JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:Competencia y economía colaborativa como forma de proteger a los consumidores
Autor:Canedo Arrillaga, María Pilar
País:
España
Publicación:Revista Argentina de Derecho Común - Número 2 - Junio 2019
Fecha:14-06-2019 Cita:IJ-DCCXLII-976
Índice Voces
I. Objeto de este análisis
II. La economía colaborativa como fenomeno disruptivo de los mercados y proteccion de los consumidores
III. La situación en España
IV. Conclusiones
Notas

Competencia y economía colaborativa como forma de proteger a los consumidores

María Pilar Canedo Arrillaga*

I. Objeto de este análisis [arriba] 

1. El derecho de la competencia se ha planteado tradicionalmente como una forma de proteger adecuadamente los derechos de los consumidores[1].

La protección de la competencia en los mercados genera ventajas en precios, mejoras de la calidad de los productos, innovación, mayor y mejor acceso al mercado laboral y mejores condiciones de competitidad en la economía. Por todas estas razones, los consumidores tienen mayores posibilidades de elección entre productos y servicios que se adaptan a sus necesidades y deciones[2].

El fenómeno de la economía colaborativa se ha planteado en nuestra sociedad como una novedad que supone claras ventajas para los consumidores aunque también una disrupción en los modelos económicos y por ello rechazo en varios sectores empresariales[3].

2. Empleando una denominación genérica de economía colaborativa -o sharing economy- nuestra sociedad ha presenciado, a nivel global, la entrada de nuevos modelos económicos de oferta de productos y servicios. La irrupción del empleo de nuevas tecnologías en las áreas más comunes de nuestra vida, ha generado un cambio esencial de la estructura de los mercados y, en consecuencia, ha alterado las reglas de juego ordinarias[4].  Ello ha supuesto grandes oportunidades para los ciudadanos y los operadores, pero, a la vez, ha roto los equilibrios tradicionales de poder en los mercados.

Esta alteración de las estructuras tradicionales ha generado numerosas respuestas de ciudadanía, operadores tradicionales y lobbies empresariales que han recibido importante eco en los medios de comunicación del mundo entero con opiniones enfrentadas que subrayan diferentes consecuencias de este fenómeno[5].

3. La repercusión mediática y social de los nuevos modelos de oferta ha resultado extraordinaria y se han verificado reacciones de todo tipo prodcedentes de los diferentes grupos de afectados[6].

Por ello, diversas Administraciones en todo el mundo han decidido reaccionar ante este fenómemo, aunque las posibilidades de intervención planteadas no han sido uniformes.

Por una parte, existen autores (del mismo modo que agentes sociales u operadores económicos) que se han manifestado a favor de que la Administración protegiese los nuevos modelos de oferta y demanda como vías para el incremento de la innovación, la competitividad de las economías y la ventaja para los usuarios de productos y servicios[7].

Frente a ellos, se han alzado voces (igualmente integradas por entidades de diversa índole) que han pretendido el freno a la entrada o la operativa libre de estas nuevas ofertas disruptivas alegando diversas razones; desde la protección de los oferentes tradicionales, hasta la protección de valores sociales o de convivencia que se verían afectados -según estas opiniones- por la entrada de estos nuevos modelos de oferta[8].

4. El objeto de este análisis es reflejar diferentes respuestas que se han adoptado por parte de algunas administraciones, realizando una panorámica de las principales reacciones de la autoridad de competencia y de los órganos jurisdiccionales, para terminar con una valoración de los pros y contras de las respuestas encontradas para la economía y la sociedad.

II. La economía colaborativa como fenomeno disruptivo de los mercados y proteccion de los consumidores [arriba] 

1. Caracteres fundamentales del fenómeno analizado

5. Lo que se ha venido en denominar economía colaborativa, como tal, comienza posiblemente de manera espontánea.

Los avances tecnológicos permiten generar contacto directo y fluido entre diversos particulares que, al estar en posesión de bienes infrautilizados, pueden ponerlos a disposición de otros particulares[9]. Esas tecnologías permiten el acceso a ingentes volúmenes de información de manera inmediata e incrementan los sistemas de confianza entre los particulares que interactúan en ellos al generar mayor acceso a la información. Por todo ello se ofrece seguridad al fenómeno de las transacciones entre particulares y, en consecuencia, se facilitan.

6. El fenómeno comienza como un intercambio de bienes y servicios entre particulares que, en muchas ocasiones, se plantea como una alternativa al sistema tradicional basado en los intercambios dinerarios.

Incluso se dibuja como una alternativa al modelo capitalista en que las tecnologías permiten una vuelta a las transacciones basadas en los excedentes de los que no se pretende obtener rendimiento o en los trueques entre personas que buscan evitar los costes de la intermediación.

Esta concepción de la economía colaborativa se plantea como una idea un tanto romántica de opción frente al sistema que la convierte, en sus orígenes, en un modelo altamente valorado por colectivos con más difícil acceso a los canales tradicionales de oferta y demanda, especialmente en momentos de crisis[10].

7. Las opciones ofrecidas por la tecnología y las grandes ventajas que permite el sistema generan rápidamente una generalización de los intercambios que dejan de estar basados en la generosidad o el trueque y comienzan a ser lucrativos, introduciéndose en numerosas ocasiones entidades empresariales de diversa índole.

Por ello, el concepto economía colaborativa se emplea en este momento para englobar numerosas realidades muy variadas en que intervienen fundamentalmente particulares en el lado de la demanda de bienes o servicios.

Del lado de oferta, junto con particulares que ponen a disposición bienes infrautilizados o servicios no profesionalizados, intervienen entidades que realizan ofertas mercantiles tratando de llegar a públicos diferentes o de realizar sus ofertas de manera más atractiva para los ciudadanos.

Todos ellos operan acercan oferta y demanda de una manera alternativa a los cauces tradicionales.

