Desde inicios de este siglo, la tutela cautelar[2] ha desempeñado un papel protagónico en la discusión doctrinal sobre las necesidades de una respuesta jurisdiccional rápida y eficiente, ante el endémico colapso de la justicia civil, no solo en España, sino también en Europa y en Iberoamérica. Se ha querido, en muchos casos, explorar y exprimir al máximo las posibilidades y potencias que las medidas cautelares han ofrecido, para garantizar los derechos de los justiciables, dando seguridad a los mismos sobre la eficacia del eventual fallo procesal.
En este fenómeno evolutivo, la doctrina y los ordenamientos iberoamericanos, con especial protagonismo de Argentina y Brasil, han estado siempre a la vanguardia de los más diversos planteamientos doctrinales y legislativos, incorporando o dando una vuelta de tuerca a las instituciones cautelares y las nuevas formas de tutela urgente. Al otro lado del Atlántico, tanto el legislador, como la doctrina, han sido mucho más tímidos, a la hora de aceptar estos fenómenos, aunque, como veremos, algunos de ellos se van abriendo paso o van apareciendo manifestaciones de los mismos.
Estas líneas pretenden servir como reflexión y resumen de la mirada que, desde la doctrina española[3], se tiene de la tutela cautelar en el proceso civil, con especial atención a la influencia que los ordenamientos iberoamericanos, con los que siempre ha existido un constante y fructífero intercambio y unas bases culturales comunes.
II. La revisión de la instrumentalidad como característica esencial de la tutela cautelar [arriba]
La relevancia conceptual y práctica del tercer tipo de tutela jurisdiccional, junto a las asentadas tutela declarativa y tutela ejecutiva, no ha sido siempre compartida o defendida por la doctrina procesalista[4], aunque ha ido avanzando progresivamente desde los primeros enunciados de Wach y Chiovenda[5], hasta la decisiva sistematización de Calamandrei.[6] Efectivamente, el maestro florentino señaló que la provisionalidad de las resoluciones cautelares era un dato insuficiente para su diferenciación completa de otras formas de tutela, de manera que será su finalidad o función la que distinga lo cautelar del resto de manifestaciones: su instrumentalidad frente a un proceso declarativo o ejecutivo, puesto que “nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva”.[7]
Esta construcción de Calamandrei, poniendo la instrumentalidad como el eje central, sobre el que se articula lo cautelar, tuvo una fuerte influencia en las elaboraciones posteriores sobre la tutela cautelar, extendiéndose por escuelas jurídicas europeas e iberoamericanas, de la mano de diferentes profesores que expandieron la noción de instrumentalidad como elemento central y decisivo del sistema cautelar. Así, por ejemplo, en España, la idea entró de la mano de Guasp[8] y luego, tuvo reflejo en otros destacados procesalistas como Carreras[9], Serra Domínguez[10], Ortells Ramos[11], etc. En la doctrina italiana, las ideas anteriores pasaron a Liebman[12], con gran influencia tras su exilio en Brasil, o por poner ejemplos más actuales, a Proto Pisani.[13]
Esta concepción centrada en la instrumentalidad ha encontrado plasmación en el más reciente Código Procesal Civil Español, la Ley Nº 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante), en especial, en los arts. 726.1.1ª y 730.2.[14] En el primero de ellos, al señalar las características que deben reunir las medidas cautelares, señala que una medida deberá “ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”; por lo que se vincula, sin lugar a duda, la tutela cautelar con un proceso declarativo o ejecutivo principal.[15] El segundo, por su parte, establece como regla general que las medidas cautelares se deben solicitar con la demanda, aunque por motivos de urgencia y necesidad, podrán solicitarse con anterioridad, pero será imprescindible iniciar el proceso declarativo en un plazo de veinte días para que dichas medidas mantengan su vigencia.[16]
Junto a esta posición, que podríamos calificar como más tradicional, algunos sectores han propuesto una revisión de la idea de instrumentalidad, impulsando la noción de instrumentalidad atenuada[17], moderando la concepción clásica, pero sin abandonarla totalmente. Bajo esta denominación, se ha recogido la posibilidad de mantener los efectos y la vigencia de la tutela cautelar ante causam, sin supeditarla al entablamiento de un proceso principal posterior sobre el fondo del asunto. Dicha terminología trae causa de la reforma de la legislación societaria italiana de 2003 (Decreto Legislativo Nº 5, de 17 de enero)[18], en la que se incluyó la posibilidad de que las medidas cautelares adoptadas antes del inicio del proceso no devengan ineficaces, aunque no se interponga la demanda o se continúe con el proceso. Se mantendría su vigencia, incluso si decayese el proceso sobre el fondo del asunto, si las circunstancias que motivaron su adopción continuasen, pero en todo caso, la resolución que adoptase esas medidas sería siempre modificable, sin fuerza de cosa juzgada alguna y no invocable en otro procedimiento.
Este régimen peculiar para el ámbito de las controversias en materia societaria se amplió, posteriormente, para todo tipo de procesos civiles, mediante la reforma operada en el Codice de Procedura Civile italiano, por la Ley Nº 80, de 14 de mayo de 2005. Efectivamente, la reforma del art. 669-octies, párr. 6º, en los supuestos en que se haya adoptado una medida ante causam, que anticipe los posibles efectos de una sentencia favorable, no será imprescindible iniciar un proceso declarativo para mantener la vigencia de estas, aunque podrán modificarse en cualquier momento posterior.[19] De esta manera, se relaja el tradicionalmente imprescindible vínculo entre medidas cautelares y proceso declarativo, por cuanto estas podrán mantener su vigencia, sin la existencia de este, aunque siempre sometidas por la idea de provisionalidad, pues la resolución cautelar podrá modificarse en cualquier momento y no tendrá efecto de cosa juzgada.[20]
Igualmente, se han formulado otras propuestas, en las que se modifica la tradicional relación entre el proceso cautelar y el proceso principal y, por tanto, se altera la clásica configuración de la instrumentalidad. En este sentido, la propuesta es que, en los supuestos de tutela cautelar ante causam, se invierta el deber de iniciar el proceso. Esto es, una vez decretadas las medidas cautelares, el solicitante de estas no estaría obligado a iniciar un proceso declarativo para mantener la vigencia de la tutela cautelar, aunque podría hacerlo para consolidar la resolución obtenida y, eventualmente, tratar de convertirla en definitiva. Será el sujeto pasivo de la tutela cautelar el que, si lo cree necesario, inicie el proceso para llegar a una sentencia favorable a sus intereses y eliminar la resolución cautelar.[21]
En líneas generales, sin perjuicio de detenernos posteriormente sobre esta cuestión, la doctrina española ha sido poco permeable a las propuestas más avanzadas de tutela cautelar, como pueden ser la tutela anticipatoria o la tutela autosatisfactiva, pese a que en la seminal obra de Calamandrei, ya se encontraba un reconocimiento expreso de que las medidas cautelares podían resultar en una anticipación de la tutela, como veremos más adelante.
III. Una reflexión sobre los presupuestos de la tutela cautelar [arriba]
Pese a algunas minoritarias voces discordantes, cualquiera que se aproxime a la doctrina -e incluso a las normas-, que ha estudiado o expone la tutela cautelar, tropezará inevitablemente con dos presupuestos que se repiten invariablemente: el fumus boni iuris y el periculum in mora. Muy frecuentemente, aparecerá la caución o fianza por parte del solicitante y, menos habitualmente, la proporcionalidad.
En nuestra opinión, sobre la caución, sin embargo, creemos que esta opinión no es acertada, pues, en realidad, el órgano judicial, en el momento de admitir o rechazar una pretensión cautelar, únicamente, se debe detener a analizar la concurrencia de los otros presupuestos anteriormente citados y, si se encuentra ante ellos, procederá a su otorgamiento. Lo que realmente sucede es que la ejecución de la medida cautelar se encuentra condicionada a la previa constitución de una caución. Por tanto, se puede decir que más que un presupuesto para la adopción de medidas cautelares, la caución constituye un requisito para la efectividad y ejecución de esta.[22]
Nos proponemos, a continuación, examinar o plantear algunas cuestiones sobre estos presupuestos, intentando plantear alguna visión novedosa sobre los mismos.
III.1. El fumus boni iuris: juicio de probabilidad o juicio de apariencias.
En primer lugar, respecto del fumus boni iuris, este mayoritariamente se ha entendido como la acreditación, por parte del solicitante cautelar, de cierto grado de probabilidad, verosimilitud o apariencia de la prosperabilidad de la pretensión que se ha formulado en el proceso principal.[23] En todo caso, el convencimiento del órgano judicial no podrá ser total, solo parcial o sumario, pues aquella únicamente puede alcanzarse después de la celebración de prueba plena que tan solo tiene lugar en el proceso declarativo. Debemos señalar que hemos observado dos inclinaciones fundamentales, a la hora de delimitar en qué consiste este presupuesto.
