La interpretación voluntarista como criterio preferente en la Constitución boliviana:

Las aporías de su inclusión y la búsqueda de identidad del Tribunal Constitucional

Dos casos

Por Luis Fernando Concha Flores[1]

I. Algunas consideraciones preliminares [arriba] 

En las últimas décadas se ha visto en Latinoamérica un movimiento de reformas constitucionales caracterizados por la inclusión de elementos de contenido del movimiento teórico neoconstitucional para el tránsito del Estado Legal, un legado del modernismo del siglo XIX, al Estado Constitucional de Derecho.

Estos elementos, que van desde la relevancia jurídica de los Principios Jurídicos, que la Ley puede ser contraria al Derecho, la Supremacía de la Constitución, los Derechos Humanos (que como bien lo señala John Finnis son los Derechos Naturales[2]), hasta el Control por una instancia judicial, no tienen un origen reciente, -o si se quiere “una invención o construcción” cultural aparecida espontáneamente-, sino que es una expresión evidente de la rehabilitación de la Razón Práctica acaecida a partir de la segunda mitad del siglo XX, Razón Práctica, criticada o con actitud escéptica centralmente en la época moderna, la que ha tenido una tradición milenaria de conocimiento de la verdad y el bien común.

Bolivia, que como país ha sido fundado en 1825, heredero de los postulados modernos a partir de la codificación napoleónica y que tuvo que adoptar la forma de entender o interpretar al derecho, no obstante, ha depositado paralelamente una tradición de pueblos ancestrales que de manera análoga a la tradición central de occidente se apoyaban en fines como bienes en sus relaciones de cooperación, aunque en un sentido restringido a partir de la fundación de la república y el modelo de Estado Legal y monopólico del Derecho.[3]

De alguna manera podría decirse que las reformas constitucionales en Latinoamérica, a las que se añadió Bolivia sobre todo con la Constitución aprobada el año 2009,[4] son una expresión de la necesidad de la razón práctica de los países y una rehabilitación traducida en un reconocimiento de la razón práctica que paralela y análogamente se desarrollaron antes del descubrimiento y conquista de América.

El caso de la reforma boliviana no ha implicado un “borrón y cuenta nueva” en la forma de entender al derecho, sino que ha implicado la coexistencia de tradiciones enraizadas desde la fundación a la república traducida, sobre todo, en el protagonismo de la “exégesis” y la “voluntad del legislador” o que el juez “es la boca muerta de la ley”, ahora en conciencia de poder empatizar con otras formas de entender lo moral y lo jurídico. Podría decirse (y sólo puede entenderse de esa manera) que, por esta concurrencia de posturas, el texto constitucional boliviano rescata un enunciado que contiene el elemento para la interpretación: un “criterio preferente” que reside en la “voluntad del constituyente” emergente del tenor literal del texto, las actas y otros aspectos a ser tenidos en cuenta por el Tribunal Constitucional (196.II de la actual Constitución).

En el presente art. se realizará una indagación acerca del origen de esta previsión, a la que le podemos llamar “cláusula de criterio preferente de interpretación voluntarista”, así como de las connotaciones que ha generado en la práctica a partir de su empleo por el Tribunal Constitucional.

II. La “voluntad del constituyente”. Su origen [arriba] 

La Constitución de Bolivia, que rige desde el 7 de febrero de 2009, contiene la siguiente previsión en su art. 196. II:

“En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.”

Atendiendo el tenor del texto, resulta importante efectuarse la siguiente cuestión: ¿quién es el Constituyente de quien emana esa voluntad como criterio preferente? También podría efectuarse esta otra pregunta: ¿el texto, los documentos de trabajo que incluyen actas o resoluciones, reflejan la voluntad del Constituyente? Intentemos aproximarnos para las respuestas, inicialmente, mediante una reminiscencia histórica y el sentido corriente.

Si queremos preguntarnos quién es el “Constituyente”, resultará importante saber si nos referimos a:

i) una persona física individual (i.e. un asambleísta elegido en el proceso electoral que represente una determinada parte de la población);

ii) el conjunto de asambleístas que conformaron la denominada Asamblea Constituyente en la que se reunieron fuerzas políticas plurales e incluso con posturas contradictorias;

iii) el Congreso Constituyente, por el que, al margen de la Asamblea Constituyente, el Parlamento o el Congreso que funcionaba paralelamente y que se encargaría de hacer “ajustes” al texto constitucional;

iv) La población, que sería ante quien se pondría a consideración el texto para su aprobación o rechazo mediante un Referéndum Constituyente; o

v) todas las anteriores.

Durante el primer periodo presidencial de Evo Morales[5] se convocó a una Asamblea Constituyente, pero su origen se rememora a una serie de hechos que contenían necesidades ocurridas no sólo con la aspiración de un Estado inclusivo de las naciones indígenas, sino también de participación territorial efectiva en la Gestión, lo cual también incluyó la inevitable visión de país a partir de crisis anteriores (la guerra del agua, el impuestazo, la guerra del gas, la demanda de autonomías) e incluso de mucho antes.[6]

La Asamblea Constituyente no actuó de manera completamente independiente al “Poder Constituido”, debido a que el Poder Ejecutivo y Legislativo dictaron actos de cooperación e incidencia a aquella.[7] Dentro de los instrumentos jurídicos generales relevantes, paralelos al desarrollo de las actividades de la Asamblea Constituyente, podemos mencionar los siguientes:

1. Ley Especial Nº 3364 de convocatoria a la Asamblea Constituyente, 6 de marzo de 2006, tuvo por objeto convocar a la Asamblea Constituyente previo proceso por elecciones de Asambleístas Constituyentes a cargo de la Corte Nacional Electoral, con el fin de efectuar una reforma total de la Constitución del año 1967 y cuya instalación se dispuso para el día 6 de agosto del año 2006.

2. Por Ley Nº 3728 de 4 de agosto de 2007, se dispuso la ampliación del periodo de actividades de la Asamblea Constituyente hasta el 14 de diciembre de 2007 y ajustando otros aspectos de su funcionamiento señalados en la Ley de Convocatoria.

3. La Ley Nº 3792 de 28 de noviembre de 2007, facultó al Presidente de la Asamblea Constituyente convocar a Sesiones, en cualquier lugar del territorio nacional.

4. La Ley N° 3836 de 29 de febrero de 2008 convocó a Referéndum Nacional Constituyente para el 4 de mayo de 2008.

5. La Ley Nº 3837 de 29 de febrero de 2008 introdujo nuevas modificaciones a la Ley Nº 3728 para la convocatoria a referéndum dirimidor vinculante, incluyendo la formulación de preguntas y no pudiendo modificar el texto de los arts. sometidos a consulta ni las concordancias de los mismos.

6. La Ley Nº 3941 de 21 de octubre de 2008 introdujo una “Interpretación Constitucional”, por la cual se habilitó a que el Congreso Nacional, una vez concluido el proceso constituyente, pueda “realizar los ajustes necesarios sobre la base de la voluntad popular y del interés nacional”, por ley especial de Congreso, señalando que los ajustes “no podrán afectar la esencia de la voluntad del constituyente”.

7. Por Ley Nº 3942 de 21 de octubre de 2008, se convocó para el domingo 25 de enero de 2009 a Referéndum Dirimidor del art. 398° del proyecto de Constitución Política del Estado, así como para refrendar el texto íntegro del proyecto de Constitución Política del Estado, presentado al H. Congreso Nacional por la Asamblea Constituyente el 15 de diciembre de 2007 con los ajustes establecidos por el H. Congreso Nacional.

Ahora bien, si prestamos atención a ciertos aspectos del trabajo desarrollado por la Asamblea Constituyente, ésta se instaló luego de llevarse a cabo el proceso eleccionario de asambleístas en fecha 2 de julio de 2006.[8] En ése sentido, en fecha 6 de agosto de 2006, la Asamblea Constituyente quedó instalada en la ciudad de Sucre para redactar una nueva Constitución.