En las transacciones pueden existir, o no, intercambios económicos a cambio de los bienes o servicios, sin que este elemento resulte relevante para analizar el fenómeno desde una perspectiva de competencia.

Todas estas realidades, esencialmente cambiantes, tienen en común un elemento, la utilización de un nuevo sistema de intercambio de bienes y servicios que aprovecha las ventajas ofrecidas por la tecnología para conseguir mediante la innovación social, un incremento del bienestar humano (Comisión Europea 2013)[11].

8. Como todo fenómeno espontáneo, comienza en diversos sectores ante las ideas innovadoras de operadores de mayor o menor dimensión que ofrecen sus productos o servicios a través de internet.

Áreas de servicios -como el aprendizaje de idiomas, los deportes, las manualidades, los cursos de cocina- o los productos -como la maquinaria, los videojuegos, los elementos de bricolaje, los garajes, las habitaciones, los coches- generan intercambios entre particulares que buscan alternativas al comercio tradicional. Pronto, sectores como la industria o la agricultura no resultan ajenos a esta tendencia[12].

9. Las razones de la generalización son múltiples: voluntad de acceder a productos descatalogados o de deshacerse de bienes infrautilizados con un rendimiento del tipo que sea (económico o social); conciencia social de los oferentes y los demandantes (uso de coche compartido); deseo de obtener rendimiento económico de los bienes infrautilizados frente al deseo de acceder a productos y servicios a precios inferiores a los de mercado; deseo de acceder a servicios de extraordinaria especialización, flexibilidad o personalización de los productos o servicios (guías turísticos con titulaciones, idiomas de países lejanos, experiencias personales muy determinadas; cocina de países lejanos…); un cambio de cultura en la sociedad que valora el uso de productos frente a la propiedad (bicicletas, coches; herramientas; juguetes…); una conciencia de empleo de las infraestructuras existentes para hacer frente a demandas puntuales de servicios (apartamentos frente a infraestructuras hoteleras)[13]. 

10. La herramienta para que se produzca esa generalización que convierte las transacciones en más habituales y sencillas son las plataformas que ponen en común personas que ofrecen productos (particulares u operadores) con demandantes en busca de las alternativas ofrecidas por estos modelos[14].

El valor de la plataforma está en la intermediación entre oferta y demanda y se multiplica tanto para oferentes como para demandantes cuando se incrementa el número de posibles clientes para los oferentes y el de oferentes para los posibles clientes[15]. Es decir, los diferentes lados de la plataforma se benefician mutuamente del efecto de red generado[16].

Las ventajas en los transportes y comunicaciones hacen que la inmediatez (o al menos velocidad) y seguridad de los envíos permitan el acceso a estos servicios de manera global sin que este fenómeno se circunscriba a algunos países o áreas geográficas[17].

Además, las telecomunicaciones, los móviles con geolocalización, la generalización de internet velocidades impensables dan seguridad a la interacción. Además, se establecen, gracias a ellos, mecanismos reputacionales on line alternativos a los tradicionales y que resultan más fiables para amplias capas de la población al reducirse de manera drástica las asimetrías de información entre oferentes y demandantes que habían justificado muchas de las regulaciones pre-existentes que buscaban proteger a los usuarios ante esa disparidad.

La existencia de mecanismos financieros flexibles, seguros y baratos es otro de los elementos que deben considerarse para comprender la generalización del fenómeno que estamos analizando.

Este fenómeno se caracteriza por la innovación y los cambios inmediatos a medida que existen nuevas demandas que se cubren por ofertas que rápidamente se adaptan a la nueva sociedad, o incluso nuevas demandas que se adecúan a ofertas imaginativas realizadas por operadores que no requieren de grandes inversiones para entrar en el mercado.

11. Varios son los efectos pro competitivos que se han identificado derivados de la entrada de este nuevo modelo de oferta en el mercado[18].

En primer lugar, se incrementa el número de operadores lo cual conlleva ordinariamente un incremento en la cantidad derivado de la mayor variedad de la oferta. Este efecto conlleva la generación de precios más eficientes, fomento de la innovación (incluyendo métodos de pago, transporte o servicios o productos en sí) y mejoras en la calidad.

Se reducen también los costes de transacción ya que los costes de búsqueda y acceso a la mayor información son prácticamente nulos[19].

Estos nuevos modelos generalizan el acceso a las ventajas de la economía desde el lado de la demanda en el sentido de que la mayor variedad de oferta diversifica las opciones a disposición de los ciudadanos que acceden a posibilidades de máximo lujo, pero también más accesibles a capas de la sociedad que encontraban mayores dificultades para acceder a las ofertas tradicionales. Además, desde el lado de la oferta, estos nuevos modelos facilitan a un número elevado de personas ofrecer en el mercado productos y servicios que les permiten incrementar sus rentas sin necesidad de dedicarse profesionalmente a un determinado sector. De este modo, se permite una mayor distribución de las rentas y una adecuación de precios y calidades a las demandas sociales[20]. Todo ello genera una mejora de la eficiencia y competitividad de la economía.

Además, la existencia de una mayor trazabilidad de las transacciones, debida al uso de las tecnologías en la intermediación y en los pagos incrementa la transparencia y permite por tanto facilitar la tributación de las rentas derivadas de estos nuevos modelos de negocio lo que, nuevamente, redunda en ventaja para la sociedad y especialmente para las capas más desfavorecidas de población.

12. Este fenómeno se generaliza, fundamentalmente, en dos sectores: el transporte y el turismo. En ellos, la demanda es numerosa y muy variada. Por ejemplo, en el sector hotelero, pasa por personas que buscan experiencias de gran lujo a personas que buscan ofertas más ajustadas en precio que las de los hoteles tradicionales, pasando por personas con necesidades diferentes a las ofrecidas por los hoteles (familias con niños que buscan lugares de esparcimiento más amplias, grupos…).