La primera de las posiciones entiende el fumus boni iuris como un juicio de probabilidad, verosimilitud, fundabilidad o prosperabilidad, respecto de la pretensión principal introducida por el actor en el proceso. Partiendo de la obra de Calamandrei, que entendía que: “la cognición cautelar se limita […] a un juicio de probabilidades y de verosimilitud”, de manera que, “en sede cautelar, basta que la existencia del derecho aparezca verosímil […], que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”[24], una amplia mayoría de la doctrina[25] ha aceptado que este presupuesto se trata de un juicio de probabilidades o de verosimilitud. Así, se ha señalado que sería necesario algo más que una mera posibilidad del derecho[26], o bastaría con un juicio de probabilidad o verosimilitud[27], o alcanzar un término medio entre la incertidumbre y la certeza del derecho, ofreciendo indicios de probabilidad de este.[28]
Sin embargo, hemos observado cierta confusión o un empleo un tanto aleatorio de las ideas de posibilidad, verosimilitud o probabilidad, elaboradas por Calamandrei.[29] Se trataba de una aproximación graduada hacia lo verdadero, pues: “quien dice que un hecho es verosímil, está más próximo a reconocerlo verdadero que quien se limita a decir que es posible; y quien dice que es probable, está todavía más avanzado que quien dice que es verosímil, ya que va más allá de la apariencia”.[30] Es decir, entre los que definen de la manera anteriormente descrita, el fumus boni iuris, hay cierta indefinición o poca claridad entre el empleo de estos términos, que se intercambian indistintamente, sin que parezca clara cuál es la intensidad de la convicción necesaria del juez para adoptar la tutela cautelar solicitada.
La segunda de las posiciones parte de considerar que el juicio de probabilidades que supone la anterior propuesta podría llevar a una confusión por parte del órgano judicial entre la cuestión tratada en el proceso cautelar y la cuestión que debe decidirse en el proceso principal.[31] Principalmente sostenida por Serra Domínguez, la necesidad de evitar que el órgano judicial prejuzgue el fondo de la cuestión, a la hora de examinar la petición cautelar, lleva al mismo a plantear que el órgano judicial deberá efectuar, meramente, un juicio de apariencias.[32] Es decir, ante la imposibilidad de realizar una prueba y cognición plenas en el momento cautelar, bastará con una apariencia de la certeza del derecho del solicitante, que se concretaría en que si el órgano judicial, al examinar el petitum cautelar y el principio de prueba aportado por las partes, llegase a la conclusión de que, salvo que existan otros hechos que pudiesen desvirtuarlos, sería necesario declarar la existencia del derecho. O dicho de otra forma, prescindiríamos de un juicio de probabilidad y pasaríamos a un juicio prima facie, donde la tutela cautelar se otorga a aquellas situaciones que aparecen a primera vista, con el principio de prueba del que el órgano judicial dispone en ese momento, como jurídicamente tutelables.[33]
La elección entre una u otra opción no es, a nuestro entender, una simple discusión o elección lingüística, sino que entendemos tiene sus repercusiones, en cuanto a un posible prejuzgamiento del fondo por parte del órgano judicial, sobre la que ya advierte, en la legislación española, el art. 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, en nuestra opinión, el prejuzgamiento será inevitable desde el primer momento en que el juez entra en contacto con el asunto, de manera que lo que debemos buscar es que la intensidad de este sea tal que, aun existiendo ese prejuzgamiento, el mismo no condicione el sentido del eventual fallo sobre el fondo. Esta cuestión del prejuzgamiento y condicionamiento del fallo de origen cautelar sí ha sido estudiado y tratado con mayor amplitud en el ámbito del proceso penal, donde en líneas generales, se ha excluido al juez que participa en la decisión sobre medidas cautelares del posterior juicio oral.[34] En el ámbito del proceso civil, la cuestión ha pasado más desapercibida, con opiniones que van desde aquellos que consideran que el conocimiento del juez es tan leve que su imparcialidad no se pone en riesgo, hasta aquellos que entienden que ese riesgo existe y es cierto, especialmente, en aquellas medidas que supongan una mayor invasión de los derechos e intereses del demandado[35], como podría ocurrir en algunas formas de tutela cautelar, como las medidas anticipatorias[36] o autosatisfactivas.
Ante ese riesgo de prejuzgamiento, quizá la opción más garantista sería proponer que órganos judiciales diferentes conozcan de la tutela cautelar y de la tutela declarativa. Sin embargo, conscientes de lo poco operativo de esta opción en la práctica, entendemos que lo más conveniente sería optar por la segunda de las posiciones propuestas respecto del fumus boni iuris. Es decir, que el mismo consista en un enjuiciamiento de primeras impresiones o prima facie, de manera que el juez se limite a evaluar si, con los elementos que hasta ese momento ha aportado el solicitante de la tutela cautelar, podría conceder al demandante lo solicitado, lo cual supondrá una menor inmersión del órgano sobre el fondo del asunto.
III.2. El periculum in mora: entre la infructuosidad y el retardo
El segundo de los presupuestos indubitados, el peligro de daño por la demora procesal, suele caracterizarse como aquel conjunto de riesgos que pueden amenazar la efectividad de la eventual sentencia del proceso principal y que la cautela pretende evitar.[37] Habitualmente, partiendo de la obra de Calamandrei, se viene distinguiendo entre dos formas de peligro dentro de este presupuesto. Por un lado, el llamado peligro de infructuosidad; por otro, el denominado peligro de retraso.[38] El peligro de infructuosidad se justifica en una posible conducta del demandado durante el desarrollo del proceso, temiendo que realice actos que supongan una merma o imposibiliten la eficacia de una eventual sentencia condenatoria.[39]
Por su parte, el peligro por el retardo será aquel que aparece simplemente por la pendencia de un proceso, con independencia de la conducta procesal o extraprocesal del resto de sujetos del proceso.[40] Es decir, el solo paso del tiempo va a suponer perjuicios para el interés del demandante, que verá disminuido su grado de satisfacción con una sentencia estimatoria, a medida que vaya pasando el tiempo sin obtenerla, resultando más ineficaz para la tutela de sus intereses.[41]
Entendemos que, sin que sea necesariamente una relación o asociación cerrada, aquellas medidas cautelares de efectos meramente conservativos podrán ser más eficaces frente al peligro de infructuosidad, de manera que impidan que el demandado transforme la realidad impidiendo la efectividad de la sentencia.[42] En cambio, las tutelas cautelares de carácter anticipatorio serán adecuadas para atajar aquellos supuestos en los que el peligro provenga únicamente por la mora procesal, es decir, por el retraso en recibir la tutela jurisdiccional sobre el fondo del asunto, puesto que adelantando total o parcialmente el contenido de la sentencia, se resolverá ese posible perjuicio a los intereses del actor.[43]
En definitiva, en cuanto al periculum in mora, deberá ponerse especial énfasis en atajar y proteger a los sujetos procesales, frente a la disminución de la eficacia, por el mero paso del tiempo que se produce en el proceso, de manera que será necesario potenciar las medidas anticipatorias, aptas para atajar este tipo de peligro.
III.3. La proporcionalidad como presupuesto de la tutela cautelar
Una de las propuestas que entendemos más necesaria es la afirmación, clara y sin dudas, del principio de proporcionalidad, como uno de los presupuestos de la tutela cautelar, es decir, como uno de los elementos que el órgano judicial deba examinar y verificar su concurrencia, antes de conceder al solicitante, la medida cautelar solicitada.
El principio de proporcionalidad podría funcionar, así, como un contrapeso y factor de protección del sujeto pasivo de la cautela, frente a las nuevas formas de tutela anticipatoria y autosatisfactiva, más agresivas con su esfera de derechos e intereses que las medidas cautelares más tradicionales. Y es que no podemos desconocer que en la decisión cautelar, no solo está en juego la protección de los intereses del demandante, sino también los propios derechos del demandado que soporta la medida cautelar, tanto aquellos de naturaleza patrimonial, como los constitucionalmente reconocidos de defensa y afines, recogidos en el art. 24 CE.[44] En este caso, la proporcionalidad serviría como elemento atemperador necesario para conjugar y equilibrar estas dos posiciones contrapuestas: el derecho a la tutela cautelar, que garantice la efectividad de la eventual sentencia favorable, por un lado; la minimización de las lesiones de la esfera jurídica de la parte pasiva de la medida, antes la posibilidad de que la resolución final sea favorable a esta parte, inicialmente constreñida.
Hasta ahora, la proporcionalidad ha sido el vehículo teórico utilizado por la dogmática del Derecho público, penal y administrativo fundamentalmente, para producir una adaptación de las normas a la justicia del caso concreto, examinando a su luz, aquellas medidas o disposiciones limitativas de los derechos de los ciudadanos.[45] Este empeño no ha sido meramente dogmático o teórico, sino también ha sido uno de los cánones interpretativos empleados con más frecuencia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[46], -y posteriormente, por el Tribunal Constitucional Español-, a la hora de ponderar las limitaciones en los derechos de los ciudadanos, para la consecución de un fin legítimo en un Estado democrático. Si bien el TEDH no ha sido muy dado a elaboraciones teóricas de dicho principio de proporcionalidad, la doctrina ha venido distinguiendo tres elementos, en los que descomponer el mismo, a saber: adecuación, necesidad y proporcionalidad sensu stricto.[47] La adecuación exige que una medida restrictiva de derechos debe ser apropiada u oportuna para alcanzar un objetivo propio de una sociedad democrática; la necesidad (o exigibilidad) supone que no exista una medida menos invasiva, pero igual de eficaz, para conseguir el objetivo propuesto; la proporcionalidad stricto sensu supondría conseguir un justo equilibrio entre los dos intereses en juego: por un lado, los que se pretenden proteger con la medida restrictiva de derechos; por el otro, los que se afectan con dicha medida.