Uno de los primeros actos formales realizados por la Asamblea, fue la aprobación de su Reglamento General en cuyo art. primero se destaca la siguiente declaración que será considerada luego:

“La Asamblea Constituyente es Originaria, porque radica en la voluntad de cambio del pueblo como titular de la Soberanía de la Nación. La Asamblea Constituyente es un acontecimiento político extraordinario, emerge de la crisis del Estado, deviene de las luchas sociales y se instala por mandato popular. La Asamblea Constituyente convocada por Ley N° 3364 de 6 de marzo de 2006, es unitaria, indivisible y, es la máxima expresión de la democracia. Se encuentra legítimamente por encima del poder constituido.

“La Asamblea Constituyente tiene plenos poderes para redactar el nuevo texto constitucional y tiene como mandato transformar y construir un Nuevo Estado Boliviano. En relación con los poderes constituidos, el Poder Constituyente es la vanguardia del proceso democrático, depositario del mandato social para transformar y construir un Nuevo Estado Boliviano. Por las características del proceso constituyente boliviano, la Asamblea Constituyente no interfiere en el normal funcionamiento de los actuales poderes constituidos, hasta la aprobación del nuevo texto constitucional y el nuevo mapa institucional. Este nuevo texto constitucional será sometido para su aprobación a un Referéndum del pueblo boliviano. Desde el momento de su aprobación se hará efectivo el mandato del nuevo texto constitucional y la construcción del Nuevo Estado Boliviano”.

Sin embargo, el proceso constituyente no estuvo exento de problemas. Según Francisco Gamboa Rocabado[9]:

“Estas comisiones tuvieron muchos problemas de carácter metodológico; es decir, dificultades en torno a cómo terminar la sistematización de información con un criterio constitucional. Ninguna comisión hasta comienzos de junio de 2007 tenía una idea clara sobre la artesanía y estructura formal para una redacción coherente de los arts. constitucionales. Esta dificultad se agravó por la continuación de audiencias públicas en la ciudad de Sucre donde varias organizaciones de la sociedad civil presentaban constantemente demandas y propuestas ante las comisiones. El debate constitucional anulaba la doctrina y orientaciones teóricas, razón por la que los encuentros territoriales transformaron la consulta ciudadana en un escenario político que cuestionaba la validez misma de «cualquier texto constitucional», entendido como un instrumento ideológico de dominación o de regulación extremadamente detallada para el funcionamiento de la sociedad y la economía (…)En la ciudad de Sucre se soportó una verdadera avalancha de eventos públicos como seminarios, talleres, conferencias, coloquios y presentaciones que prácticamente generaron un caos en la opinión pública. Estas reuniones siempre consideraban que todo era susceptible de constitucionalizarse o ser constitucionalizado. El adjetivo constitucional empezaba a vaciarse de contenido y ser confundido con un antídoto o fórmula normativa favorable a todo…

Seguidamente, el autor que se invoca se pregunta: “Lo raro fue que no se organizó ningún panel de debate sobre lo positivo y negativo de un inminente planteamiento para la reelección presidencial”[10]. Seguidamente afirma:

“Todas las comisiones tenían un concepto de Constitución demasiado complejo que les impedía clasificar la información obtenida para: primero visualizar una agenda de discusión y, posteriormente, redactar los arts. específicos. Es muy probable que la mayoría de los asambleístas haya entendido a la Constitución como un campo de definiciones políticas y pugnas históricas con el propósito de hegemonizar espacios de poder y personalizar ciertos cambios ante sus votantes; sin embargo, fueron muy pocos quienes trataron de ordenar su actividad creyendo en una Constitución como conjunto normativo para identificar las directrices nacionales de un país que lograra combinar un control parlamentario efectivo con un gobierno eficiente y el respeto de derechos, ciudadanías y libertades. Cuanto más las comisiones se preguntaban si realmente se sabía qué debía cambiarse y cómo cambiarlo, tanto más se comprobaba que la principal respuesta era un desalentador No. Por lo tanto, se esperaba que las futuras negociaciones políticas para ingresar a las plenarias respondieran efectivamente a la cuestión constitucional central: ¿sabemos como evento histórico qué reformar, hasta dónde pedirle a la realidad boliviana lo que puede dar, y cómo se ejecutarán los cambios? Durante la sistematización de cientos de propuestas, las comisiones no hicieron un análisis concentrado en la factibilidad de aquéllas, lo cual desembocó en pensar que los aspectos constitucionales eran un agregado de fuerzas políticas, cuando en realidad una Constitución es un mecanismo que debía funcionar y producir algo para ser cumplido a partir de estructuras basadas en incentivos.”[11].

Estos alcances permiten establecer que un texto constitucional como el concebido en la experiencia reciente de Bolivia no ha emergido de una voluntad unipersonal o, si se quiere, no se ha tratado de una persona individual (omnipotente y “superior” a los demás), sino que esa voluntad, prima facie, habría sido la que emergió de esa colectividad de sujetos elegidos como constituyentes y que conformaron la Asamblea.

Pero ¿es esto cierto? Resulta oportuna esta interrogante porque:

i) la Asamblea Constituyente no ha sido conformada de manera absoluta por sujetos con una mentalidad uniforme y plenamente coincidente para una decisión unánime,

ii) se eligieron asambleístas patrocinados por fuerzas políticas con intereses contrapuestos y con ausencia de mayoría suficiente para imponer una medida o texto,

iii) al margen del potencial -confirmado después- riesgo de dificultades de concertación interna, la Asamblea fue condicionada por las exigencias institucionales del “poder constituido” así como las demandas regionales, culturales, cívicas y otros.

A lo anotado en el párrafo anterior, resulta importante retomar la declaración que se estableció por la Asamblea Constituyente en su Reglamento: su autoproclamado carácter “plenipotenciario”. Cuando apreciamos el escenario instituido por los Poderes e Instituciones, se puede advertir que si un texto constitucional aprobado por la Asamblea, no resulta por sí misma una voluntad vinculante al país. Esto se debe a que una aprobación de este tipo fue delimitada institucionalmente a través de la verificación de otro poder, esta vez constituido, nos referimos al Congreso Nacional que actuó como Congreso Constituyente. Dicho en otras palabras, a la Asamblea Constituyente “le acompañó” un Congreso Constituyente al cual fue considerado el texto originado por aquel mediante una filtración institucional, “depurando algunos aspectos” del texto. Ni así podría señalarse que, con esta intervención, el texto por sí solo ya resulta de cumplimiento.

El tercer “escalón” para la aprobación del texto, requería su verificativo con la población con capacidad de obrar y participar en elecciones, es decir que el texto generado inicialmente por la Asamblea y posterior “visto bueno” del Congreso requerían de la aprobación mayoritaria de las personas que acudirían a las urnas, incluyendo arts. que no hubieran podido se “consensuados” a fin de que la mayoría de los votantes elijan una u otra opción. A esto, puede añadirse que el Proceso de Elección debió ser aprobado en sus resultados por la Corte Nacional Electoral y en cuyo caso recién podría ser promulgado por el Presidente de la República.

En suma, nos encontramos en una “primera aporía” o “aporía interna” de la voluntad del constituyente: procuró declararse plenipotenciaria, pero resultó sumamente condicionada a las dificultades políticas internas y externas tanto políticas como institucionales que han reflejado posiciones contrapuestas de asambleístas individuales que diluyen ese carácter uniformemente colectivo, reflejándose de esta manera que una voluntad sola sea el fundamento exclusivo o único para la obediencia de la constitución.