En ambos sectores la oferta tradicional se enfrentaba a una regulación inflexible y no adaptada a las nuevas exigencias sociales, acreedora de situaciones sociales de mucho menor acceso a los servicios y, fundamentalmente, a la información; con barreras a la entrada en el mercado y al ejercicio una vez de entrar, que no permitían adecuar la oferta a las nuevas necesidades sociales. 

Por estas razones en estos casos se verifica una fuerte inversión de plataformas multinacionales que facilitan la interacción entre particulares y la entrada de operadores económicos que buscan maximizar su beneficio empleando este nuevo modelo empresarial. 

13. Ante esta realidad se activan varias alarmas económicas, jurídicas y sociales.

Económicamente se plantea en qué medida estas nuevas plataformas que nacen como respuesta alternativa a modelos monopolísticos que maximizaban sus rentas en perjuicio de los ciudadanos (por la reducción de la oferta y la subida del precio) pueden a su vez convertirse en monopolistas si expulsan del mercado a los operadores tradicionales y reproducir el mismo modelo de maximización de rentas propio de los modelos monopolistas[21].

Socialmente, se plantea que la disrupción de los nuevos modelos genera rupturas desde la perspectiva laboral (en la medida en que el derecho laboral no encuentra forma de proteger a los trabajadores en estos nuevos modelos) o desde la perspectiva urbanística (en la medida en que los nuevos modelos permiten el acceso de turistas a las ciudades en forma que puede ser masiva y afectar a los residentes)[22].

14. Por estas razones muchas son las voces que solicitan de la administración que intervenga modificando el régimen jurídico[23].

En unos casos, se solicita de la administración que modifique los regímenes jurídicos flexibilizando las exigencias de los oferentes incumbentes (es decir, los hoteles o alojamientos tradicionales o los taxistas y autobuses en muchos casos en régimen de concesión). Además, se plantea la desaparición de barreras de acceso de entrada y salida del mercado de los operadores de manera que la innovación y la rápida evolución de los nuevos modelos económicos evite la generación de monopolios de las plataformas y permita a los ciudadanos que sigan disfrutando del dinamismo de este fenómeno y de las novedades que genera la competencia en los mercados y a la economía las ventajas del incremento de competitividad que se deriva de la necesidad de los oferentes de mejorar sus productos y servicios en precio y calidad para hacerse atractivos a los usuarios.

En otros casos, se solicita de la administración que intervenga en dirección opuesta. Es decir, en lugar de solicitarle que fomente el acceso de nuevos operadores en el mercado, se le solicita que intervenga para proteger los mercados pre-existentes garantizando el rédito de las operadoras tradicionales o “repartiendo” el mercado de modo equitativo entre ellos y los nuevos entrantes.

Del mismo modo se requiere de la administración que garantice otros derechos de los ciudadanos como el derecho a la vivienda, al medio ambiente sonoro, a la privacidad, a la seguridad, a calidad de los servicios ofrecidos o a la protección de determinados modelos de negocio.

Las administraciones se cuestionan la necesidad de intervenir en su faceta de legislador y, en caso de hacerlo, se plantean la dirección que deben tomar los cambios normativos planteados.

La administración se sitúa por lo tanto ante un fenómeno novedoso que plantea evidentes ventajas para la sociedad y los ciudadanos en forma de mayor posibilidad de elección, innovación, mejora de la calidad y de los precios pero que rompe con la estructura vertical de los mercados generando fenómenos novedosos que alteran los equilibrios pre-existentes. 

2. Los principios de regulación económica eficiente. Los fallos de mercado

15. Ante esta situación, la intervención del sector público en los mercados debe partir de la consideración de los conocidos como principios de la regulación económica eficiente[24].

Estos principios suponen que la intervención de la administración tan solo está justificada en el caso de que se identifiquen fallos de mercado que sea necesario resolver o razones de imperioso interés general que deban salvaguardarse. Además, la administración debe motivar su actuación justificando en qué medida la misma resuelve el fallo de mercado o da respuesta a la razón de imperioso interés general; es decir, la administración debe acreditar que su intervención resulta necesaria[25].

En caso de que lo sea, debe poder acreditar que, de entre las posibilidades de actuación que se plantean, la seleccionada introduce el mínimo nivel de distorsión competitiva que sea posible; es decir, la actuación de la administración limitando la competencia en el mercado debe ser proporcional al objetivo de interés general que pretende conseguir.

Finalmente, las medidas deben aplicarse respetando el principio de no discriminación entre los agentes implicados.

16. Muy comúnmente se hace referencia a la existencia de fallos de mercado como base de la intervención administrativa y los mismos pueden clasificarse en varios tipos[26].

Uno de los fallos de mercado que más habitualmente se alegan en el análisis de la reacción administrativa frente a las plataformas de economía digital es la existencia de poder de mercado que se traduce en la capacidad de una o varias entidades para incidir sobre las variables relevantes del mercado, fundamentalmente los precios y la producción, reduciendo el bienestar general para maximizar el beneficio de la entidad que ostenta el citado poder de mercado.

Las barreras de entrada y salida del mercado generan un riesgo de poder de mercado que incluso pueden terminar en situaciones de monopolio que minimizan las ventajas para los consumidores y la sociedad[27]. Para evitar que el monopolista se apropie de las rentas extraordinarias que supone el monopolio y los recursos se asignen de manera justa en la sociedad, la intervención de la administración resulta necesaria.

17. Junto con el poder de mercado, la existencia de externalidades positivas (como la innovación, la investigación) o negativas (como la contaminación derivada de la producción) puede también generar ineficiencias en el mercado que exijan la intervención de la administración.