En el ámbito del Derecho Procesal, el principio de proporcionalidad ha tenido una operatividad notable en el ámbito del proceso penal.[48] En efecto, a la hora de exponer las medidas cautelares personales en el proceso penal, la mayoría de la doctrina procesalista española ha considerado como una de las características, requisitos o elementos esenciales de la prisión provisional, el principio de proporcionalidad, que debe informar, tanto su regulación, como su aplicación.[49]
Por el contrario, y pese a la señalada tendencia expansiva en la aplicación del principio de proporcionalidad, salvo algunas excepciones, la afirmación del principio de proporcionalidad como un requisito, presupuesto o elemento necesario en la tutela cautelar civil, no está tan extendida o generalizada como hemos señalado en el proceso penal.[50] Aun así, en las normas procesales civiles españolas, encontramos salpicados diferentes menciones a los elementos que constituyen el principio de proporcionalidad. Por ejemplo, el art. 721.1 LEC, señala que se podrán solicitar las medidas necesarias, para asegurar la efectividad de la tutela judicial; o el art. 726.1.1º LEC determina que las medidas que puede adoptar el juez deberán ser exclusivamente conducentes a asegurar la tutela, disposiciones que son ejemplo de la idea de adecuación. Respecto de la noción de necesidad, al enumerar las características de las medidas cautelares, el art. 726.1.2 LEC dispone que la medida acordada no sea susceptible de ser sustituida por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado; igualmente, al cerrar la enumeración de las medidas concretas, se incluye una cláusula de numerus apertus, permitiendo que se incluyan todas aquellas medidas imaginables necesarias para asegurar la efectividad. Finalmente, respecto de la idea de proporcionalidad en sentido estricto, el art. 746.2 LEC, para determinar la caución sustitutoria, determina que se tendrá en cuenta, si la medida a sustituir supondrá un gravamen desproporcionado para el que ofrece tal caución.
Adicionalmente, al considerar la regulación particular de alguna de las medidas cautelares en concreto, se recoge con claridad, parte del principio de proporcionalidad. Por ejemplo, respecto del embargo, el art. 727.1.II LEC señala que podrá adoptarse por parte del órgano judicial, si resultase una medida idónea y no susceptible de sustitución por otra de igual o superior eficacia, pero menor onerosidad.
Incluso, en otros elementos de la regulación, podemos ver vestigios, aunque quizá menos explícitos que los anteriores, de los elementos que constituyen el principio de proporcionalidad, como por ejemplo, en la regulación de la modificabilidad de la tutela cautelar o principio rebus sic stantibus. Dicha idea señala la necesidad de modificar la tutela cautelar del caso concreto, si se alterasen los hechos o circunstancias que justificaron la medida, de manera que, si alguna de esas variaciones afectase la proporcionalidad de la medida respecto de las partes, entendemos, en coherencia, con señalar la proporcionalidad como presupuesto, que será necesario modificar la medida para seguir respetando dicho canon y mantener el equilibrio entre los derechos de las partes litigiosas.
Finalmente, cabe plantearse si el principio de proporcionalidad puede condicionar o alterar el deber de congruencia del órgano judicial. Esto es, si el órgano judicial podrá adoptar alguna medida cautelar distinta de las expresamente solicitadas por las partes, por razón de que estas no cumplan con los estándares propios de este canon. Este escenario, que ya ha sido examinado en alguna ocasión[51], podría llegar a suponer un desconocimiento o postergación del resto de los principios rectores del proceso civil, de manera que la proporcionalidad puede llevarlos a ignorar la necesidad de congruencia entre la resolución cautelar y el petitum de las partes, necesidad que aparece anclada en principios tan esenciales, como el dispositivo y los de defensa, audiencia y de contradicción. Esto nos lleva a concluir que podemos aceptar que la congruencia sea atemperada o moderada por el principio de proporcionalidad, permitiendo al órgano jurisdiccional adoptar medidas menos gravosas que las solicitadas, pero debiendo posibilitar una audiencia a las partes afectadas por este cambio postulado ex officio.
IV. Las nuevas fronteras de lo cautelar: medidas anticipatorias y autosatisfactivas desde la perspectiva española [arriba]
IV.1. Ideas generales sobre estas nuevas formas de tutela
Ya hemos señalado, en la introducción de este trabajo, el proceso de transformación, que ha resultado en un notable protagonismo, de la tutela cautelar en las últimas tres décadas. Ese proceso de transformación ha llevado a intentar, mediante la tutela cautelar o instituciones afines a la misma, dar satisfacción, adelantándose a la decisión final, a las pretensiones del actor. Como ha señalado Berizonce, se ha producido un “fenómeno de expansión de las clásicas medidas cautelares y su transmutación como verdaderas tutelas urgentes, anticipatorias y satisfactivas”.[52]
En esta nueva concepción, mediante las llamadas medidas anticipatorias o autosatisfactivas, se rompe o se flexibiliza, en nuestra opinión, con muchas de las notas y caracteres esenciales de la configuración tradicional de la tutela cautelar, ignorando ideas fundamentales, como la instrumentalidad o la provisionalidad. Aunque estas nociones han tenido desde largo tiempo, notorios detractores[53], la posibilidad de anticipar los efectos de la decisión final a través de la tutela cautelar se viene planteando o suscitando desde los momentos iniciales de las instituciones cautelares. Efectivamente, Calamandrei, a la hora de clasificar las diferentes formas en que se manifiestan las medidas cautelares, incluye aquellas que sirven de anticipación de providencias decisorias, que consisten en “una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario”[54], siendo este tipo de tutela adecuada para atajar el peligro por la tardanza que mencionamos anteriormente.
Si bien algunos sectores de la doctrina italiana entendieron que los provvedimenti d’urgenza del art. 700 del Codice di Procedura Civile amparaban perfectamente este tipo de tutela anticipatoria[55], la verdadera explosión de esta clase de tutelas llegó con la reforma del proceso civil brasileño de 1994[56], que se ha consolidado en el más reciente Código de 2015.[57] Posteriormente, han ido sumándose otros ordenamientos iberoamericanos a esta tendencia. Esta corriente ha sido especialmente intensa en Argentina, donde ha tenido un amplio acogimiento entre la doctrina del país[58], la idea de las medidas anticipatorias y de la tutela autosatisfactivas, y han sido recogidas en algunas propuestas prelegislativas[59] de origen académico, llegando, finalmente, a aparecer reconocidos en normas procesales civiles de algunas provincias, como el Chaco o Corrientes. En todo caso, aunque las innovaciones legislativas no han sido de especial relevancia, el desarrollo, tanto jurisprudencial, como doctrinal de las medidas anticipatorias o autosatisfactivas, ha sido amplia y constante desde mediados de la década de 1990.
En el caso de las medidas anticipatorias, se han entendido como aquellas que suponen la satisfacción total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de un retardo en la satisfacción, puedan derivarse perjuicios irreparables para la misma.[60] En este supuesto, se mantienen principios esenciales en la configuración tradicional de las medidas cautelares[61], como podría ser la instrumentalidad, puesto que aparecen vinculadas y supeditadas a un proceso principal, carecen de efectos de cosa juzgada y no suponen condicionar el fallo. Sí debemos destacar que la mayor intensidad de la inmisión producida en la esfera jurídica del cautelado, que supone este tipo de medidas, lleva a afirmar la necesidad general de una audiencia previa a la adopción de la resolución anticipatoria[62], cuando la regla general en el proceso civil argentino es la adopción sin previa audiencia.[63] Igualmente, se ha señalado que el convencimiento del órgano judicial para adoptar una de estas tutelas deberá ser superior al necesario para una tutela cautelar ordinaria[64], requiriéndose una certeza provisional, como estadio intermedio entre la apariencia y la certeza total.[65]
En el caso de la tutela autosatisfactiva, se trata de soluciones de carácter urgente, pero no cautelares, que se conceden in extremis y requieren la concurrencia de una fuerte probabilidad de certeza de la pretensión del solicitante, mediante las cuales se da una satisfacción definitiva a lo pedido por el actor, sin que su vigencia deba depender de la iniciación de un proceso declarativo principal.[66] Tres son los elementos que distinguen esta figura de la tutela cautelar: necesidad de una fuerte probabilidad del derecho del actor, satisfacción de forma definitiva de la petición del actor, tramitación en un proceso autónomo que no se vincula a ningún otro tipo, agotándose en sí mismo.[67] Nos encontramos ante procesos autónomos, que no comparten la nota de instrumentalidad de los procesos cautelares, pues no es necesaria su vinculación a otro proceso ni tampoco sirven como instrumento para garantizar la eficacia de un proceso declarativo o ejecutivo principal, de manera que se desnaturalizan de esta forma, los elementos esenciales que diferencian la tutela cautelar[68], creándose procesos urgentes o sumarios de carácter autónomo. No obstante, sí es cierto que su configuración presenta unos requisitos o caracteres concomitantes con la tutela cautelar, como son los requisitos para su otorgamiento, como son la necesidad de una verosimilitud (cualificada, en este caso) y la posibilidad de daño sobre los intereses y derechos del actor.[69]
IV.2.- El panorama español: la aceptación de la tutela anticipatoria
La cierta efervescencia de los ordenamientos iberoamericanos en esta materia ha contrastado con la notable pasividad en el ámbito español, no solo ya legislativa, sino también doctrinal, pues salvo contadas excepciones[70], este tipo de tutelas apenas han sido estudiadas, limitándose el debate a si existía la posibilidad de emplear formas de tutela cautelar a través de las que se anticipe, aunque solo sea parcialmente, el contenido de la sentencia.[71]
La doctrina española ha partido, tradicionalmente, de una postura conservadora o restrictiva del alcance de la tutela cautelar, aunque desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se ha podido observar una tendencia hacia la expansión y un mayor empleo de la tutela cautelar. Esa posición, inicialmente restrictiva se basaba, fundamentalmente, en la característica de la homogeneidad entre medidas cautelares y ejecutivas y el fin de asegurar propio de estas medidas que recogía el entonces vigente art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. De manera que cualquier medida que sobrepasase el estricto aseguramiento de la ejecución debería considerarse como una ejecución sin título. Esto es, para los defensores de esta posición[72], las medidas cautelares debían ser homogéneas o semejantes a las ejecutivas, pero no idénticas o diferentes, pues las primeras supondrían un adelanto indebido de la ejecución que causarían daños irreparables, y las segundas no asegurarían la misma. Además, como hemos dicho, el art. 1428 de la anterior LEC[73] solo se refería al aseguramiento, no al anticipo de la sentencia, por lo que, desde una interpretación literal, no sería posible otra opción, obviando esta concepción el peligro por el retardo, no siempre conjurable, mediante el mero aseguramiento.
