] Conf. ACEDO PENCO, Ángel, “El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y la jurisprudencia”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, Nº 14-15, 1996-1997, págs. 323-392.
[20] Para ampliar sobre este tema, ver. LYOTARD, Jean-François, La condición posmoderna: Informe sobre el saber (La Condition postmoderne: Rapport sur le savoir, 1979.
[21] Para profundizar sobre este punto, ver: SOZZO, Gonzalo, “Pasado, presente y futuro del principio de orden público referido a los bienes colectivos.(del orden público al principio cosmopolita en el Derecho Privado)”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario: orden público y buenas costumbres, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, págs. 349-418.
[22] Conf. MAYO, Jorge A., “Persona humana y dignidad. El orden público humanista”, DFyP 2010 (diciembre), 238. En análogo sentido, ALEGRIA, Héctor, "Humanismo y derecho de los negocios", Anales. Segunda época, Nº 42, pág. 29 y TOBÍAS, José W., “Persona y mercado” Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. 28/02/2012, 1 • LA LEY 2012-B, 632 • DFyP 2012 (abril), 185.
[23] Se enmarcan en este camino la Ley Nº 23.302 de Asuntos Indígenas, la Ley N° 23.592 contra los Actos Discriminatorios, la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, la Ley Nº 24.901 de Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, la Ley Nº 26.061 de Protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la Ley Nº 25.675 General del Ambiente, la Ley Nº 26.529 de Derechos de los Pacientes, la Ley Nº 26.485 de Protección integral a las mujeres, la Ley Nº 26.657 de Salud Mental o, la Ley Nº 26.743 de Identidad de Género.
[24] http://www.nuevocodigocivil.com /wp-content/uploads/ 2015/02/5-Fundamentos -del-Proyecto.pdf [Consultado 12-12-2017].
[25] La calificación de una norma como de orden público puede ser extrapositiva. Así, el contenido de orden público puede estar implícito y ser el intérprete quien lo meritua teniendo en cuenta los principios e ideas superiores imperantes en la sociedad, en ese tiempo. La calificación será, pues, de la jurisprudencia. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar que el orden público no surge exclusivamente de la calificación que hacen las propias leyes, “…sino de la naturaleza, en razón de las causas que determinaron su sanción y los fines que se han procurado obtener con ellas” (CSJN,19/9/1947, “Martín y Cía. C/Erazo, José S”, Fallos 208:503).
[26] SCALABRINI ORTIZ, Raúl, Cuatro verdades sobre nuestras crisis, Lancelot, Bs. As., 2.009, pág. 79.