En estos casos, algunos de los efectos derivados de las transacciones no se reflejan directamente en el precio de mercado porque existen costes o beneficios que no reflejan el valor social de los bienes. Por eso la administración puede intervenir corrigiendo las disfunciones por medio de impuestos, subvenciones, multas u otros tipos de regulación.

18. Los problemas de asimetría de información entre consumidores y oferentes constituyen otro fallo de mercado porque quienes tienen que tomar decisiones de mercado no pueden acceder a toda la información necesaria para optar por las soluciones más eficientes en sus circunstancias[28]. Esta es la razón, por ejemplo, por la que tradicionalmente se justificaban las exigencias de estrellas en los hoteles establecidas por la regulación, las exigencias de estándares de calidad uniformes o las exigencias de certificaciones de seguridad.

19. Los denominados bienes públicos (como el alumbrado, la limpieza, la seguridad o el medio ambiente) en que no existe rivalidad en el consumo constituyen otro fallo de mercado que justifica la intervención de la administración. En estos casos nos encontramos ante situaciones en que, en ausencia de intervención de la administración no existe incentivo suficiente a la inversión óptima. Nadie siente suficiente incentivo a realizar esa inversión, dado que la que realice beneficiará a un número indefinido de personas que no han invertido para conseguir el bien o servicio.

20. Finalmente existen mercados denominados incompletos en los que la intervención de los operadores en situación de libre mercado no garantizaría la provisión de determinados bienes o servicios teniendo en cuenta los condicionantes que les acompañan (se trata de casos en que la administración puede intervenir para garantizar que los usuarios reciben suficiente oferta que, de otro modo, el mercado no proveería -véanse, por ejemplo, los seguros por desempleo-).

21. Ante cualquiera de estas situaciones la intervención de la administración puede resultar necesaria para proveer soluciones a la sociedad en casos en que la respuesta del mercado libre genera menos bienestar para los ciudadanos que la intervención administrativa.

Sin embargo, si los principios de buena regulación económica a que nos referíamos previamente no se aplican adecuadamente por la administración que toma la decisión de regular, sus decisiones privarán a los ciudadanos de las ventajas que supone la competencia sin generar ventajas de mayor entidad lo que supondrá un fracaso que sufrirán los ciudadanos[29].

La identificación de las razones de interés general que justifican la decisión administrativa y la ponderación de las ventajas e inconvenientes generados por las medidas limitativas de la competencia resulta una labor no exenta de dificultad.

En este proceso inciden factores diversos como la falta de información sobre variables del mercado y las preferencias sociales por parte del regulador, la búsqueda de rentas por parte de los operadores incumbentes o el excesivo peso de los lobbies que genera la denominada captura del regulador.

Estos factores pueden llevar a la adopción de decisiones ineficientes.

Estos son los parámetros que deben inspirar la reflexión que permita enjuiciar las reacciones de las administraciones españolas ante el fenómeno de la economía colaborativa.

El fenómeno afecta especialmente a sectores profundamente regulados y en los que los cambios sociales no se han tenido en cuenta por la normativa. Ante la inflexibilidad de las exigencias regulatorias, los cambios de las necesidades o demandas sociales y las posibilidades de negocio generadas por modelos alternativos a los tradicionales, se ha generado un fenómeno que se ha generalizado de manera global y transversal[30].

22. Las reacciones de las administraciones se han generalizado, tratando de dar respuesta a una demanda de importantes sectores sociales, aunque no resulta evidente que en todos los supuestos se haya atendido de manera suficiente al análisis que se apuntaba en las páginas precedentes.

Por ello procede a continuación analizar algunas de las respuestas de las administraciones y valorarlas desde una perspectiva de competencia[31].

III. La situación en España [arriba] 

1. Economía colaborativa, consumidores y turismo

23. El turismo es uno de los sectores donde la economía colaborativa ha encontrado un auge significativo. El acceso de amplias capas y diversas de la población al turismo ha generado un fuerte incremento de la demanda, así como una gran diversificación de la misma[32].

Además, las tecnologías han hecho desaparecer la fuerte asimetría de información que impregnaba este sector en que los consumidores, además, realizan demandas no reiteradas de manera muy frecuente por lo que la experiencia previa de las ofertas existentes no siempre resulta fuente relevante en la toma de información. Los nuevos sistemas de reputación on line ofrecen a los ciudadanos información que consideran fiable y establecen mecanismos de control de las irregularidades que no pasan por la administración pero que se muestran en muchos casos más eficientes que los públicos. La inmediatez y la transparencia que ofrece internet respecto de las calidades de las ofertas permite además a los usuarios realizar opciones de compra informadas lo que las convierte en más eficientes.

La existencia de plataformas digitales ha permitido la apertura de ofertas diferentes que se adaptan a nuevas exigencias de la demanda lo que a la vez ha permitido una mayor distribución de las rentas obtenidas por los alojamientos (de los titulares de los hoteles u alojamientos tradicionales a particulares que ofrecen sus viviendas en diversos modelos) así como una ampliación de las posibilidades abiertas tanto en calidad como en precio, lo que ha permitido a su vez, ampliar aún más la demanda[33].

Junto a estas ventajas, el nuevo modelo está generando cambios en las ciudades, dado que la existencia de turistas no se limita a las áreas en las que existe oferta hotelera tradicional, sino que se generaliza en zonas de las ciudades que hasta el momento eran fundamentalmente residenciales. Estas opciones producen cambios que afectan al alquiler ordinario de las viviendas, al mercado inmobiliario en sí mismo, a la ordenación urbanística, a la regeneración de determinadas zonas o al cambio de usos en otras a la convivencia vecinal y, sin duda, al mercado de la hostelería tradicional de manera extraordinaria[34].

Ante estas situaciones, muchas han sido las administraciones que han considerado que se genera un fallo de mercado ante el que su actuación está justificada y por ello comunidades autónomas y ayuntamientos se han lanzado a tratar de regular el fenómeno generando claras restricciones en la competencia y limitando el acceso al mercado.