No obstante, las posiciones doctrinales fueron abriéndose, paulatinamente, a partir de la década de los noventa, hacia la posibilidad de la anticipación de los efectos de la sentencia, mediante la tutela cautelar, apoyándose en dos ideas fundamentales. En primer lugar, la propia dicción del mencionado art. 1428 LEC hablaba de “asegurar la efectividad”, lo cual también debería significar la protección de la sentencia, frente a cualquier riesgo que pueda impedir o dificultar que la ejecución de la tutela que fuese reconocida[74], atendiendo también, el mandato del art. 18.2 de la Ley Orgánica Nº 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que ordena ejecutar la sentencias en sus propios términos.[75] En segundo lugar, la idea de homogeneidad es parcialmente superada como elemento definidor de las medidas cautelares, puesto que si bien es sencillo imaginar medidas, cuyo contenido sea una parte de la futura medida ejecutiva, no es una labor tan simple cuando se trata de distinguir respecto de medidas relativas a obligaciones de hacer o no hacer.[76] Además, aunque la tutela cautelar anticipe el contenido de la ejecución, esta no perderá su carácter, ya que seguirá entreverada por las notas de instrumentalidad y temporalidad que le son propias.[77]
En nuestra opinión, la regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 sobre medidas cautelares parece aceptar la posibilidad de medidas anticipatorias, considerando dos argumentos. En primer lugar, atendiendo a las normas generales sobre tutela cautelar, el art. 721 LEC señala que el órgano judicial podrá adoptar “las medidas cautelares que considere oportunas para asegurar la efectividad de la tutela judicial”, superando formulaciones más restrictivas[78], puesto que esa efectividad, como hemos visto, puede requerir de la anticipación de parte o todos los efectos de esa tutela. Por su parte, el art. 726.1 LEC vuelve a hacer referencia a que las medidas deban ser conducentes a “hacer posible la efectividad que la tutela judicial”, sin limitarlas a una mera función de aseguramiento.[79] Sin embargo, se ha observado cierta incoherencia interna, cuando en el art. 726.2 LEC, se establece que las medidas podrán consistir en “órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso”, lo cual ha sido interpretado, tanto en un sentido restrictivo de la anticipación de la tutela, como en el de permitir todo tipo de tutelas.[80]
Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como otras normas procesales especiales, han consolidado la existencia de medidas cautelares concretas de claro contenido anticipatorio, lo que nos hace afirmar, con mayor rotundidad si cabe, que la anticipación de la tutela es plenamente posible en el ordenamiento procesal español. A saber:
a) Órdenes judiciales de cesación provisional (art. 727.7 LEC): permite al órgano judicial la emisión de una orden para el cese provisional en una actividad, la abstención temporal de una conducta o la prohibición temporal de interrumpir o censar en la realización de una prestación que viniera realizándose.[81] La norma presenta una redacción amplia, con la flexibilidad y apertura suficientes, como para poder subsumir en una gran variedad de situaciones fácticas y asegurar todo tipo de obligaciones y derechos, más allá de las condenas de dar.[82]
b) Suspensión de acuerdos sociales (art. 727.10 LEC). En el ámbito de las sociedades mediante, con esta medida cautelar, se alcanza un efecto prácticamente idéntico al de la tutela declarativa principal interesada: que un determinado acuerdo social carezca de efectividad y no produzca efectos, con la única diferencia de la vocación de permanencia de la declaración de la sentencia.[83]
c) La cláusula abierta para adoptar cualquier otra medida posible y no mencionada expresamente (art. 727.11 LEC). El sistema cautelar español no contiene una numeración cerrada de concretas medidas cautelares que pueden solicitarse, sino que contempla, mediante una clausula abierta, la posibilidad de introducir nuevas medidas que no aparezcan expresamente consideradas en las normas procesales, previsión que permite adaptar la tutela cautelar a las nuevas realidades sociales y económicas, y en la que tienen cabida, desde una interpretación sistemática, cualesquiera medidas anticipatorias.
d) Medidas cautelares en normas mercantiles. En los preceptos de naturaleza procesal, contenidos en algunas de las normas mercantiles especiales sobre propiedad industrial, propiedad intelectual, competencia desleal o publicidad, figuran medidas cautelares de claro contenido anticipatorio. Como muestra, la Ley Nº 11/1986, de 20 de marzo, de patentes, incluía, en su art. 134.1, como medida cautelar, “la cesación de los actos que violen el derecho del peticionario”[84]; o la Ley Nº 34/1988, de 11 de noviembre, general de la publicidad, que en su ya derogado art. 30.1.a) recogía la medida cautelar de cesación provisional de la publicidad ilícita[85]; o finalmente, el art. 141.2 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (RD Legislativo Nº 1/1996, de 12 de abril), recogía, en su redacción primitiva, “la suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública, según proceda”.
IV.3.- Tutela cautelar y Unión Europea
Una aproximación a las formas de tutela cautelar más modernas no sería completa sin una mención a la concepción que, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, ha sostenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicho órgano judicial, máximo intérprete del ordenamiento jurídico comunitario, se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la tutela cautelar, su alcance y necesidad. Especialmente, desde su sentencia de 19 de junio de 1990, C-213/89, Factortame I, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mostrado una gran preocupación y sensibilidad hacia las medidas cautelares y la necesidad de que puedan acordarse las adecuadas y oportunas para la protección de los derechos en disputa.[86]
En la ya citada Factortame I, en sus apartados 21 y 22, afirmaba que los ordenamientos nacionales no podían impedir al juez nacional que dirime un litigio relativo al Derecho comunitario, la adopción de aquellas medidas necesarias para la garantía de los derechos en juego. Es decir, para que las cuestiones prejuidiciales, en materia de interpretación de Derecho comunitario, resulten verdaderamente efectivas, será necesario permitir las medidas cautelares que aseguren la misma. La sentencia seguía, en buena medida, los planteamientos del Abogado General Tesauro, quien en sus conclusiones de 17 de mayo de 1990 (§ 18), señalaba como necesario que el órgano judicial actúe de forma que el plazo de duración del proceso no haga ineficaz o prive de contenido al derecho reclamado, garantizando la efectividad de la tutela principal.
Años después, la sentencia de 9 de noviembre de 1995, C-465/93, Atlanta, daba un paso más, al afirmar que debía ser posible que, para hacer valer los derechos en disputa, se adopten, no solo medidas suspensivas o conservativas, sino también medidas positivas u órdenes de hacer (§ 11, 26 y 33).[87] Siguiendo esta línea, en el asunto Antonissen, por Auto del Presidente de 29 de enero de 1997, C-393/96, se adoptaban una serie de medidas cautelares para ese supuesto, razonando (§ 36) que no puede prohibirse de forma absoluta, la obtención por parte del actor de una medida que satisfaga anticipadamente su pretensión, pues lo contrario vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional completa y efectiva.[88]
Como podemos ver, el TJUE ha ido escorando su posición desde un reconocimiento genérico de la importancia de la tutela cautelar, como pieza fundamental para la efectiva protección jurisdiccionales de los derechos e intereses de los ciudadanos a otra, ya más avanzada, en la que admite que la tutela cautelar pueda encarnarse en medidas que anticipen el posible contenido de una eventual sentencia favorable al actor.
Sin embargo, el TJUE no ha mostrado la misma rotundidez y amplitud de miras sobre la necesidad y extensión de la tutela cautelar que en su jurisprudencia general sobre medidas cautelares en el ámbito de sus normas sobre litigios internacionales civiles y comerciales, regulados por el Convenio de Bruselas de 1968 y los llamados Reglamentos Bruselas que lo han sucedido. En este caso, el principio de indemnidad de la tutela, que tan central parecía desde la sentencia Factortame I, parece desplazado en favor de la exacerbación del derecho de defensa del cautelado, por ejemplo.