III. La “voluntad del constituyente” y su comprensión del tribunal constitucional en el nuevo texto [arriba] 

Si ahora dirigimos nuestra atención al entendimiento de la Asamblea Constituyente sobre el control constitucional, es decir sobre la existencia de un órgano especializado para ese propósito, resultará apropiado abordar el modo en que se trató éste asunto. Organizativamente, los asambleístas se “repartieron” ejes temáticos para la confección del texto constitucional mediante la creación de 21 Comisiones simultáneas para desarrollar temáticas específicas. La comisión que abordó el problema del Tribunal Constitucional fue la Comisión del Poder Judicial (Comisión 6: Poder Judicial), la cual, a su vez, se dividió en tres “Subcomisiones”:

a) “Justicia Ordinaria”,

b) “Justicia Comunitaria” y

c) “Tribunal Constitucional, Agrario y Consejo de la Judicatura”

Al estudiar los documentos desarrollados en ésta Comisión (traducidas esencialmente en Actas de Reunión, en los Informes de Mayoría y Minoría, sobre todo en el Informe Final), no resulta dificultoso inferir que la característica de los debates de los asambleístas descansó -no en reflexiones o intervenciones teóricas profundas, sino en- el apoyo de lenguaje común incluyendo experiencias o vivencias, apelando de lógica simple y a conceptos genéricos sin desarrollo de razones para la redacción de propuestas de artículos.[12]

Cabe destacar que, de acuerdo al Informe Final de la Comisión,[13] se tuvieron audiencias públicas con Instancias Jurisdiccionales, incluido el TC, y otros actores. También recibieron propuestas por sectores sociales, personales, partidos políticos, etc. A su vez, la Sub comisión Tribunal Constitucional, Agrario y Consejo de la Judicatura se propuso tratar como aspectos:

i) Falencias del Régimen disciplinario, cómo cambiar la cultura de los administradores de justicia, para que puedan ser controlados, ser procesados y sancionados, en el ejercicio de sus funciones,

ii) Cómo mejorar la evaluación, selección de Jueces-Vocales y Magistrados en la Administración de Justicia,

iii) Cómo implementar el control Social en la Administración de Justicia,

iv) la conveniencia de la oralidad en todos los procesos,

v) la recomposición del Tribunal Constitucional, Consejo de la Judicatura, Tribunal Agrario; y

iv) gratuidad en la administración de justicia.

Dentro de los diagnósticos refiere que se establecieron algunos aspectos centrales sobre el estado del Tribunal Constitucional entre “debilidades” y “fortalezas”[14]:

- se vio como debilidades que existen tribunales de Habeas Corpus y Amparo que tienen un nivel actual de mora procesal, por otro lado, el número de miembros del Tribunal resulta insuficiente, también la falta de socialización a la población de logros y procedimientos.

- en algunas oportunidades se ha convertido en un legislador positivo, también ha sido motivo de crítica en varios sectores de la población, por lo que también ha sido tomada como una debilidad, así como la ausencia de formación con contenido intercultural y pluralismo jurídico, la ausencia de visión intercultural completa.

- Entre sus fortalezas es la atribución de revisar fallos pasados en la autoridad de cosa juzgada cuando se vulneren derechos fundamentales y garantías constitucionales. Por otra parte, la población aprobó las labores que ha venido a realizado y se evidenció que ha estado cumpliendo sus funciones con responsabilidad.

- Se ha evidenciado también que, ante vacíos, contradicciones e imprecisiones legales, el Tribunal ha generado importante jurisprudencia constitucional. También ha dado una imagen positiva al Poder Judicial ejerciendo el Control Constitucional y cumpliendo los plazos procesales.

Con este trabajo de la Comisión y las otras, se llegó a proyectar la primera versión del texto constitucional consensuada de tres de agosto de 2007, en cuya versión que fue sometido a tratamiento de “ajustes técnicos jurídicos propuestos por los asesores”.[15] Este texto rescató el régimen del Tribunal Constitucional denominado en esta versión “Tribunal Constitucional Intercultural” en nueve arts. (del 117 al 126). Cabe destacar dos aspectos:

i) el denominativo Intercultural fue suprimido por la versión sometida a los ajustes técnicos propuestos por los asesores, no se cuento alguna explicación para el término incluido originalmente y

ii) tanto en la versión inicial como en la que emerge de los ajustes por los asesores, no se contempla previsión alguna que incluya el “criterio preferente de interpretación voluntarista”.[16]

En el contexto de alta tensión en la coyuntura nacional durante el año 2007, es que los conflictos políticos y sociales condicionaron decisivamente el trabajo de la Asamblea y que se refleja en los siguientes extremos:[17]

i) El tiempo concedido a la Asamblea Constituyente para sesionar que estaba por expirar, el 27 de junio la Asamblea solicitó al Parlamento la ampliación por cuatro meses, situación que produjo desazón en ciertos Constituyentes que aducían que estaba en juego su carácter originario,

ii) La oportunidad fue aprovechada por la oposición que controlaba votos claves para negociar e imponer cambios en la perspectiva, a cambio de autorizar la extensión del plazo de funcionamiento de la Asamblea Constituyente,

iii) El 2 de agosto de 2007, el Congreso, presionado por los movimientos sociales, aprobó modificación de la Ley de Convocatoria a la Asamblea, prorrogándola hasta el 14 de diciembre de ese año,

iv) El 15 de agosto, el MAS, con la votación de 134 asambleístas de los 234 asistentes retiró el tema de la capitalidad del debate y de la agenda de la constituyente. La resolución, que para algunos fue un error, exacerbó ánimos ya desatados. Al día siguiente Chuquisaca paró sus actividades en señal de repudio, simultáneamente; de ahí en adelante, la ciudad asistió y participó en una confrontación abierta contra la Constituyente,

v) el día 8 de septiembre, la Corte de Justicia de Chuquisaca instruyó a la Asamblea discutir sobre la sede, y por los conflictos sociales, la Directiva de la Asamblea se vio obligada a cancelar las Sesiones por un mes y se reforzaron protestas sociales en favor y en contra de la Asamblea,

vi) En ése contexto, a partir del debate en las Comisiones, de las propuestas del Pacto de Unidad y del Ejecutivo, el 3 de agosto se redactó un primer borrador. Una vez que el Parlamento decidió la ampliación del trabajo de la Constituyente, la Comisión técnica-política (Grupo de los 12), compuesta por Constituyentes, asesores del MAS y del Pacto de Unidad se encargó de realizar una compatibilización y de dar forma jurídica al texto. En un principio trabajó en Sucre, pero luego, frente el clima de beligerancia, se trasladó a La Paz. El ánimo se exasperó cuando por el matutino “La Razón” de La Paz publicó el 14 de septiembre el documento reservado “Ajustes Técnico-Jurídicos al Documento Consensuado en Bancada el 3 de agosto de 2007”. El documento había sido preparado ante la eventualidad de que el Parlamento, donde la oposición contaba con mayoría en el Parlamento, no ampliara el plazo. (La cursiva pertenece al autor).

vii) El 7 de noviembre la Presidenta de la Asamblea Constituyente, Silvia Lazarte, buscó convocar a Sesión para el viernes 9 pero el intento fracasó. Entre tanto se decidía, en qué ciudad realizar la próxima Sesión de la Asamblea Constituyente, una “Comisión de Integración y Compatibilización de Textos” comenzó a trabajar en el edificio de la Lotería Nacional, en La Paz, con el objetivo de constatar la coherencia de los distintos arts. en relación a los Informes de Comisiones, “introducir precisiones y velar por la redacción del texto a ser sometido a consideración de la Asamblea”.

viii) Se dispuso el traslado de la Asamblea a la ciudad de Oruro y el 7 de diciembre “la compatibilización estaba concluida” del texto, reanudándose las sesiones y con debate escaso, aunque hubo sorpresas y disgusto por los cambios realizados en La Paz. Otros aprovecharon para introducir nuevos temas, aunque secundarios. Tras 16 horas de maratónica sesión, el 9 de diciembre, con 164 constituyentes presentes se aprobaron los 411 arts. de la nueva Constitución junto a 12 disposiciones transitorias. Tras pasar la revisión del Comité de Concordancia y Estilo, el vienes 14 el documento fue entregado al Parlamento. Al día siguiente, Silvia Lazarte, entregó el texto al Presidente Evo Morales en medio de una gran concentración popular, entre ellas representantes de 80 organizaciones sociales y de los 36 pueblos originarios, que llenaba la Plaza Murillo de La Paz.

Es estos extremos puede apreciarse que el texto inicial producto del trabajo de las Comisiones dio lugar a un primer texto consensuado (3 de agosto de 2007), el cual fue sometido a “ajustes” por una comisión de asesores, siendo así que un texto posterior fue aprobado en grande en un grave escenario social el 24 de noviembre de 2007 en la ciudad de Sucre. Posteriormente en fecha 9 de diciembre se aprueba “en detalle” el texto que incluyó “ajustes” de comisiones y asesores que trabajaron en la ciudad de La Paz, durante el desarrollo del conflicto en la ciudad de Sucre.