Como veíamos en los párrafos precedentes, la regulación puede lícitamente generar limitaciones en la competencia siempre que se identifiquen razones de imperioso interés general que justifiquen las restricciones y que las medidas se adopten respetando los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación a que nos referíamos previamente. Elementos como el medio ambiente, o el urbanismo se ha considerado razones de imperioso interés general que pueden lícitamente restringir la competencia en un mercado. No así razones económicas que supongan la ventaja de determinados modelos de negocio respecto de otros.

La Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) antes de 2013 regulaba el arrendamiento por temporada y establecía libertad de las partes para la contratación de este tipo de viviendas, sin que estuviera previsto requisito alguno de comunicación previa de este tipo de actividad a la Administración.

En el año 2013 se realizó una modificación de esta norma que excluye de su ámbito de aplicación “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial” (artículo 5). Por ello, la regulación de estas viviendas pasa a ser considerada oferta turística y por tanto a ser competencia de las Comunidades Autónomas que han regulado profusamente la cuestión.

La normativa ha generado una categoría de “viviendas de uso turístico” y otra de “apartamentos turísticos”. Las viviendas de uso turístico son viviendas destinadas a uso residencial, que pertenecen o no a un particular y pueden encontrarse en una comunidad de vecinos. Los apartamentos turísticos están destinados al servicio de alojamiento y ocupan normalmente todo el edificio. Los apartamentos turísticos deben poseer una recepción, zonas comunes y se clasifican por categorías (indicadas con el número de llaves que se le asignan).

Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla la Mancha, Castilla León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, La Rioja, Comunidad de Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco ya han regulado la cuestión estableciendo limitaciones a la competencia muy relevantes con el objetivo declarado de tratar de conseguir obtener protección de derechos más relevantes.

Entre las limitaciones más habituales se encuentran algunas como la existencia de un registro que supone régimen de autorización en lugar de establecer tan solo la declaración responsable como establece la Unión Europea; la obligación de recoger el número de registro en la publicidad de las viviendas; la exigencia de estancias mínimas o máximas; la exigencia de determinar si el proveedor es particular o profesional; el establecimiento de metros mínimos o máximos; la prohibición o establecimiento de restricciones a la cesión por habitaciones de las viviendas; la exigencia de requisitos técnicos o equipamientos mínimos que no pueden considerarse justificados (calefacción, medidas de las camas; número de puntos de luz; persianas; tipo de limpieza; aire acondicionado, extintor, botiquín, vajilla, pechas, conexión wifi…); la exigencia de situar una placa identificativa en el exterior del edificio o del alojamiento; la atención telefónica 24 horas; moratorias en la concesión de licencias; restricciones en los usos del suelo; la existencia de hojas de reclamaciones, o la exigencia de ofrecer información turística.

Además de todas ellas, los ayuntamientos, en ejercicio de sus competencias urbanísticas han establecido también numerosas limitaciones en zonas, plantas de los edificios o números de apartamentos en cada edificio.

La diversidad de regímenes tiene como elemento común que, en general, las administraciones optan por sistemas limitativos de la oferta sin realizar estudios fundados sobre los efectos a medio y largo plazo que tienen las citadas decisiones en los ciudadanos.

Ante esta situación, las autoridades de competencia españolas se han lanzado a realizar diversos análisis de las implicaciones sociales y económicas de las medidas adoptadas tratando de incluir en el análisis realizado por administraciones y ciudadanos consideraciones complementarias a las aportadas por los operadores incumbentes (fundamentalmente lobbies hoteleros)[35].

24. La normativa de competencia española permite, en estos casos, dos respuestas complementarias, ambas dentro de la denominada promoción de la competencia.

La primera implica la realización de estudios que analizan cada una de las limitaciones y su adecuación con los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación que, como veíamos, integran los principios de buena regulación económica. Estos informes tienen el objetivo de poner en conocimiento de las administraciones la existencia de implicaciones económicas que deberían ser tenidas en cuenta en su toma de decisión normativa. Estos informes carecen de fuerza jurídicamente vinculante y buscan, por tanto, convencer a la administración y la ciudadanía de las ventajas que la competencia supone para la sociedad y concienciar de los costes de la no competencia para los ciudadanos.

La segunda vía de actuación de las autoridades de competencia, dentro de la promoción, entra en juego cuando la primera no ha tenido suficiente efecto y, por tanto, se ha aprobado una regulación limitativa de la competencia que, en opinión de la autoridad de competencia tiene efectos negativos para el interés general. En esos supuestos, la normativa española reconoce a las autoridades de competencia una herramienta de enorme efecto que es la impugnación ante los tribunales de actos administrativos o normas con rango inferior a la Ley.

En ejercicio de esta competencia, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha impugnado la normativa Canaria (basada en la LA/03/2015 Viviendas y apartamentos turísticos en Canarias). El Tribunal Superior de Justicia Canario estimó parcialmente el recurso planteado y anuló una de las restricciones más graves, como es la prohibición de que existan viviendas vacacionales en las zonas turísticas o de uso mixto.

Además, estableció que no era lícito prohibir el alquiler por estancias y suprimió la obligación de inscripción en el Registro con carácter previo al inicio de la actividad.

25. En el caso de Castilla y León (basada en la LA 02/2017 Viviendas turísticas de Castilla y León, el recurso fue también estimado parcialmente. En concreto, anuló la prohibición de cesión por habitaciones.

En el caso de Madrid (basada en la LA/05/2014 Apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid), se estimó parcialmente el recurso y se anuló la estancia mínima de 5 días.

El caso de Galicia es diferente ya que el Tribunal Superior de Justicia ratificó el Decreto 12/2017 aunque en este momento la Sentencia está recurrida ante el Tribunal Supremo.