La primera aproximación de la cuestión se efectuó en la Sentencia de 6 de marzo de 1980, C-120/79, De Cavel II, donde simplemente se señalaba que las medidas cautelares son accesorias de un proceso principal (§ 7). Apenas dos meses después, el TJUE hizo referencia a su carácter provisional, cuando en la Sentencia de 21 de mayo de 1980, C-125/79, Denilauer, afirmaba que cuando el órgano judicial nacional adopte medidas inaudita parte, este deberá mostrar una especial circunspección, así como incidir en las condiciones de la medida que garanticen su carácter cautelar y provisional (§ 16). Ya dos años después, el Tribunal apuntó su necesaria accesoriedad, en la Sentencia de 31 de marzo de 1982, C-25/81, W. c. H., al afirmar que el CBr no se aplicaba a medidas cautelares adoptadas en pleitos sobre materias que no estaban dentro del ámbito del Convenio, con independencia de su contenido concreto, debido precisamente a esa accesoriedad respecto del proceso principal (§ 8 y 9).[89]
No será hasta la década de los 90, cuando el TJUE ofrezca una primera definición o delimitación conceptual de lo que entiende por medidas cautelares. En la Sentencia de 26 de marzo de 1992, C-261/90, Reichert y Kockler, afirmó que las medidas cauterales son “aquellas que están destinadas a mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar derechos, cuyo reconocimiento se solicita, además, al juez que conoce del fondo del asunto” (§ 34). La visión ofrecida por el tribunal es muy adecuada o apegada a las medidas netamente conservativas y visiones más clásicas sobre la tutela cautelar, acogiendo los postulados restrictivos, tanto de la Comisión Europea como del Abogado General Gulman.[90]
Posteriormente, aunque obviado el giro por algunos de los comentaristas en la materia, con la Sentencia de 17 de noviembre de 1998, C-391/95, Van Unden Maritime, se produjo una apertura del Tribunal hacia posiciones más avanzadas. Aunque inicialmente, se repite la definición que se ofreció en Reichert y Kockler, y señala la provisionalidad como dato esencial de la tutela cautelar, la sentencia acepta como medida cautelar, dentro del ámbito del Convenio de Bruselas, un pago a cuenta por la misma cantidad que la demanda, a condición de que se articulen mecanismos o previsiones que garanticen que el pago es reversible y es totalmente provisional. Aceptar esta posibilidad, a nuestro juicio, suponen abrir claramente la puerta a formas de tutela cautelar anticipatorias del contenido de la tutela principal, no solo medidas de corte conservativo, adelantando, aun provisionalmente, el resultado de una eventual sentencia de condena.
Esta posición del Tribunal se vio matizada, posteriormente por la Sentencia de 27 de abril de 1999, C-99/96, Mietz, donde se denegaba el carácter cautelar de una medida similar a la del caso anterior, pero en la que no se garantizaba adecuadamente la devolución de la cantidad abonada a cuenta, en caso de que la petición, finalmente, no prosperase, no cumpliéndose con la necesaria provisionalidad de la tutela cautelar (§ 53-55).
En definitiva, aunque con matices y mucha prudencia, la apuesta del TJUE por las medidas de naturaleza anticipatoria ha sido notable, aumentando de esta manera, la protección de los justiciables implicados en procesos con un elemento internacional.
[1] Profesor Ayudante de Derecho Procesal, Universidad de Cantabria (España).
[2] Como precisión terminológica previa, elegimos el término tutela, en lugar de otras denominaciones, con las que tradicionalmente se ha venido designado esta, como acción, medida o proceso cautelar. El término tutela, ya empleado por algunos destacados estudiosos de la cuestión [por ejemplo, han empleado esta noción de tutela cautelar entre nosotros: Lancelotti, F., “Osservazioni critiche intorno all’autonomía processuale della tutela cautelare”, Rivista di Diritto processuale civile, Nº 3 (1939), pág. 235; Calvosa, C, La tutela cautelare (profilo sistematico), Utet, Torino, 1963, págs. 146 a 149; Proto Pisani, A., “Appunti sulla tutela cautelare”, Rivista di Diritto civile, Nº 2 (1987), págs. 113 y ss.; Pedraz Penalva, E., “La tutela cautela en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Cuadernos de Derecho Judicial, Nº X (2000), pág. 25; Caponi, R., “Piero Calamandrei e la tutela cautelare”, Rivista di Diritto processuale, Nº 5 (2012), págs. 1250-1257; Pellegrini Grinover, A., Ensaio sobre a processualidade, Gazeta Jurídica, Brasilia, 2016, pág. 36; Mitidero, D., “Tendências em materia de tutela sumaria: de tutela cautelar a técnica antecipatoria”, Revista de Processo, Nº 197 (2011), págs. 27 y ss.], permite abarcar e incluir todos los elementos del fenómeno procesal cautelar, conectándolos además, con la terminología constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española de 1978.
[3] Nuestra visión particular sobre las cuestiones aquí tratadas se encuentra en Pérez Gaipo, J., El debido proceso cautelar: nuevas tendencias en la tutela cautelar, Civitas, Cizur Menor, 2018.
[4] Por ejemplo, en la doctrina alemana, Schönke, A., Derecho Procesal Civil, trad. de la 5ª ed. alemana de Prieto Castro, Cabrera Claver y Fairén Guillén, Bosch, Barcelona, 1950, págs. 225 y ss.; Goldschmidt, J., Derecho Procesal Civil, trad. Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1936, págs. 747 y ss., los cuales incluyen las medidas cautelares como elemento accesorio o meramente asegurativo de la ejecución forzada. Entre los procesalistas iberoamericanos, por ejemplo, Alcalá-Zamora y Castillo, N., “Principios técnicos y políticos de una reforma procesal”, en Estudios de teoría general e historia del proceso, Tomo II, UNAM, México, 1992 (1974), págs. 93 y 94, señala, en este escrito original de 1949, que aunque en un primer momento, se vio él mismo arrastrado por aquella corriente, encabeza por Calamandrei o Carnelutti, que concedía gran relevancia a las medidas cautelares, hasta el punto de elevarlas a la categoría de tercer género procesal, junto a la declaración y la ejecución, “después, pensándolo con más detenimiento, hemos creído que las medidas cautelares, carentes de substantividad […] se hallan subordinadas como regla, a la ejecución procesal, cuya efectividad tienden a garantizar, y en ocasiones, a ciertos actos de la fase de conocimiento […] y que, por consiguiente, deben ir a parar a los libros respectivos”.
[5] En este sentido, la división tripartita de las formas de tutela fue anticipada, salvo error u omisión nuestro, por Wach, A., La pretensión de declaración, trad. Semón, EJEA, Buenos Aires, 1962 (1889), pág. 43, donde señala que: “El sistema de protección del derecho establece para la pretensión necesitada de realización, varios medios de protección, con el objeto de la decisión judicial, de la ejecución y del aseguramiento”; y consolidada por Chiovenda, La acción en el sistema de los derechos, trad. Sentís, Themis, Bogotá, 2011 (1903), pág. 67 (nota Nº 7 a la prolusión): “Nosotros decimos que la tutela en el proceso se actúa: a) mediante declaración de la certeza de derecho; b) mediante ejecución de la declaración de la certeza de derecho; c) mediante providencias cautelares”.
[6] Cfr. Calamandrei, P., Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945. Por su parte, Calamandrei no comparte la división de la tutela tripartita, pues estaríamos ante fenómenos no homogéneos (vid. “La sentenza dichiarativa di fallimento comme provvedimento cautelare”, Opere Giuridiche, vol. IX, Jovene, Napoli, 1983, págs. 405 y ss., donde recoge un trabajo original de 1936).
[7] Vid. Calamandrei, Introducción al estudio…, ob. cit., pág. 44. Señala Mitidiero, D., Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Cavani, Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 33 y 34, que la caracterización de la tutela cautelar que hace Calamandrei, distingue las medidas cautelares por sus características estructurales (provisionalidad) y funcionales (instrumentalidad). En un sentido similar, Carnelutti también distinguió el proceso cautelar por su finalidad de garantizar el buen fin de otro proceso definitivo (vid. Instituciones del proceso civil, vol. I, trad. Sentís Melendo, Librería El Foro, Bueno Aires, 1997, pág. 86).
[8] Vid. Guasp Delgado, J., Concepto y método de Derecho procesal, Civitas, Madrid, 1997, pág. 174 (aunque la redacción original del mismo data del año 1944); Derecho Procesal Civil, Tomo II, 4ª ed., Madrid, Civitas, 1998, págs. 26, 527 y 528.
[9] Cfr. Carreras Llansana, J. “Las medidas cautelares en el art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Fenech, M. y Carreras, J., Estudios de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1962, págs. 371 y 372.
[10] Así, Serra Domínguez, M. “Teoría general de las medidas cautelares”, en Serra Domínguez, M., y Ramos Méndez, F., Las medidas cautelares en el proceso civil, Barcelona, 1974, págs. 15-19.
[11] Vid. Ortells Ramos, M., Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000, págs. 38 y 39
[12] Cfr. Liebman, E. T., Manual de Derecho Procesal Civil, trad. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, pág. 162; “Unità del procedimento cautelare”, Rivista di Diritto Processuale, Nº 1 (1954), págs. 248 y ss.
[13] Vid. Proto Pisani, A. “Appunti sulla tutela cautelare”, Rivista di Diritto Civile, Nº 1 (1987), pág. 117.