Posteriormente y durante el año siguiente, prosiguió el conflicto político por cuanto, las fuerzas opositoras y regionales pusieron en agenda paralela a la aprobación del proyecto constitucional, la aprobación de un modelo de gestión autonómica territorial y que también llevo consultas ciudadanas formalizadas para “la aprobación de Estatutos Autonómicos”, e incluso un Referéndum Revocatorio de Mandato Popular de Presidente, Vicepresidente y Autoridades Departamentales y un posterior Decreto Supremo N° 29691 de 28 de agosto de 2008, que convocó a Referéndum Nacional Constituyente Dirimitorio y Aprobatorio, más un incremento exponencial de la violencia a nivel nacional.[18] Toda esta acumulación de aspectos, al final, fueron considerados en la futura Constitución ahora por el Congreso Constituyente y ya no la Asamblea. Como señala el autor:

“de todas maneras se presentaron momentos críticos, al punto de la ruptura como en el polémico punto de la reelección presidencial. El lunes 20 de octubre, cuando la marcha se hallaba en los bordes de La Paz, se presentaron a consideración de las parlamentarias y los parlamentarios, 122 arts. modificados, de los 411 que contenía el texto aprobado en Oruro. El conjunto sobre pasaba el tema de autonomías regionales, a las que constitucionalizaba, e ingresaba al contenido de tierras y recursos naturales, principalmente; el plenario del Congreso, tras aprobar una ley interpretativa por la que se investían de autoridad para modificar el dictamen de los constituyentes, debatió las modificaciones realizadas por la mesa paralela, durante la noche y la madrugada del día siguiente. No hubo oposición visible en el hemiciclo, aunque varios parlamentarios orientales principalmente, no votaron a favor”.[19]

Finalmente, el Congreso actuó como el “otro Constituyente” en el que se efectuaron modificaciones al texto de la Asamblea con la agenda autonomista y otros aspectos que incluyeron la reelección presidencial limitada, cuyo resultado, la Ley Nº 3942 de 21 de octubre de 2008, convocó para el domingo 25 de enero de 2009 el Referéndum aprobatorio del Texto “Final” de la Constitución. Como resultado del Referéndum llevado a cabo, la nueva constitución fue aprobada con el 61,43 % de los votos. La Constitución política del Estado Plurinacional de Bolivia fue promulgada el 7 de febrero de 2009 por el Presidente Evo Morales.[20]

Detrás de estos hechos históricos, se puede advertir que la inclusión de la cláusula del criterio preferente de interpretación de la voluntad del constituyente no emergió como un aspecto primigenio producido por los asambleístas que se refleje en el “texto consensuado” primigenio, sino en algún momento durante la intervención de la comisión de asesores y de “ajustes” al texto, el que se apreció por primera vez en el texto “en grande” (en su art. 205 parágrafo II), que se reflejaron en el texto “en detalle” visto en la ciudad de Oruro (art. 197 parágrafo II) y que se mantuvieron pero con reubicación numérica de art. en el Texto del Congreso Constituyente en la ciudad de La Paz.

En la versión del Texto en grande aprobado en Sucre, decía el precepto: “en su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones”. En el texto de Oruro, se le incluyó en la parte final del enunciado “así como el tenor literal del texto”. En el texto final que aprobó el Congreso para posterior Referéndum y que se refleja en el texto vigente es, precisamente, el art. 196. II.

Los aspectos antes señalados nos permiten apreciar que ese concepto de “voluntad del constituyente” no resulto genuinamente “originario” en los debates de los constituyentes, es más, la inclusión no reúne claridad suficiente en cuanto al momento, ni se explican razones para haber optado por esta fórmula, la cual tiene aparente etiología de las reflexiones de los asesores que se encargaron de hacer ajustes (aunque también denota que el concepto de ajuste llega a ser un analogado secundario), generándose en la coyuntura altamente tensa una serie de proyectos de texto puestos en aprobación por la Asamblea en la ciudad de Sucre, Oruro y en la ciudad de La Paz, en el que hubieron modificaciones de texto. Con lo anterior resulta pertinente la siguiente pregunta ¿la Constitución aprobada contiene la Voluntad del Constituyente?

En este punto podemos exhibir una “segunda aporía” o “aporía externa”, debido a que la voluntad de los asambleístas, que ha quedado filtrada por una insuficiente unanimidad de elaboración del texto, fue también filtrada por la intervención de terceros que resultaron importantes en un escenario altamente conflictivo; estos terceros son los actores políticos y sociales que tuvieron un fuerte rol protagónico en una crisis del país que se desarrolló durante los años 2007 y 2008, pero también los asesores que ejerciendo las actividades encomendadas produjeron textos constitucionales y que implicaron modificaciones como “ajustes” y con efectos jurídicos importantes. A esto se le suma también la voluntad del “otro constituyente”, que es el Congreso, quien también tuvo su participación decisiva para llevar al referéndum constituyente y en el que incluyeron aspectos que modificaron el texto como vimos anteriormente. Suena seductor señalar que, así viendo las cosas, la voluntad del constituyente no se agotó en la asamblea, sino a otros actores posteriores y que una Asamblea Originaria y Plenipotenciaria fue evidentemente puesta en entredicho por los Órganos Constituidos (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin perjuicio de otros órganos inclusive). Lo evidente que en este iter histórico, el punto decisivo fue el Referéndum con cuyo voto de la población habilitada (es decir no la totalidad) se aprobó el texto y que dio lugar a su promulgación.

En suma, si una persona que procure atender una interpretación que promueve el art. 196 en su segunda parte, no podría conformarse simplemente con la revisión de actas que resultan poco esclarecedoras en cuanto al texto proyectado, o en las resoluciones que se caracterizan por un sistema organizacional de funcionamiento de la Asamblea Constituyente, ni siquiera los textos modificados por comisiones asesoras al resultar muy difícil conocer las razones o intenciones de añadir o suprimir un art. o parte de su contenido, sino que obliga en apreciar otros documentos como son los que generó el Congreso Constituyente e incluso los del Poder Ejecutivo y del organismo electoral. Pero con éste cúmulo, se tiende a generar, más que una claridad en el entendimiento de los preceptos, a exhibir una comprensión histórica determinada de conflictividad y que afirmar decisivamente de una voluntad genuina como criterio de interpretación preferente para la Constituyente, resulta simplemente lírica y hasta oscura, lo que podríamos llamarla “aporía de claridad o de intención”, que no brinda razonabilidad y se presta a serios riesgos de arbitrariedad al no contar con elementos objetivos que atiendan las exigencias de los bienes humanos básicos.

Posteriormente a la vigencia de la Constitución, el Tribunal Constitucional empezó a desarrollar sus actividades considerando en sus líneas argumentativas el criterio voluntarista de la interpretación, el cual generó serios problemas no sólo de argumentación para resolver casos dificultosos que demanda la realidad, sino que también fue generador de conflictos sociales. Para sustentar la afirmación se han escogido dos casos emblemáticos:

i) La inaplicabilidad de la misma Constitución para la repostulación de las elecciones presidenciales y

ii) La continuidad de mandato de un gobierno transitorio.

IV. El criterio de interpretación voluntarista frente al Tribunal Constitucional (I). La inaplicabilidad de la misma Constitución para la repostulación de las elecciones presidenciales [arriba] 

A continuación, veremos un caso sumamente complejo por el que, durante el año 2016, se buscó una reforma constitucional para permitir la reelección de autoridades mediante Referéndum, el cual tuvo como resultado negativo de reforma y que, posteriormente, el Tribunal Constitucional declaró inaplicable a la Constitución en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0084/2017 de 28 de noviembre de 2017.

Inicialmente, la nueva Constitución estableció lo siguiente en materia de Reelección Presidencial en su art. 168: “El periodo de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la Vicepresidenta o del Vicepresidente del Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos por una sola vez de manera continua”. [21]

No obstante, la misma Constitución también estableció formas constitucionales para su reforma, incluyendo su perfeccionamiento necesariamente mediante Referéndum. En ésa medida en su art. 411.II:

“La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”.