2. Economía colaborativa, consumidores y transporte

26. El segundo sector en que la economía colaborativa ha generado una sonora disrupción en nuestra economía es el sector del transporte[36].

Las plataformas digitales han conseguido ofrecer a los ciudadanos la posibilidad de ofertar y recibir servicios alternativos a los tradicionales en este sector fuertemente regulado. La disrupción ha afectado tanto al transporte interurbano o internacional por autobús con plataformas que permiten compartir coches infrautilizados a particulares, como al transporte de personas en vehículos particulares fundamentalmente en ciudades con plataformas que hacen competencia al transporte tradicional con taxi[37].

Tanto las concesiones de transporte por autobús como las licencias de taxi cerradas en número y condiciones de prestación del servicio pudieron tener su razón de ser en un momento histórico en que el acceso de los ciudadanos a estos servicios estaba mucho más limitado por las circunstancias socioeconómicas.

Los cambios experimentados por nuestras sociedades y, una vez más, las posibilidades de intermediación, inmediatez y transparencia ofrecidas por las plataformas digitales han permitido la entrada de nuevas ofertas que han generado extraordinarias inversiones en todo el mundo en plataformas dedicadas a este tipo de servicios.

Nuevamente, frente a opciones de regulación que den entrada a estos modelos alternativos a los tradicionales, como ha sucedido en otros países del mundo, en nuestro caso se ha optado por el establecimiento de una regulación que mantenga la protección a los modelos clásicos de licencia con númerus clausus y concesiones de autobús sin comprobar si existen líneas en que el mercado podría prestar el servicio de manera libre con mayor eficiencia.

A. El transporte de personas en servicios urbanos de autotaxi o alquiler de vehículos con conductor

27. En el caso del transporte de personas y sus pertenencias en servicios urbanos o interurbanos, nuestra normativa se ha decantado por establecer la exigencia de una licencia que puede ser de taxi o de alquiler de vehículo con conductor (las denominadas VTC).

Estos servicios se califican por la Ley de Ordenación del Transporte terrestre (LOTT Ley N° 16/87) como de viajeros y por carretera; públicos, porque se realizan por cuenta ajena y media retribución económica (lo que evidentemente no implica que se trate de servicios públicos y el Tribunal Constitucional ha aclarado, en la STC 132/2001, de 8 de junio, que “la prestación del servicio de auto-taxi es una actividad económica privada, aunque intervenida y reglamentada”), y discrecional, es decir, se lleva a cabo sin sujeción a itinerario, calendario, ni horario preestablecido[38].

Dentro del sector del taxi, se diferencian tres formas diferentes de ofrecer el servicio. La contratación por medio de un gesto del usuario potencial a los vehículos que circulan por la calzada; la contratación por los usuarios del servicio en las paradas especificadas, y la contratación previa cita con los conductores a través de emisoras u otros medios telemáticos.

En los dos primeros supuestos nuestro sistema genera un monopolio en favor de los taxistas que determina las condiciones de la prestación. En ellos se establece una gran asimetría de información dado que las condiciones del servicio no son conocidas por el usuario (características del vehículo o del conductor y, en general, del precio). Dado que las posibilidades de elección del prestador del servicio (el taxista) son casi inexistentes, las características del servicio prestado no inciden en el número de clientes y por ello el incentivo a la mejora es escaso para el prestador.

En el caso de los servicios contratados con carácter previo, los usuarios incrementan, gracias a las nuevas tecnologías, su capacidad de elección real ya que pueden elegir entre diversos modos de oferta en forma de selección de la plataforma que presta el servicio o incluso de conductor concreto al que, gracias a las nuevas tecnologías, pueden no solo elegir, sino evaluar. Estas posibilidades de elección por parte de los usuarios generan los incentivos de mejora tanto en las plataformas como en las personas que prestan el servicio por lo que existen mejoras en precios y calidad de los servicios prestados.

Las VTCs, teniendo en cuenta el régimen existente en el ordenamiento jurídico español, tan solo pueden competir en este tercer modo de prestación de los servicios.

Según esta normativa, la realización de transporte de viajeros público (en el sentido previamente aclarado y recogido en la LOTT) requiere de una autorización habilitante de la Administración. El otorgamiento de estas autorizaciones tiene carácter reglado y sólo puede denegarse cuando no se cumplan los requisitos exigidos para ello. Sin embargo, tanto en el caso del taxi como en el de las VTC la regulación determinaba que se podían establecer limitaciones reglamentarias a las nuevas autorizaciones. Esta normativa establece además que las Comunidades autónomas pueden crear sistemas de autorización que no excedan del territorio de la autonomía correspondiente y todas las Comunidades Autónomas han asumido competencias exclusivas en materia de transportes por carretera intra-autonómicos que, en numerosas ocasiones se comparten con las competencias municipales. Sin embargo, en los casos de transporte supra-autonómico, la legislación corresponde al Estado.

La Ley N° 25/2009, de 22 de diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio produjo una muy relevante modificación al hacer desaparecer la habilitación al desarrollo reglamentario de la LOTT. Ello dejó sin soporte legal a algunos requisitos de acceso y ejercicio de la actividad de VTC que se seguían recogidos en el Reglamento de Ordenación del Transporte Terrestre y la Orden FOM/36/2008.

Ante esta situación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 declaró la nulidad de varios requisitos que se habían establecido a las VTC: local físico, número mínimo de vehículos y número mínimo de conductores. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2014 anuló los requisitos de potencia de los vehículos que se recogían en norma con rango de Orden Ministerial.