[14] Además de estos preceptos, otros como los art. 721 (necesidad de instancia de parte para adoptar medidas cautelares que aseguren una posible sentencia estimatoria) y 723 (la competencia para acordar medidas cautelares será del órgano judicial competente para conocer del proceso principal), refuerzan esa idea la instrumentalidad de las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cfr. Pérez-Cruz Martín, A. J., Derecho Procesal Civil, 4ª ed., Andavira, Santiago de Compostela, 2014, pág. 495; Ortiz Pradillo, J. C., Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, Iustel, Madrid, 2006, pág. 89.
[15] Vid. Pedraz Penalva, “La tutela cautelar en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, ob. cit., pág. 58; Fernández-Ballesteros, M. A., “Artículo 726”, en Fernández-Ballesteros, M. A., Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F. (Coords.), Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo III, Iurgium, Barcelona, 2000, pág. 3263.
[16] Cfr. Ortells Ramos, M., “La tutela cautelar y su práctica en los dos primeros años de vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000”, en Estudios de Derecho Judicial: la Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia, Nº 44 (2003), pág. 602; Gascón Inchausti, F., La adopción de medidas cautelares con carácter previo a la demanda, Cedecs, Barcelona, 2004, pág. 4.
[17] La terminología instrumentalidad atenuada aparece en algunos autores italianos, como Proto Pisani, A., “Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia proessuale”, Il Foro Italiano, vol. V (1998), pág. 8; Costantino, G.; “Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare”, Rivista di Diritto Processuale, Nº 3 (2003), págs. 651-677; o Saletti, A., “Le misure cautelari a strumentalità attenuata”, en Tarzia, G., y Saletti, A. (Dirs.), Il proceso cautelare, CEDAM, Padova, 2011, págs. 293-323; RICCI, E. F., “Verso un nuevo processo civile”, Rivista di Diritto Processuale, Nº 1 (2003), págs. 211 y ss.
En España, han acogido esta idea, por ejemplo, Pérezdaudí, V., Las medidas cautelares en el proceso civil, Atelier, Barcelona, 2012, págs. 35 y ss., donde recoge diferentes manifestaciones, en las leyes procesales de otros ordenamientos de esta instrumentalidad atenuada. También, Vázquez Moraga, Y. J., La atenuación de la instrumentalidad de las medidas cautelares en las recientes legislaciones procesales, s. e., Barcelona, 2007 (tesina inédita, que manejamos por cortesía del autor, al que agradecemos desde aquí su amabilidad), pág. 149.
[18] Vid. Proto Pisani, A., “La nuova disciplina del processo societario. Note a prima lettura”, Il Foro Italiano, Nº V (2003), págs. 1 y ss.
[19] Vid. Consolo, C., “669-novies. Inefficacia del provvedimento cautelare”, Codice di procedura civile commentato, vol. III, 5ª ed., Ipsoa, Milano, 2013, págs. 318 y ss.
[20] Cfr. Diana, A. G., I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 CPC, UTET, Torino, 2012, pág. 29; CAPONI, R., “La nueva disciplina general de los procedimientos cautelares”, Ius et veritas, Nº 32 (2006), pág. 235, Marinucci, M., “La stabilitá dei provvedimenti cautelari in materia de proprietà intellettuale ed industriale allá luce del d. lg. N. 140/2006”, Rivista di Diritto Processuale, Nº 1 (2007), págs. 101 y ss.
[21] Es la propuesta, por ejemplo, de Ramos Mendez, F., “Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil”, Justicia, Nº I, 1985, págs. 77-78; Enjuiciamiento Civil, tomo I, Atelier, Barcelona, 2008, pág. 534, donde defiende que si una medida cautelar satisface suficientemente los intereses de las partes y resuelve el conflicto, el proceso principal deviene, entonces, innecesario. También, por ejemplo, Proto Pisani, A., “I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 CPC”, Appunti sulla giustizia civile, Cacucci, Bari, 1982, págs. 410 y 411.
[22] Señala Monroy Palacios, J. J., Bases para la formación de una teoría cautelar, Comunidad, Lima, 2002, págs. 168 y 169, que no siempre es imprescindible la prestación de caución para el otorgamiento de una medida cautelar, sino que esta se deberá prestarse “en función de una potestad judicial”; esto es, que será el órgano conocedor de la petición judicial el que determine si es necesaria la prestación de la caución, pero sin embargo, no puede determinar la necesidad de la concurrencia de los presupuestos cautelares, como son el periculum in mora.
[23] Vid. Ortells Ramos, M., y Calderón Cuadrado, M. P. La tutela judicial cautelar en el Derecho Español, Granada, Comares, 1996, pág. 12
[24] Cfr. Calamandrei, Introducción al estudio… ob. cit., pág. 77.
[25] Por ejemplo, en la doctrina italiana subsiguiente, Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, ob. cit., pág. 162; Carpi, F., Colesanti, F., Taruffo, M., (Dirs.), Commentario breve al Codice de Procedura Civile, CEDAM, Padova, 1984, pág. 895; Proto Pisani, A., La tutela jurisdiccional, trad. Marinelli, Palestra, Lima, 2014, pág. 390; Mandrioli, C., Diritto Processuale Civile, 21ª ed., vol. IV, Giappichelli, Torino, 2011, pág. 246.
[26] Cfr. Carreras Llansana, “Las medidas cautelares del artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, ob. cit., pág. 572.
[27] Así, Fairén Guillén, V., Sugerencias sobre el “Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Civil” de 1966, Universidad de Valencia, Valencia, 1966, pág. 906.
[28] Cfr. Montero Aroca, J., “Medidas cautelares”, Trabajos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988, pág. 431.
[29] Vid. Calamandrei, P., “Verdad y verosimilitud en el proceso civil”, en Derecho Procesal Civil III: Estudios sobre el proceso civil, trad. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1986, págs. 317-353. En España, esta distinción caló de forma muy temprana, como por ejemplo, GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo II, vol. 1, Bosch, Barcelona, 1951, pág. 205: “la probabilidad incluye dentro de sí la posibilidad; la certeza, la probabilidad!.
[30] Así Calamandrei, “Verdad y verosimilitud…”, ob. cit., pág. 325.
[31] Vid. Serra Dominguez, M., “Intervención de los bienes litigiosos”, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, págs. 498 y 499.
[32] Vid. Serra Domínguez, M., “Medidas cautelares”, en Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo XVI, Seix, Barcelona, 1978, pág. 143.
[33] En esta posición, podemos encontrar a Ramos Mendez, “Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil”, ob. cit., pág. 85; Enjuiciamiento Civil, vol. I, ob. cit., pág. 529; Nieva Fenoll, J., Enjuiciamiento prima facie, Atelier, Barcelona, 2007, pág. 204; Pérez Daudí, Las medidas cautelares en el proceso civil, ob. cit., págs. 68-73.
[34] Por ejemplo, en general, sobre la cuestión y entendiendo que existe tal prejuzgamiento, Picó I Junoy, J., La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 95 y ss.; Bermúdez Ochoa, E., “La configuración judicial del concepto de imparcialidad objetiva”, Justicia, Nº 1 (1997), pág. 126 o Gimeno Sendra, V., Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1996, pág. 481, también, entiende ese prejuzgamiento que imposibilita luego conocer del juicio oral, y esta parece ser la postura habitual del Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia Nº 320/1993, de 8 de noviembre, FJ 3). Por su parte, siguiendo algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, Sentencia de 24 de mayo de 1989, caso Haushidlt c. Dinamarca, párr. 50º), dudando sobre si esa contaminación del juez cautelar ocurre, vid. Díaz Cabiale, J. A, Principio de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Comares, Granada, 1996, pág. 468; Mira Ros, C., “Que el juez instructor no falle: nueva doctrina del TEDH y del TC sobre el juez imparcial”, Diario La Ley, Tomo II (2001), págs. 1706-1714.
[35] Respecto de la cuestión en el ámbito cautelar civil, vid. lo señalado por PicóI Junoy, La imparcialidad y sus garantías…, ob. cit., pág. 97, Jove Pons, M. A., Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, pág. 114, Fernández-Ballesteros López, M. A., La ejecución forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Iurgium, Madrid, 2001, pág. 699, Nº 7.
[36] En Argentina, donde hay un mayor recorrido jurisprudencial y doctrinal con las medidas anticipatorias, se ha llegado a cierto consenso, en torno a que el examen que el órgano judicial hace de los presupuestos de la tutela cautelar no condiciona la decisión final del fallo. Vid. Bacarat, J. “Reflexiones sobre la medida innovativa: su pasado y su futuro”, en Peyrano. J. W. (Dir.) Medida innovativa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 63-65.
[37] Vid. Calamandrei, Introducción al estudio…, ob. cit., pág. 82; Ortells Ramos y Calderón Cuadrado, La tutela cautelar en el proceso civil… ob. cit., pág. 14.
[38] Vid. Calamandrei, Introducción al estudio sistemático… ob. cit., págs. 71 y 72. Acogen esta distinción, por ejemplo, Alonso Furelos, “Nuevas perspectivas sobre el proceso cautelar”, Justicia, Nº II (1990), págs. 379 y 380; Pérez Daudí, V. “Las medidas cautelares”, en Alonso-Cuevillas Sayrol, J. (Coord.), Instituciones del nuevo proceso civil, Tomo III, Economist & Jurist, Barcelona, 2000, págs. 584-586; Pérez-Cruz Martín, Derecho Procesal Civil, Tomo II, ob. cit., pág. 344; Calderón Cuadrado, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, ob. cit., págs. 172 y ss.
[39] Cfr. Garberí Llobregat, J., “Medidas cautelares y proceso cautelar”, Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, Cizur Menor, pág. 57.