Optando por éste mecanismo, por Ley Nº 757, de 5 de noviembre de 2015 se convocó a Referendo Constitucional Aprobatorio para la reforma del art. 168 de la Constitución, estableciendo la fecha de 21 de febrero de 2016 para su ejecución, siendo la Pregunta la siguiente:

“¿Usted está de acuerdo con la reforma del Art. 168 de la Constitución Política del Estado para que la Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente del Estado puedan ser reelectas o reelectos por dos veces de manera continua? Por Disposición Transitoria de la Ley de Reforma Parcial de la Constitución Política del Estado, se considera como primera reelección al periodo 2015 - 2020 y la segunda reelección el 2020 - 2025. SI/NO”.

El Resultado del Referéndum fue negativo para la reforma constitucional con un 51,3 % sobre el 48.7 % que estaba de acuerdo.[22]

En el ámbito político el resultado fue aclamado por la oposición como triunfo sobre el gobierno, empero, el Partido Oficialista formuló una estrategia de revisión de los resultados, manteniéndose la tensión política durante el resto de la Gestión de Morales.[23]

Como parte de las medidas asumidas, un elemento inflexivo fue la Acción de Inconstitucionalidad presentado por miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional en fecha 17 de septiembre de 2017, por la que cuestionaron la inconstitucionalidad de los arts. 52.III, 64 inc. d), 65 inc. b), 71 inc. c) y 72 inc. b) de la Ley del Régimen Electoral (LRE) -Ley N° 026 de 30 de julio de 2010-, en relación a los preceptos de los arts. 26 y 28 de la Constitución Política del Estado (CPE), concordantes con los arts. 13, 256 y 410.II de dicha Norma Suprema; 1.1, 23, 24 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, b) La inaplicabilidad de los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la CPE respecto a la limitación de la reelección por una sola vez de manera continua por contradicción intra-constitucional de los arts. 26 y 28 de la misma Norma Suprema y por contradecir convencionalmente los arts. 1.1, 23, 24 y 29 de la citada CADH, concordante con los arts. 13, 133, 256 y 410.II de la CPE

Luego del procedimiento optado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, se emitió el Fallo contenido en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017 de 28 de noviembre de 2017.[24] Dentro de su fundamentación (sumamente extensa) que exhibe el fallo, se pueden extraer los siguientes aspectos centrales de manera ilustrativa:

1. existe un mandato imperativo que ordena que aquellos tratados tienen aplicación preferente (i.e. incluidas las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), cuando garanticen de mejor manera la vigencia de los derechos humanos, esto es que los mandatos de la Constitución ceden cuando un Tratado y Convenio internacional en materia de derechos humanos, declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución; y sirven también como pauta de interpretación (…).

2. (…) lejos de ingresar a la clásica tesis entre el positivismo y el iusnaturalismo, para ser coherentes con la característica del ‘Estado Constitucional de Derecho’ (…), cuando se habla de los principios de la Constitución, de manera general se alude a las ‘decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia, la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho, la decisión por la libertad y por la igualdad, la decisión por las autonomías territoriales, etc.’ (…)

3. (…) los derechos políticos implican la facultad que tiene toda persona, sin distinción alguna, de elegir y ser elegido; y, como resultado del proceso eleccionario, acceder a ejercer la función pública por decisión popular de los votantes; empero, siempre que se hayan cumplido los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico (…).

4. La discriminación implica cualquier trato de distinción, exclusión, restricción, preferencia (…) u otras que tengan por objetivo o resultado anular o perjudicar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, derechos humanos y libertades fundamentales (…) Respecto a la igualdad, sin discriminación y su vinculación con los derechos políticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Yatama vs. Nicaragua ha señalado: “‘184. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos (…) El art. 23 de la Convención consagra los derechos a la participación en la dirección de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido, y a acceder a las funciones públicas, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad. Es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación’.

5. La interpretación constitucional, conocida también como hermenéutica o exegesis, consiste en la labor de averiguar o desentrañar el verdadero sentido y los alcances de las normas constitucionales, (…), la interpretación que realice el órgano legitimado para el efecto puede determinar en su caso, la vigencia o no del resto de las normas infra-constitucionales o la forma en que éstas deben ser entendidas y aplicadas, para el respeto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales.

6. Es evidente que en la doctrina a partir de Savigny y aunque tratándose otras ramas del derecho, se desarrollaron los clásicos métodos de interpretación de la norma, como ser el gramatical, histórico, sistemático o de contexto y teleológico, al que Peter Häberle agregó el de comparación constitucional; asimismo, se tienen los principios de interpretación constitucional, entre los cuales los de unidad de la Constitución, concordancia práctica, eficacia integradora, de interpretación conforme a la Constitución, que para el caso no resulta necesario analizar. Sin embargo, corresponde destacar que en lo que respecta precisamente a la interpretación de nuestra Constitución Política del Estado, en su art. 196.II de la CPE, establece criterios precisos para el efecto, (…) En relación al señalado art., en la SCP 0850/2013 de 17 de junio, se estableció lo siguiente: “… contiene un mandato expreso no excluyente para que el Tribunal Constitucional Plurinacional apele a la voluntad constituyente, al texto literal y posteriormente a otros métodos interpretativos, puesto que si bien el Constituyente ha establecido dos métodos expresos de interpretación en dicha norma constitucional, no ha determinado prohibición alguna a la utilización de otros métodos. Así, el Constituyente en el mencionado art., determinó que el intérprete constitucional busque en primera instancia ‘…la voluntad del constituyente…’ afirmación que en inicio parece concluir que el constituyente busca la interpretación originalista pero a la vez también es verdad que esa voluntad debe enmarcarse en una valoración finalista de la propia Constitución, no otra consecuencia puede tener la inclusión en el texto constitucional de normas específicas que proclaman los fines, principios y valores (arts. 8 y ss).

7. (…) si bien no corresponde excluir los demás métodos de interpretación constitucional existentes; empero, en todo caso y fundamentalmente, por mandato de la propia Constitución, se debe dar prioridad, a la voluntad de constituyente, reflejada en los documentos, actas y resoluciones de la Asamblea Constituyente, así como al tenor literal del texto (…).

8. [la] Comisión 7 encargada del Órgano Ejecutivo, en relación al mismo, en su Informe por mayoría [como parte de los documentos generados por “el constituyente”], consigna la siguiente redacción: “La Presidenta o Presidente y Vicepresidenta o Vicepresidente, podrán ser reelectos consecutivamente por voluntad del pueblo” (Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, Pág. 985 y 1153 de expediente). Consiguientemente y conforme se acaba de constatar, la voluntad del constituyente, en relación a la reelección de la Presidenta o del Presidente y de la Vicepresidenta o Vicepresidente, fue decantarse por la reelección consecutiva por voluntad del pueblo; es decir, el constituyente originario consideró que no deberían establecerse límites a la posibilidad de que dichas autoridades puedan postularse nuevamente al cargo en ejercicio, pues la continuidad o no en el mismo dependía en todo caso de lo que determine la voluntad popular de brindarle o no, una vez más su confianza.

9. [en cuanto a la frase del texto aprobado que señala] “…por una sola vez de manera continua”. Al respecto, cabe señalar que la frase en cuestión, efectivamente constituye en sí misma una medida de exclusión, restricción y/o distinción de quienes en determinado momento se encuentran ejerciendo los cargos antes señalados, frente a los que aspiran acceder a los mismos en virtud a un proceso electoral a realizarse en dicho tiempo; puesto que en aplicación y observancia del precepto indicado, quienes ostenten esos cargos y si ya fueron reelegidos una vez, no podrán postularse nuevamente y menos participar de las elecciones donde se vote o renueve su cargo, otorgándose así un trato diferente y preferente a los últimos en relación a los primeros, ya que quienes estén en ejercicio de esos puestos luego de una primera reelección, en definitiva, quedarán impedidos o imposibilitados de intervenir en el proceso electoral de que se trate, al encontrarse de antemano anulada cualquier posibilidad de hacerlo; situación que sin lugar a dudas deriva o genera en una afectación a sus derechos, pues no pueden ejercer su derecho político (…) En ese sentido, se advierte un trato claramente discriminatorio, puesto que unos podrán ejercer libremente y sin restricciones sus derechos políticos, mientras que los otros quedarán indefectiblemente imposibilitados de hacerlo, a causa de la vigencia de unas normas, que si bien tienen sustento jurídico al encontrarse previstas en la Ley del Régimen Electoral, como en la propia Constitución Política del Estado; empero, resultan incompatibles con las normas constitucional y convencional anteriormente citadas (…) lo que conforme se determinó supra, genera un trato desigual y por ende discriminatorio, no se sustenta en una justificación objetiva y razonable. (…) Asimismo, cabe hacer hincapié, en que la medida restrictiva o limitante al ejercicio de los derechos políticos, resulta innecesaria y carece de proporcionalidad, pues conforme se expresó, la eventual repostulación representa en sí misma una simple posibilidad y no garantiza en modo alguno que quien esté ejerciendo el cargo en virtud a una primera reelección, vaya a ser elegido nuevamente o reelecto de manera continua indefinidamente.