En esta situación la LOTT se modifica por la Ley N° 9/2013, de 4 de julio y vuelve a dar base legal para el desarrollo reglamentario lo que se realiza por medio del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre y su Orden Ministerial. Esta modificación suprime requisitos pre-existentes como la Obligatoriedad de disponer de garajes o lugares de aparcamiento; la necesidad de informe favorable del ayuntamiento para el otorgamiento de nuevas autorizaciones; la obligatoriedad de que los servicios sean contratados en las oficinas o locales de la empresa; la obligación de disponer de dos conductores por cada tres autorizaciones, y la prohibición de llevar publicidad. Sin embargo, reintroduce algunos requisitos que se habían anulado por el TS como la obligación de disponer de un determinado número de vehículos y algunas exigencias de potencia, dimensiones y antigüedad de los vehículos[39].

Además, se introducen limitaciones como la posibilidad de denegar la autorización si se considera un desequilibrio entre oferta y demanda; el otorgamiento de autorizaciones por vehículo y no por empresa, y la prohibición de circular con pasajeros sin un contrato de arrendamiento y ofrecer sus servicios circulando en las vías públicas en busca de clientes.

Posteriormente el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, establecía normas complementarias al ROTT, en relación con la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor. En el citado Decreto se limita la posibilidad de transmisión de las nuevas autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor durante dos años desde su adquisición y se establece la obligación de los conductores de comunicar a la Administración competente datos sobre los servicios contratados.

Todas estas modificaciones han sido objeto de impugnación por la CNMC ante el Tribunal Supremo al considerar que suponen un obstáculo a la competencia efectiva; una barrera al acceso al mercado de los nuevos operadores que tienen limitada la capacidad de comercialización de sus activos; dan una ventaja a los operadores anteriores, y considerar que supone una nueva barrera a la movilidad geográfica y una fuerte carga administrativa que vulnera los principios de proporcionalidad, eficacia y necesidad[40].

Este recurso ha tenido como consecuencia que el ejecutivo ha aprobado, en abril de 2018, por el procedimiento de urgencia un Real Decreto Ley, confirmado el 19 de mayo por el Congreso; es decir, una norma con rango suficiente para impedir la impugnación de la CNMC.

La limitación del número de licencias tanto de taxi como de VTC es la principal de las restricciones que avalan las normas vigentes en España. El número se determina por las administraciones teniendo en cuenta criterios de planificación como puede ser población, los servicios, el uso de las infraestructuras o incluso la garantía de suficiente rentabilidad de las licencias.

En el caso de VTC, esta limitación se encuentra determinada en función del número de taxis existentes en cada ciudad.

Los argumentos más comúnmente ofrecidos para continuar manteniendo o creando contingentes en las licencias se centran en la posible existencia de externalidades negativas sobre todo referidas a la polución y a la congestión de la vía pública; en la necesidad de garantizar un estándar de calidad en los servicios o en la reducción de la productividad media que se produciría como consecuencia de un exceso de entrada en el mercado lo que tendría consecuencias en la calidad del vida de los oferentes del servicio.

Si se analiza esta medida desde la perspectiva de la necesidad y la proporcionalidad, se puede comprobar cómo algunos no parecen cohonestarse con los principios de regulación económica eficiente. Por ejemplo, no parece que la administración deba garantizar la productividad de un determinado sector de la economía ni garantizar las inversiones realizadas por los particulares, del mismo modo que no lo hace en el resto de sectores de la economía. Respecto de los objetivos de garantía de la calidad, parece evidente que es precisamente la entrada de nuevos operadores, incluso el riesgo de que la misma suceda, la que ha permitido una mejora sensible en la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos. Respecto de los objetivos relacionados con la polución o la congestión, existen modelos que evitan los citados efectos negativos (establecimiento de limitaciones de entrada en las ciudades por números de placa, impuestos a los vehículos por circular en determinadas zonas…) que se han demostrado más eficaces y, fundamentalmente, más ajustados al objetivo pretendido, dado que los citados efectos nocivos los generan todos los vehículos incluyendo los taxis y los particulares, por lo que no parece razonable que la limitación afecte tan solo a uno o algunos de los causantes de los citados efectos.

El establecimiento de tarifas reguladas, la limitación geográfica, las limitaciones al uso de un vehículo por varios conductores, el establecimiento de horarios y régimen de descanso en un modelo de trabajo autónomo, la prohibición de arrendar, traspasar o ceder la explotación o el vehículo; la necesidad de que las autorizaciones se otorguen por vehículo y no por empresa; la obligación de contratación previa de los itinerarios realizados por VTC o de los trayectos de taxi con precios no regulados son limitaciones a la competencia respecto de las que no se ha acreditado la necesidad y por tanto no pueden considerarse proporcionales a la consecución de objetivos de protección de interés general tal como exigen los principios de buena regulación y la normativa de la Unión Europea con el objetivo de proteger a los ciudadanos y ofrecerles mejores servicios y a mejores precios.

B. El transporte de personas en servicios interurbanos

28. Finalmente, cabe referirnos a la regulación de las concesiones de transporte por carretera[41].

La regulación actual del transporte basada en el modelo de concesiones cierra la posibilidad de que operadores diferentes del concesionario puedan prestar el servicio durante el periodo de duración del contrato (gracias a la regulación de la Unión Europea en general 10 años).

Dado que, como sucede en toda situación de monopolio, este cierre de mercado genera un riesgo de existencia de obtención de rentas monopolísticas, la administración debe velar porque el adjudicatario de los contratos sea el más eficiente y porque las rentas obtenidas no puedan considerarse excesivas.

Por ello, en la redacción de los contratos de concesión debe garantizarse que la duración esté relacionada con el período de recuperación de inversiones y no vaya más allá y con que exista una auténtica competencia “por el mercado” eliminando las barreras de entrada y la información asimétrica entre oferentes o cualquier medida que favorezca al operador incumbente frente a los posibles entrantes.