[40] Se trataría, por tanto, de un peligro objetivizado, que no dependería de la conducta de ningún otro sujeto, vid. Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, Tomo I, ob. cit., pág. 526.
[41] Estaríamos, por lo tanto, ante una tutela fructífera, pero diferida, que podría resultar tan inútil como una tutela infructuosa por la ausencia de bienes contra los que dirigirse, Calamandrei, Introducción al estudio… ob. cit., pág. 73. En este sentido, Couture, E. J., Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Con exposición de motivos, Impresora Uruguaya, Montevideo, 1945, págs. 43 a 47, ya expresó de manera muy precisa, la relación entre el tiempo, el proceso y su eficacia. La idea de partida, que no ofrece muchos puntos de discusión, es que la prolongación del proceso en el tiempo conduce hacia el grave problema de la ineficacia de la justicia, entendiendo que es natural que exista una profunda conexión entre el problema de la ineficacia y la cuestión de la duración del proceso.
[42] Vid. Ortells Ramos, “La tutela cautelar y su práctica…”, ob. cit., pág. 616. Vid. Nu.
[43] Cfr, Calderón Cuadrado, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, ob. cit., págs. 75 y 77. Como señala Montero Aroca, J., “Medidas cautelares”, Trabajos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988, pág. 43, a mayor duración del proceso, mayor será el peligro, en cualquiera de sus dos vertientes.
[44] Como bien señala Proto Pisani, La tutela jurisdiccional, ob. cit., pág. 399, esta forma de tutela presenta un alto grado de riesgo, por no estar basada en una cognición plena del órgano judicial, sino en una probabilidad -o juicio de primeras impresiones o apariencia, como dijimos en páginas anteriores-, el llamado fumus boni iuris, siendo posible que este juicio se revierta y la medida cautelar se convierta en un daño injustificado para el que la sufre. Debemos recordar la permanente vigencia del llamado principio de indemnidad de la tutela, conforme al cual “La necesidad de servirse del proceso para tener razón no debe traducirse en daño para quien tiene razón”. Este principio fue formulado por Chiovenda, G., “Sobre la perpetuatio iurisdictionis”, en Ensayos de Derecho Procesal Civil¸ vol. II, trad. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1949 (1923), pág. 5, y recogido por Gómez Orbaneja (Derecho Procesal Civil, vol. I, 10ª ed., s. e., Madrid, 1984, págs. 255-256). Su denominación fue acuñada por Lozano-Higuero Pinto, Constitución y proceso: el principio de imposición de costas, Universidad de León, León, 1987, págs. 19 y ss.; o en el “Prólogo” de la obra de Renedo Arenal, Problemas del imputado en el proceso penal, Ramón Areces, Madrid, 2007, págs. 21 a 36, apuntando que dicho principio ha obtenido el refrendo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Sentencia de 19 de junio de 1990, caso C-213/29, Factortame.
[45] Vid. alexy, R., “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, Revista española de Derecho Constitucional, Nº 91 (2011), págs. 11 a 29; Kluth, W., “Prohibición del exceso y principio de proporcionalidad en Derecho Alemán”, Cuadernos de Derecho Público, Nº 5 (1998), págs. 226-230; o Bandrés, J., “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, Nº 135 (1994), págs. 495 y ss.
[46] Sobre el empleo por parte de este órgano del principio de proporcionalidad, vid. Fassbender, B., “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Cuadernos de Derecho Público, Nº 5 (1998), pág. 52.
[47] Sobre esta configuración del principio de proporcionalidad, vid. Ortega Benito, V. y Pedraz Penalva, E. “El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”, en Pedraz Penalva, E., Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, 1990., págs. 290-296; González Beilfuss, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, págs. 53 y ss., o del mismo, “Últimas tendencias en la interpretación del principio de proporcionalidad”, Revista Jurídica de Catalunya, vol. 101, Nº 4 (2002), págs. 165-169.
[48] Cfr. González-Cuellar Serrano, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex Madrid, 1990, págs. 151 a 275; “El principio de proporcionalidad en el Derecho procesal español”, Cuadernos de Derecho Público, Nº 5 (1998), págs. 191-215.
[49]En manuales u obras generales, vid. Ramos Méndez, F., Enjuiciamiento Criminal, 10ª ed., Atelier, Barcelona, 2011, pág. 276; Asencio Mellado J. M., Derecho Procesal Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 6ª ed., pág. 207. Igualmente, Moreno Catena, V., y Cortés Domínguez, V., Derecho Procesal Penal, 4ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 263 a 265; Gimeno Sendra, V. y Díaz Martínez, M., Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 2004, págs. 481 a 539. También, Asencio Mellado, J. M., “Reforma de la prisión provisional. El respeto a la excepcionalidad como garantía del derecho a la libertad”, La Ley, Nº 2 (2005), págs. 1585 y ss.; o Gutiérrez de Cabiedes, P., La prisión provisional, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 69; “Principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional”, Diario La Ley, Tomo 4, 1987, págs. 846-853; SANGUINÉ, O., Prisión provisional y Derechos Fundamentales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 638.
[50] Vid., como ejemplos, Ramos Romeu, F., Las medidas cautelares civiles, Atelier, Barcelona, 2006, págs. 124-134; Pérez Daudí, Las medidas cautelares en el proceso civil, ob. cit., págs. 52 y ss.
[51] Sobre el fundamento del principio de congruencia, vid. Serra Domínguez, M., “Incongruencia civil y penal”, Estudios de Derecho Procesal, Ariel Barcelona, 1969, págs. 395 a 397, afirma que “La congruencia no puede fundarse en un principio determinado, sino que por el contrario, descansa en todos los principios que informan el proceso. En el proceso civil, de todos estos principios destacan a los efectos de la congruencia, los principios dispositivo y de contradicción”.
[52] Berizonce, R. O., “Medidas cautelares anticipatorias y de urgencia en el proceso de amparo”, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP), Nº 40 (2010), pág. 419.
[53] Por ejemplo, Frisina, P., “La tutela anticipatoria: profili funcionali e strtturali”, Rivista di Diritto Processuale, Nº 2-3 (1986), pág. 379, entiende que sin las notas de instrumentalidad y provisionalidad, se corre el riesgo de convertir la tutela cautelar en un sustitutivo sumario del declarativo y ejecutivo; para Calderón Cuadrado, M. P., Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Civitas, Madrid, 1992, pág. 80, en estos supuestos, se corre el riesgo de modificar la naturaleza de la tutela cautelar y convertirla en un proceso sumario.
[54] Vid. Calamandrei, Introducción al estudio…, ob. cit., págs. 58 y 59.
[55] Vid. Proto Pisani, A., “I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 CPC”, ob. cit., pág. 392. Entendiendo esta técnica anticipatoria como adecuada para la protección de derechos de la persona de contenido no patrimonial, vid. Zanuttigh, L. “La tutela cautelare attipica”, y Denti, V., “Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale”, en Alpa, G. (Dir.), L’informazione e i diritti della persona, Jovene, Napoli, 1983, págs. 281 y 263.
[56] Cfr. Monroy Palacios, Bases para la formación de una teoría cautelar, ob. cit., pág. 268; Berizonce, R. O., “El nuevo CPC brasileño. Hacia la efectividad de los derechos y garantías fundamentales”, Revista de Informaçao Legislativa, vol. 48, Nº 190 (2011), pág. 206.
[57] Vid. Zufelato, C., y Negrao, T. Z., “La instrumentalidad de las tutelas de urgencia en el derecho procesal brasileño contemporánea”, en Priori Posada, G. (Coord.), Sobre la tutela cautelar, Palestra, Lima, 2015, pág. 34.
[58]De especial importancia resultó el Congreso de Derecho Procesal, celebrado en Corrientes en 1997, donde se ofreció una delimitación conceptual de las medidas autosatisfactivas. Sobre este punto, vid. De Los Santos, M., “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”, Revista peruana de Derecho Procesal, Nº 4 (2001), págs. 73 a 86.
[59] Por ejemplo, en la propuesta de Morello, A. M., Eisner, I., Arazi, R., Kaminker, M. E., Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, págs. 33 y 34, se recogía un art. 67, bajo la rúbrica medidas autosatisfactivas, mientras que el art. 205, bajo el rubro Peligro de pérdida o desvalorización, regulaba una tutela anticipatoria de carácter similar al art. 317.2 del CGP de Uruguay. De los mismos autores, el precedente, del que trae causa, Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1993, págs. 38 y 64-65, no contenía un precepto equivalente al art. 67 del anteproyecto para Buenos Aires, pero sí, un art. 205 idéntico al de aquel.
[60] Vid. Morello, A. M., Anticipación de la tutela, Librería Editora Platense, La Plata, 1996, pág. 68.
[61] Cfr. Bordalí Salamanca, A., “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”, Revista de Derecho (Valdivia), Nº 12-2 (2001), pág. 63.; Peyrano, J. W., “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, en Peyrano, J. W. (Dir.). Medida innovativa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 35.
[62] Por ejemplo, Arazi, R., “Tutela anticipada como medida cautelar innovativa”, Revista de Derecho Procesal, (Rubinzal-Culzoni), Nº 2 (2009), pág. 184, propone la necesidad de reformar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para dar entrada a la audiencia previa a la medida cautelar, aunque dejando gran discrecionalidad al órgano judicial.