La anterior exhibición “comprimida” de razonamientos del Tribunal refleja que la tesis planteada puede resumirse así:

a) Los pactos internacionales tienen preferencia en aplicación al régimen interno,

b) en el caso de restricciones a derechos políticos no puede ser admisible cualquier restricción no justificada o que resulte indebida configurándose una discriminación en caso contrario,

c) la exégesis como interpretación constitucional consiste en la labor de averiguar o desentrañar el verdadero sentido y los alcances de las normas constitucionales, las cuales pueden adoptar o dar lugar a diversas interpretaciones; siendo así que por mandato del art. 196.II si bien no excluye otros métodos, esta forma de interpretar adquiere preferencia que parece concluir que el constituyente busca la interpretación originalista “ para poder llegar a la verdadera finalidad de la interpretación, cual es la vigencia de los fines, principios y valores que se encuentran en el bloque de constitucionalidad”,

d) entendidas así las cosas, la voluntad del constituyente se decantó por la reelección indefinida conforme el informe de mayoría y no así el texto vigente de la Constitución, por lo que las personas que ejercen autoridad se encuentran en un escenario de desventaja irrazonable o discriminatoria, además que no es garantía la posibilidad de ser elegidas sino sólo a través de la elección como un acto democrático. Con estos aspectos, el Tribunal declaró “inaplicable” el art. 168.

Esta forma de interpretación constitucional refleja dudas y que condicionan el resultado hermenéutico. El Tribunal refiere que por la exégesis y aparente originalismo se obtiene la verdadera interpretación para alcanzar la verdadera finalidad que es la vigencia de los fines, principios y valores constitucionales: Más allá de la confusa redacción de la finalidad, la exégesis, por vocación, no es el medio para tal propósito, sino la voluntad del legislador (en este caso el constituyente), además que la mera voluntad si no contiene en su piso hermenéutico componentes referenciales u objetivos (a propósito de lo planteado por Pilar Zambrano que se verá más adelante) y un límite moral, el resultado no será otra cosa que la mera arbitrariedad de la decisión. Además, que el Originalismo, planteado en el fallo y que es la corriente tradicional del constitucionalismo norteamericano no ha llegado a ser una corriente propiamente conocida en el contexto boliviano (a diferencia de la exégesis francesa).

Por otra parte, genera dudas la interpretación “exegética”, al carecer de suficiente explicación razonablemente respaldada en cuanto al entendimiento de ésta, y que ha priorizado el Tribunal al invocar un Informe de Mayorías que es un papel de trabajo de un texto constitucional proyectado y que, como vimos anteriormente, ha sido objeto de numerosas intervenciones de terceros, extendiendo (o diluyendo) una voluntad de un sujeto denominado “constituyente” (i.e. al Congreso Constituyente). También hubiera sido bueno contar con explicaciones de irrazonabilidad sobre la restricción que entiende el Fallo para considerarse como indebida, en vista que no se llega a concretar satisfactoriamente este punto. No menos notorio resulta la ausencia de reflexión de la “Voluntad del Constituyente” que se tradujo en el Referéndum Constitucional del 21 de febrero de 2016 que rechazó la modificación del art. 168 de la Constitución para habilitar nuevas postulaciones de las autoridades electas en los mismos cargos. Esta ausencia de pronunciamiento debilita el razonamiento del fallo por la omisión de un aspecto de ineludible consideración acaecido en la realidad.

Finalmente llama la atención el empleo de invocaciones de instrumentos internacionales como el “Pacto de San José” y algunos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuyos fallos no representan una apropiada labor analógica, con apreciaciones reiterativas (frecuentemente confusas) y hasta superficiales (a pesar de la voluminosidad del texto de la resolución).

Lo evidente es que el concepto central de la interpretación en este fallo es la interpretación por exégesis descansada en algunos antecedentes del proceso constituyente (que cuenta con aporías y oscuridades) y con ausencia de referencia a criterios objetivos, (incluyendo en los aspectos de la premisa menor la comprobación de un Referéndum Vinculante que rechazó la reforma para la reelección indefinida), lo que le dificultaron decisivamente la razonabilidad práctica exigida para este tipo de juicios prudenciales, pero que mantiene su valor jurídico, aunque ya no focal (empleando la terminología significación focal o simpliciter en John Finnis[25]).

El Fallo del Tribunal Constitucional generó protestas de la oposición al gobierno y de sectores importantes de la población en todo el país que se prolongaron incluyendo en tiempos posteriores, en los que se procedió a la ejecución del proceso electoral y en el que se dispuso la habilitación del binomio presidencial por el Tribunal Supremo Electoral y se extendió hasta el momento de la elecciones llevadas a cabo en Octubre de 2019[26], traducidas en marchas, huelgas y otras manifestaciones que decantó en la grave crisis de Octubre (denominada también “La revolución de las Pititas”) que dio lugar a la renuncia del Presidente Evo Morales y la anulación de las Elecciones. [27]

A continuación, exhibiremos otro caso destacable que se funda en “la interpretación voluntarista” y que obliga a mayor creatividad al Tribunal.

V. El criterio de interpretación voluntarista frente al tribunal constitucional (II). La continuidad de un gobierno transitorio mientras se llama a las elecciones generales [arriba] 

Producto de la crisis de las elecciones generales recientes (octubre de 2019), que arrastraron como origen el Referéndum Vinculante del 21 de febrero de 2016 y que no fue considerado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Constitucional 0084/2017 que vimos, así como en los problemas del proceso electoral, la crisis política y social generó la renuncia forzada por el Presidente Constitucional y dio lugar a un régimen transitorio. Durante este periodo se pusieron en vigencia disposiciones como la Ley Nº 1266 de 24 de noviembre de 2019, la que determinó un régimen excepcional y transitorio para la realización de elecciones generales, dejando sin efecto las elecciones de octubre de 2019 e incapacitando a las autoridades anteriores para la reelección en más de dos periodos consecutivos.

Posteriormente, por Ley N° 1270 de 20 de enero de 2020, se ordenó la prórroga excepcional del mandato constitucional de autoridades, que se extendió a la Presidenta, los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional, así como de las Autoridades Electas de las Entidades Territoriales Autónomas hasta la posesión de las nuevas autoridades para el periodo 2020-2025. Para la puesta en vigencia de la señalada ley, la Asamblea Legislativa efectuó una “Consulta de Constitucionalidad” antes de su sanción y promulgación, consulta como mecanismo de control previo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

Se trata de la respuesta del Tribunal a la consulta sobre la constitucionalidad de los arts. 1 y 4 del proyecto de la Ley 160/2019-2020 “CS”, Ley Excepcional de Prórroga del Mandato Constitucional de Autoridades Electas, formulada por la Presidenta en ejercicio de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia. En otras palabras, para la emisión de la Ley Nº 1270, El Tribunal Constitucional Plurinacional dictó la Declaración Constitucional Plurinacional Nº 1/2020 de 15 de enero de 2020[28]. (El resaltado corresponde al autor).