Desde un punto de vista de competencia y regulación económica eficiente, la opción por este tipo de contratos de gestión debería ser excepcional y solo producirse en los casos en que se acredite la existencia de fallos de mercado que impidan la prestación del servicio en condiciones de competencia. La opción general, dado que es la más alineada con el interés general, debería ser la liberalización de los servicios para conseguir las ventajas inherentes a la competencia.

29. Sobre esta posible modificación se ha pronunciado recientemente la comisaria europea de Transporte, la eslovena Violeta Bulc.

El pasado noviembre, la Comisaria propuso reformar el reglamento que regula el transporte de pasajeros por carretera en la Unión Europea, en vigor desde 2007. En su propuesta la Comisaria señala que los sistemas basados en el monopolio, como el español, son legales con la regulación actual, siempre que los gobiernos demuestren que sirven para prestar un servicio en unas condiciones que el mercado no ofrecería por sí mismo. Por ello ha realizado una propuesta que supone permitir la libre competencia en todos los trayectos de más de 100 kilómetros y solo mantener monopolios u otras formas de subvención en líneas de menor recorrido. De este modo, las líneas que vinculan poblaciones más reducidas o pobladas por mayores recibirían ayudas para asegurar la prestación de servicio público pero las líneas rentables se prestarían en régimen de competencia. El preámbulo de la propuesta se pronuncia manifestando que esta modificación bajaría los precios del transporte y aumentaría la oferta de servicios; más personas utilizarían el autobús y menos su coche para viajar; se reducirían los accidentes y la contaminación por lo que el incremento del bienestar general se vería asegurado.

IV. Conclusiones [arriba] 

30. Bajo la denominación “economía colaborativa” se han introducido en nuestra sociedad nuevos modelos de oferta de productos y servicios que -si bien comenzaron empleando alternativas al comercio tradicional y basándose fundamentalmente en el trueque- han mutado naturalmente a englobar intercambios lucrativos ofrecidos por empresas o particulares. La característica que vincula a estas realidades es la utilización de bienes infrautilizados y la intermediación de plataformas de varias caras que han alterado los elementos fundamentales del mercado rompiendo estructuras tradicionales y equilibrios entre operadores y abriendo oportunidades impensables para los ciudadanos. Desde una perspectiva de competencia, la apertura de nuevas ofertas supone ventajas innegables que no deben ser frenadas por la administración independientemente de que quien las ofrezca reciba o no beneficios directos en la transacción e independientemente de que se trate de particulares u operadores económicos en sentido estricto. 

31. La sociedad se enfrenta a nuevas opciones que han venido a alterar los equilibrios tradicionales entre oferentes y demandantes de servicios y ante esta realidad se han suscitado innumerables controversias que deben ser analizadas desde perspectivas jurídicas, económicas y sociológicas sin perder de vista que la administración debe salvaguardare el interés general en sus tomas de decisión.

El análisis previamente realizado por permite considerar que no existe en España una conciencia social que ponga en valor las ventajas que la competencia genera para la generalidad de los ciudadanos.

Eso hace que las administraciones adopten decisiones cortoplacistas que no toman en consideración algunos de los mandatos o recomendaciones de la Unión Europea y las tendencias mundiales que acreditan que una mayor competencia en estos mercados genera ventajas para los receptores de los productos y servicios en forma de mejoras de calidad, incremento de la oferta, innovación, creación de empleo y bajadas de precios.

La sociedad, sobre todo los más jóvenes, no parece estar dispuesta a mantener modelos tradicionales que suponen ventajas a determinados grupos empresariales, pero limitan la capacidad de opción de los usuarios.

La tecnología genera ventajas para los ciudadanos a las que no es razonable renunciar sin establecer beneficios alternativos claros que afecten a la generalidad de la sociedad.

Es imprescindible realizar análisis de los costes de la no competencia que ayuden a convencer a la sociedad de las ventajas que suponen los modelos abiertos que no establecen barreras de entrada y salida del mercado.

Las labores de promoción de la competencia y divulgación de los valores que representa deben ir acompañados de análisis de los costes de las medidas propuestas por las administraciones y deben ser convincentes para cambiar la tendencia de regulación existente en nuestro entorno y conseguir mayores ventajas para la sociedad.

Las administraciones deben reaccionar con cautela a las novedades ofrecidas por las nuevas tecnologías para garantizar la protección de los ciudadanos ante situaciones de monopolios (tradicionales o creados por los nuevos operadores) y abuso de posiciones de dominio, sin frenar los cambios estructurales que generen bienestar y crecimiento.

La principal conclusión de este análisis radica en que toda intervención administrativa que no genere respuestas de mayor eficiencia ante fallos de mercado identificados y en que se haya verificado y acreditado la existencia de una intervención necesaria y proporcional, podrá considerarse un fallo de la administración. La complejidad radica en las valoraciones que requiere el citado análisis son extraordinariamente elevadas y no exentas de controversia normativa e incluso política. De ahí la elevada conflictividad que rodea este fenómeno y a la que esta reflexión pretende contribuir.

 

 

Notas [arriba] 

*Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Deusto. Consejera en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. maria@canedo.org

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[10] ARAGÓN CÁNOVAS, F. J., Núñez Villanueva, V., “Las plataformas de economía colaborativa como una tendencia que fomenta el turismo colaborativo” en Congreso Internacional de Turismo para todos, Madrid, 2015, mantienen que «no se trata de que los usuarios no compren nada, se trata de que no tengan que comprarlo todo».
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[35] ARAGÓN CÁNOVAS, F. J., Núñez Villanueva, V., “Las plataformas de economía colaborativa como una tendencia que fomenta el turismo colaborativo” en Congreso Internacional de Turismo para todos, Madrid, 2015.
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[41]  VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia, "Competencia y prestación de servicios de transporte público interurbano de viajeros por carretera" en Derecho de la competencia y regulación en la actividad de las administraciones públicas. Ed.  Civitas; Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2011, págs. 285 a 318.