[63] Sobre esta regla general de cautelas inaudita parte, vid. Palacio, L. E., Manual de Derecho Procesal Civil, 10ª ed., vol. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 322.
[64] Como señala Berizonce, “La tutela anticipada en Derecho argentino”, en Gómez Lara, C., y Storme, M., (Dir.), XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, México, 2005, pág. 244, al referirse a la medida o espesor de la cognición judicial, apunta que esta será “sumaria, superficial y periférica”, sin crear cosa juzgada o condicionar el sentido del fallo sobre el fondo. En todo caso, como señala Pérez Ragone, A, J. D., “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”, Revista de Derecho Proceso, Nº 1, 2000, págs. 191 y 192, no se produce una anticipación de la declaración, puesto que la misma exige, con carácter previo, una cognición exhaustiva.
[65] Vid. De Los Santos, M., "Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas", Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los tribunales, Nº 1 (1992), pág. 25. Sobre los grados de convicción judicial, cfr. Bonet Navarro, Á., "Posibilidad, probabilidad y certeza en el proceso penal", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, Institución Fernando el Católico, Zaragoza, 1981, págs. 385 y ss.
[66] Cfr. Peyrano, J. W., “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, Jurisprudencia Argentina, vol. II (1997), pág. 929.
[67] Vid. ROJAS, J. A., Sistemas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 217.
[68]Señala Morello, Anticipación de la tutela, ob. cit., pág. 53, que en estos supuestos, se produce una emancipación de situaciones y estructuras antes dependientes o subordinadas, que ahora merecen ser reconocidas con una nueva y autónoma identidad funcional, más próxima a lo declarativo y de condena, que a lo cautelar.
[69] Cfr. Barreiro, V., “De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas. Su recepción en nuestro ordenamiento jurídico”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 4 (2004), pág. 456.
[70] El más notable, Picó I Junoy, J, “De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas ¿Un avance del Derecho Procesal?”, Justicia, Nº 2-4 (2001), págs. 121-142.
[71] Sorprendentemente, en el ámbito del Derecho Administrativo, García de Enterría, E., La batalla por las medidas cautelares, 3ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 151 [aunque el trabajo se publicó originalmente en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 72 (1991), págs. 537 y ss.] afirmó, con rotundidad que: “En todos los ordenamiento positivos europeos, en la hora del référé, de los juicios provisionales, de la consideración de las medidas cautelares como un verdadero anticipo del fallo, aunque provisional, revocable en cualquier momento, sin fuerza de cosa juzgada, anticipo incluso en la forma extrema de una “provisión” de la cosa o del dinero que se reclama en juicio”.
[72] Sobre la posición restrictiva, vid. Carreras Llansana, “Las medidas cautelares del artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, ob. cit., pág. 576; Serra Domínguez, M. “Teoría general de las medidas cautelares”, ob. cit., pág. 15; Fernández Ballesteros, M. A., Derecho Procesal Civil, Tomo III, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 1996, pág. 340.
[73] El art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 señalaba que podían adoptarse “las medidas cautelares necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”. Sobre el contenido, evolución e interpretaciones de dicho precepto, vid. Ortells Ramos, M., “Sobre las medidas cautelares indeterminadas del artículo 1428 LEC”, Justicia, Nº 1 (1989), págs. 59 y ss.
[74] Sobre este entendimiento amplio, cfr. Calderón Cuadrado, M. P., “Las medidas cautelares innominadas”, Cuadernos de Derecho Judicial, Nº XXVIII (1993), pág. 298, Rifá Soler, J. M., “La ejecución provisional y las medidas cautelares en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Font Serra, E. (Coord.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 101; De Llera Suárez-Barcena, E. “El cambio de signo de las medidas cautelares en el proceso civil y ciertas observaciones sobre su regulación”, Tribunales de Justicia, Nº 6 (2002), págs. 27 y ss. También, sobre la ambivalencia de la redacción de la anterior, Ley de Enjuiciamiento Civil, vid. Calderón Cuadrado, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, ob. cit., pág. 63.
[75] Cfr. Ortells Ramos, M., “Sobre las medidas cautelares indeterminadas del artículo 1428 LEC”, Justicia, Nº I (1989), pág. 66.
[76] Vid. Ramos Méndez, F. “Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil”, Justicia, IV (1985), pág. 77.
[77] Cfr. Ramos Méndez, “Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil”, ob. cit., pág. 77; Calderón Cuadrado, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, ob. cit., págs. 81 y 82.
[78] Sobre los primeros proyectos previos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecían una concepción demasiado restrictiva de la tutela cautelar, que dejaba en dudas la posibilidad de medidas anticipatorias, vid, Vázquez Sotelo, J. L., “La configuración de las medidas cautelares en el Anteproyecto de LEC”, en Picó I Junoy, J. (Dir.), Presente y futuro del proceso civil, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 671-672 y 677-679.
[79] Vid. Lorca Navarrete, A. M., “Artículo 726”, en Lorca Navarrete, A. M. (Dir.), Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo III, Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 3839, entiende que este artículo permite la adopción de “cualquier tipo de tutela cautelar por el órgano jurisdiccional”.
[80] Entendiendo que es un precepto tremendamente restrictivo, vid. Pedraz Penalva, “La tutela cautelar en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, ob. cit., págs. 64 y ss. Otros entienden que, en mayor o menor medida, el precepto sí permite la idea de anticipación, por ejemplo, Ortells Ramos, “La tutela cautelar y su práctica…”, ob. cit., pág. 642; Garberí Llobregat, “Medidas cautelares y proceso cautelar”, ob. cit., pág. 40. Acentuando la idea de homogeneidad, vid. Fernández-Ballesteros López, “Art. 726”, Comentarios a la Nueva…, ob. cit., págs. 3266 y 3267.
[81] En nuestro modesto entender, la figura que nos ocupa presenta unos perfiles muy similares a las denominadas prohibiciones de innovar y de contratar del Derecho Procesal argentino. Sobre las mismas, vid. Palacio, L. E., Manual de Derecho Procesal Civil, vol. II, ob. cit., págs. 349 y ss. Diferimos, en ese punto, con Vázquez Sotelo, “Recepción en la jurisprudencia española de la medida cautelar argentina ꞌprohibición de innovarꞌ”, Revista de Derecho Procesal (Rubinzal-Culzoni), Nº especial (2010), pág. 391, cuando afirma que “la LEC contiene (art. 727) un enunciado o elenco de diez medidas cautelares típicas más un supuesto abierto a ꞌotras medidas establecidas en las leyesꞌ. Y, como queda dicho, admite en el art. 726.2, medidas cautelares innominadas o indeterminadas. No conoce mi alude, para nada, a la prohibición de innovar ni a la medida cautelar innovativa del derecho argentino”.
[82] Vid. Fairén Guillén, Sugerencias sobre el Anteproyecto…, ob. cit., pág. 114, donde proponía las llamadas intimaciones judiciales, como una medida adecuada para garantizar obligaciones de hacer y no hacer.
[83] Cfr. Gimeno Sendra, V., El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas, 2ª. ed., Civitas, Madrid, 1985, págs. 143 y 144; Martín Pastor, J., La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos de las sociedades mercantiles, Comares, Granada, 997, pág. 14.
[84] Sobre la medida, vid. PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial, Bosch, Barcelona, 1996, págs. 188 y ss. También, Cucarella Galiana, L.-A., El proceso civil en materia de patentes, Comares, Granada, 1999, págs. 488-491. Esta redacción original de la Ley de Patentes fue, posteriormente, modificada por la Ley Nº 19/2006, de 5 de junio, incluyendo el inciso final de exigir indicios racionales que permitan inferir la inminencia de los actos de violación. Debe advertirse, sin embargo, que la actual norma ha sido sustituida el 1 de abril de 2017, por la nueva Ley Nº 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, que recoge, con idéntica redacción, esta medida en su art. 128.1.a).
[85] Cfr. Barona Vilar, S., Tutela civil y penal de la publicidad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 553 y 554.
[86] Sobre la relevancia de la sentencia Factortame I, vid. García de Enterría, E., La batalla por las medidas cautelares, ob. Cit., págs. 108 a 152.
[87] En extenso, sobre el contenido y la importancia de la Sentencia Atlanta, cfr. De La Sierra, S., Tutela cautelar contencioso-administrativa y Derecho Europeo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, págs. 102-107.
[88] Con notable entusiasmo, hacia la necesidad de inclusión de medidas de carácter anticipatorio en el ámbito del proceso administrativo, vid. García de Enterría, La batalla por las medidas cautelares, ob. cit., págs. 191-197.
[89] En este sentido, Hernández Rodríguez, A., “La tutela cautelar en el Derecho internacional privado español. Especial referencia al artículo 24 CBr”, Revista del Poder Judicial, Nº 59 (2000), pág. 94, el TJUE ha tenido un criterio un tanto errático y poco claro, con algún aparente cambio de posición, sobre el ámbito de aplicación material de esta norma del CBr.
[90] Como bien apunta Hernández Rodríguez, “La tutela cautelar…”, ob. cit., pág. 106, el razonamiento del TJUE fue francamente desacertado, pues rechazó que en este caso, que estuviésemos ante una medida cautelar, porque la acción pauliana del Derecho francés suponía una modificación jurídica en el patrimonio del cautelado, en lugar de señalar que la misma resolvía el fondo del asunto, sin cumplir con los presupuestos comunes de la tutela cautelar.