Del mismo modo al caso, anterior, se pueden extraer los siguientes aspectos de manera ilustrativa:

1. El tenor literal de la norma juega un rol determinante en la metodología jurídica de la interpretación, puesto que realiza tres importantes funciones: a) Es el punto de partida de la interpretación de las leyes; b) Posee una enorme repercusión en el cumplimiento del principio de sujeción de la ley por parte de los órganos judiciales; y, c) Fija el límite entre la interpretación y la creación judicial del Derecho. En ese entendido, y bajo la observación de estas funciones, de su cumplimiento dependerá la legitimidad y la objetividad de las decisiones judiciales.

2. (…) el criterio de la interpretación a través del tenor literal de la norma, traza no solo un límite extensivo, sino también uno restrictivo a la aplicación del Derecho, al establecer, de manera normativa, que debe constar una demostración argumentativa de la existencia de algún vacío normativo, axiológico, técnico o institucional.

3. La voluntad del constituyente debe entenderse como la interpretación teleológica y finalista que pretende orientarse en función de lo que realmente busca la Constitución Política del Estado; es decir, que debe ser interpretada de acuerdo a su finalidad.

4. La delimitación entre las ya referidas interpretación y creación, es independiente de la validez de la prohibición de analogía -esta prohibición hace referencia a la aplicación del principio de legalidad contenida en el texto constitucional-, siendo así que la admisibilidad de la creación judicial del Derecho requiere de manera normativa una fundamentación mucho más profunda que la interpretación …

5. Para una comprensión efectiva sobre el alcance y contenido del objetivo constitucional, corresponde establecer que para el constitucionalismo clásico, la Norma Suprema persiguió un objetivo básico, traducido en la limitación del poder político a fin de lograr la garantía del ejercicio de los derechos de las personas; extremo que quedó como herencia en el constitucionalismo latinoamericano moderno, y por ende, se materializó en la visión constitucional de nuestra Ley Fundamental; por tal razón, el objetivo constitucional se entiende a partir de este razonamiento en cuanto a la separación de funciones de los Poderes u Órganos del Estado y su continuidad; entendimiento que puede ser comprendido en el marco de lo referido por los fines absolutos del Estado, dentro de lo indicado por el art. 9.I de la CPE, en el cual se prevé que el aparato estatal debe constituir una sociedad justa y armoniosa (…) lo que deriva necesariamente en una primera finalidad, la vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, declarados y reconocidos por la propia Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad; y en segunda instancia, que el Poder Público no puede quedar concentrado, porque de ser así es probable la emergencia de un impedimento para evitar la arbitrariedad y los abusos en su ejercicio.

6. se debe considerar que Bolivia funda la organización y estructura del Poder Público, delegada en su ejercicio a los Órganos de dicho Poder (Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral), afirmando y reconociendo expresamente (art. 12.III de la CPE) el principio de separación de las funciones de los Órganos Públicos, advirtiendo que estás no pueden ser reunidas en un solo Órgano ni delegadas entre sí; aspecto que a su vez denota la voluntad del constituyente de evitar la concentración de Poder -en este caso a través del sistema de frenos y contrapesos-. Así, la estructura del Poder Público, debe obedecer a una continuidad en el desenvolvimiento de sus funciones, para no quebrantar el precepto democrático, la soberanía nacional, la garantía de ejercicio de los derechos fundamentales, el ejercicio del poder público, así como el objetivo constitucional de separar las funciones de los Órganos del Poder Público para la concreción de sus fines y los del Estado.

Este segundo caso de argumentación del Tribunal, aunque parte de “la interpretación voluntarista” del referido art. 196.II de la Constitución, empero, resulta distinto en cuanto a lo que ocurrió en el entendimiento de la Sentencia 0084, por cuanto:

i) se aparta de una verificación histórica o de antecedentes del proceso constituyente como punto central, sino que manifiesta que la voluntad del constituyente debe entenderse como interpretación teleológica, en cuanto a lo que busca la Constitución,

ii) que la finalidad se compone principalmente por la vigencia de los derechos fundamentales y que el Poder Público no puede quedar concentrado lo que puede ocurrir en caso de vacíos de poder si no existen autoridades y con el consiguiente riesgo de arbitrariedad y abuso; y

iii) En este caso se emplean otros métodos, que los ordena al entendimiento de interpretación voluntarista “teleológica”.

Sin embargo, también estas reflexiones que se expresan en el fallo no están exentas de ciertas interrogantes: ¿de dónde sale este entendimiento de mutación de la interpretación voluntarista a interpretación teleológica?, el fallo no explica este salto y además que existen otros antecedentes, como el que vimos, que apuntan a la visión de exégesis tradicional y en cuyos antecedentes no se puede comprobar que “el constituyente” hubiera pensado en gobiernos transitorios no elegidos democráticamente”. A su vez, resulta un poco confuso el entendimiento de la prohibición de analogía, quizás propia del entendimiento moderno por optar a conceptos unívocos y el cuestionamiento a la razón práctica, pero que resulta no solo posible, sino necesaria.

Lo evidente es que este fallo ha permitido darle continuidad a un régimen transitorio para una necesidad de convocar a nuevas elecciones democráticas. Resulta evidente que una interpretación teleológica, más allá de una denominación encubierta como de “voluntad del constituyente” o que tenga aspectos semánticos objetivos explícitos para que resulte con mayor solides en la teleología, muestra que la interpretación literal y de exégesis se configuró simplemente en un obstáculo si se le otorga una “prioridad literal”, siendo así necesaria la elección de otro tipo de interpretación que apunte a los derechos humanos, que son el fin objetivo de una comunidad.

Como dice Pilar Zambrano, en el campo de la Filosofía del Derecho, el cambio de siglo y de milenio estuvo signado por la advertencia de que la pretensión típica del positivismo decimonónico, de que los jueces aplicaran “mecánicamente” el Derecho, es más una expresión de deseos metodológicos que una descripción fiel de la realidad[29] y que el obrar humano no sólo se hace incomprensible, sino que además ni siquiera es conceptualizable como “obrar” si no se lo pone en relación con los fines que se propone el sujeto que obra.[30]

VI. Algunas conclusiones sumarias [arriba] 

Hablar de la razonabilidad práctica en el escenario formal en Bolivia, recién está comenzando. La toma de conciencia del respeto a los Bienes Básicos Humanos, los derechos humanos como fines que expresan el Bien Común no son, en ningún sentido, incompatibles con la visión de la Constitución Boliviana que fue puesta en vigencia desde el año 2009. Esto no significa que los principios de justicia no hubieran existido, al contrario, la pluralidad étnica y ancestral de los pueblos y naciones indígenas son una clara muestra de que los componentes de razón práctica permiten una cohesión necesaria, análogamente hablando, hacia la búsqueda del bien común, para lo cual basta sólo un ejemplo: el “Vivir Bien” que proclama la Constitución.

Un entendimiento de la realidad boliviana optando como un criterio preferente de interpretación constitucional traducido en la voluntad del constituyente, más que resultar la apropiada, ha generado serios problemas en una tradición como la de Bolivia, heredera de una visión eminentemente legalista y de la codificación moderna. Este criterio voluntarista adolece de contradicciones históricas y funcionales para resolver problemas de una comunidad, como es la sociedad boliviana, ampliamente plural.

El Tribunal Constitucional ha ensayado la interpretación voluntarista como criterio preferente en su sentido tradicional, que no dio respuestas apropiadas a la sociedad y que también fue parte de conflictos recientes. Empero el mismo Tribunal se encuentra ensayando otras formas de entendimiento o de búsqueda de permitir una interpretación voluntarista para viabilizar los fines del derecho que están en la Constitución, mediante una sistemática que la acompañe.

No obstante, el criterio preferente de la voluntad en un Estado Constitucional seguirá generado dificultades no sólo hermenéuticas, sino, sobre todo, en lograr soluciones a los problemas que enfrenta un país como Bolivia, y que genera la necesidad de replantear este aspecto a otros que centralmente resulten más apropiados para el Bien Común.

Notas [arriba] 

[1] Es Licenciado en Derecho por la Universidad Mayor de San Andrés y Magister Scientiarum en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la misma casa de Estudios, cuenta con cursos de formación incluyendo la Diplomatura de “Teoría del Derecho y Argumentación Jurídica”, por la Universidad Austral (Buenos Aires-Argentina). Actualmente trabaja en la Defensoría del Pueblo de Bolivia y realiza investigaciones superiores de Filosofía Moral Práctica con proyección y difusión de la Ley Natural y el realismo jurídico clásico en el ámbito del pluralismo boliviano. luisfernandoconchaflores@gmail.com
[2] FINNIS J. “Ley natural y derechos naturales”, trad. de Orrego, C., Abeledo Perrot, 2000, pág. 227.
[3] El reconocimiento de un pluralismo cultural fue recién reconocido constitucionalmente a partir del año 1994 con una reforma constitucional. En efecto, la Reforma Constitucional promovida durante la Presidencia de Gonzalo Sánchez de Lozada, dio lugar a la modificación de la norma fundamental el 12 de octubre de 1994 incluyendo la siguiente declaración en su art. primero “Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la unidad y la solidaridad de todos los bolivianos”.
[4] Puede verse el desarrollo descriptivo de las reformas constitucionales en Noguera F Albert, “Los Derechos Sociales en las Nuevas Constituciones Latinoamericanas”, Ed. Tirant lo Bilanch, Valencia 2010.
[5] Su primer gobierno inició el 22 de enero de 2006 y considerado concluido el 21 de enero de 2010, acortado por la vigencia de la Constitución del 2009.
[6] Con este enfoque, existe una obra rica de contenido histórico denominado “Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano. Proceso Constituyente 2006-2009” Compilación de documentos originales del proceso Constituyente Fondo Documental de la Asamblea Constituyente Biblioteca y Archivo Histórico de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia. Vicepresidencia del Estado Plurinacional, año de publicación 2012. Este documento de incalculable valor contiene los documentos generados por la Asamblea Constituyente y en cuyo tomo I expresa los antecedentes de la búsqueda de inclusión que se remonta a una retrospección de la historia de Bolivia en el siglo XX, principalmente en el Tomo I Vol. I. págs. 211 y ss.
[7] En este punto es necesario también destacar que el Poder Judicial ha tenido un rol que ha condicionado la labor de la Asamblea Constituyente, en vista de que sectores políticos y cívicos procedieron con acciones judiciales constitucionales e incluso de carácter penal a dirigirse a los miembros de la citada Asamblea. Para ingresar en estos aspectos, puede verse el Tomo IV: Sesiones Definitorias - Sucre - La Paz - Oruro, de la Enciclopedia del Proceso Constituyente nombrada en la nota anterior.
[8] En el proceso de elección, la Asamblea quedó conformada por 255 asambleístas de las distintas fuerzas del país desde el Partido de Gobierno (Movimiento Al Socialismo MAS-IPSP) y otras agrupaciones políticas de derecha, izquierda, así como representaciones regionales, sin que exista una hegemonía de alguna fuerza política para aprobar por sí sola el texto. Puede verse la Enciclopedia del Proceso Constituyente, Tomo 1, Volumen 1, pág. 425 y ss.
[9] Gamboa R. Francisco., “Las Razones Del Fracaso: La Asamblea Constituyente En Bolivia Como Democracia Bloqueada”, Revista de Estudios Políticos (nueva época) ISSN: 0048-7694, Núm. 143, Madrid, enero-marzo (2009), págs. 57-99, p 74 y ss.
[10] Ibid, pág. 76.
[11] Ibid. pág. 77.
[12] Véase el Tomo III, Vol. I págs. 730 y ss de la Enciclopedia del Proceso Constituyente.
[13] Ibid. págs. 840 y ss.
[14] Ibid. pág. 854.
[15] Véase el Tomo IV pág. 161 y ss. de la Enciclopedia del Proceso Constituyente.
[16] Ibid. págs. 299-307. También cabe destacar que a lo largo del texto operaron algunas modificaciones que pueden llegar a ser de carácter sustancial y no de mera redacción, por ejemplo en la versión resultante de los ajustes de los asesores se añade el art. 14 que incluye “las declaraciones, derecho y garantías que proclama esta constitución no serán entendidos como negación de otros derecho y garantías no enunciados” (pág. 172) y siendo otro que llama poderosamente la atención la retroactividad de la ley penal en el art. 48 del texto consensuado y el 57 del texto “ajustado por los asesores”, en el que se añadió la retroactividad no en el caso de que beneficie al “acusado” sino también “en materia de actos de corrupción y cometidos por servidores públicos”, habilitando una posibilidad de investigación retroactiva en éste ámbito. (pág. 229)
[17] En efecto, de acuerdo al Historiador Gustavo Rodríguez Ostria lo denominó como “Álgido Tramo Final” (Enciclopedia del Proceso Constituyente, Ob. Cit. Tomo IV pág. 11 y ss.) el cual se sigue en estos puntos con el texto adaptado en el párrafo para esta explicación y en cursivas como aspectos interesantes para la discusión.
[18] Rodríguez O. Gustavo, “Del Texto Constitucional de Oruro al Referendum del 25 de enero de 2009”, en la Enciclopedia del Proceso Constituyente”, ob. cit. Tomo V, pág. 11 y ss.
[19] Ibid. pág. 26.
[20] Al respecto, véase Asbun R. Jorge, “El Proceso Constituyente Actual En Bolivia La Constante Tensión Entre Libertad y Autoritarismo”, en Procesos constituyentes contemporáneos en América Latina: tendencias y perspectivas (ed José María Serna de la Garza), México, UNAM, 2000).
[21] Sobre el alcance del tiempo de la Gestión de Evo Morales Aima, puede verse RIVERA S. José, “La Reelección Presidencial en el Sistema Constitucional Boliviano”, en AA.VV. Revista Boliviana de Derecho, nº 12, julio 2011, ISSN: 2070-8157, págs. 10-29.
[22] Extractado de los datos por el Órgano Electoral Plurinacional: https://fuentedirecta .oep.org.bo/n oticia/referendo-20 16-res ultados-consolida dos-al-100-na cional-y-exterior- dan-5130-para-el-no -y-4807-para-el-si/ (fecha de consulta 24 de mayo de 2020).
[23] Los medios de comunicación y sobre todo las redes sociales fueron importantes en la opinión pública de la población. Un ejemplo de la prensa se refleja en el Periódico Los Tiempos: “El MAS realizó 15 acciones para vulnerar el 21F e imponer a Evo (21/2/2019): https://www.lostiemp os.com/actual idad/pais/20 190221/mas-rea lizo-15-acciones- vulnerar-21f-e-imp oner-evo, consultado el 24 de mayo de 2010.
[24] Para el tenor integral, puede extraerse de la siguiente página oficial del Tribunal Constitucional: https://busc ador.tcpbolivia .bo/_buscado r/(S(y130p3m4 qfpwfe0302k2 gdcb))/WfrRe soluciones1.aspx
[25] Finnis J., ob. cit. pág. 43 y ss.
[26] Fuertes protestas en Bolivia contra reelección de Evo Morales.
El Mundo de 7 Dic 2018 -https://www.elesp ectador.com/noticia s/el-mu ndo/fuertes-pro testas-en-bol ivia-contra-ree leccion-de-evo-morales-ar ticulo-827806
[27] En fecha 24 de noviembre de 2019 se promulgó la Ley Nº 1266, que deja sin efecto las Elecciones Generales de 20 de octubre y sus resultados (art. 2) y disponiendo que los ciudadanos que hubieran sido reelectos de forma continua a un cargo electivo durante los dos periodos constitucionales anteriores, no podrán postularse como candidatos al mismo cargo electivo (art.19.II).
[28] Para acceder al tenor de la Declaración en su texto íntegro, véase el portal oficial del Tribunal Constitucional Plurinacional https://buscador.tc pbolivia.bo/_ buscador/(S(s uorrybd3pijh vhizjmszxtt))/Wf rResolucione s1.aspx
[29] ZAMBRANO Pilar, “El Derecho como práctica y como discurso. La perspectiva de la persona como garantía de objetividad y razonabilidad en la interpretación”, Díkaion, ISSN 0120-8942, Año 23 - Núm. 18 - 109-133 - Chía, Colombia - diciembre 2009, pág. 112.
[30] Ibid, pág. 114.