La impresión de pantalla. Cuestiones sobre el uso de las "capturas de pantalla" como evidencia relevante para acreditar hechos en el proceso penal acusatorio
Podemos decir que estamos viviendo la revolución de la tecnología y sobre todo de la informática, tanto así que nos resulta difícil pensar el mundo sin que esté atravesado por dispositivos digitales para generar, compartir, transmitir, procesar, almacenar o de cualquier otro modo interactuar datos e información.
Tanto es así, que la evidencia digital ya no es un concepto que se aplique solo a los llamados delitos informáticos, sino que, así como abarca toda nuestra realidad y como no podría ser de otra manera, también lo hace con la gran mayoría, por no decir, con la totalidad de los delitos[4]
Sin lugar a dudas, el advenimiento de la informática en el mundo trajo consigo soluciones, pero también la aparición de nuevos problemas de índole diversa, entre ellos un gran desafío para el Derecho Penal y también para el Procesal Penal, porque surgieron “conductas digitales” que hubo que empezar a valorar y atender.
Por ello es habitual que, en un caso de amenazas, calumnias, grooming, homicidio, estafa, robo, por citar algunos ejemplos sea relevante la evidencia digital para determinar, por un lado, la existencia del hecho y sus circunstancias y por el otro la autoría (los dos objetivos de la investigación penal). Podemos decir entonces que la evidencia digital ha cobrado una gran relevancia como elemento probatorio para cualquier tipo de hecho ilícito.
De la mano de la transversalidad de este tipo de evidencia vienen la diversidad y la complejidad, es decir, son muchos y variados los medios, métodos y dispositivos que pueden producirla, almacenarla o reproducirla, por lo que no pueden ser tratados y analizados todos de la misma manera pero, además de ello, los conceptos que maneja, se presentan como propios de un mundo desconocido, de una ciencia diferente, que se aleja de aquello que estamos acostumbrados a analizar. Todo esto nos lleva a que muchas veces se pretenda utilizar evidencia en forma indebida o extraer de ello conclusiones inatinentes.
Como toda ciencia, la informática, tiene su propio objeto de estudio, sus métodos y herramientas, que la hacen comunicable, reproducible y verificable -escapa al objeto de este trabajo analizarlo en profundidad-, pero para lo que aquí interesa, queremos trabajar el uso de evidencia digital obtenida por fuera de esos métodos y sin esas herramientas. Uno de los casos que la experiencia nos muestra de manera habitual, es el de las “capturas de pantalla”.
Las capturas de pantalla como evidencia probatoria [arriba]
En primer término, debemos tener en claro que las capturas de pantalla no son más que una o varias fotografías de lo que exhibe la pantalla de un dispositivo digital, que se acompañan en soporte de papel o también digital.
Esas capturas de pantalla generalmente las realiza la parte, el denunciante o en su caso el imputado, siempre con el objetivo de intentar acreditar hechos que hacen a su teoría del caso, conforme a su estrategia de litigación. Como dijimos, es una “fotografía”, una imagen de lo que la pantalla de un dispositivo móvil (en general un teléfono) mostró en un momento determinado.
Generalmente, el objetivo es acreditar, por un lado, la existencia de un determinado dato, por ejemplo, una comunicación que se llevó a cabo a través de aplicaciones especialmente destinadas para ello (WhatsApp, Telegram, Instagram, Facebook, Tik-Tok, etc.); y por el otro, su contenido (p.ej. una frase que podría considerarse amenaza); pero a poco de andar, veremos que no es suficiente para probar ni una cosa ni la otra.
Si bien, con relación a la validez debemos decir que en el proceso penal rige el principio de libertad probatoria,(que significa según la letra de la norma) que: los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba que no resulte contrario a los principios contemplados en el Código (art. 106 CPPCABA); en principio, la captura de pantalla parece un medio de prueba válido, en tanto no habría sido obtenido violando una garantía constitucional (v.g. intimidad, propiedad, secreto de papeles privados, autoincriminación), mas, ello no significa que deba otorgarse amplio valor probatorio.
En cuanto al valor probatorio, hay que considerar que la captura de pantalla es una evidencia que aporta información de muy baja calidad al proceso, pues no asegura la veracidad ni con relación a su origen (existencia de la comunicación) ni al contenido, porque la contraparte no puede controlar su origen ni su forma de obtención.
Al respecto, el Tribunal Supremo español se expresó en el mismo sentido: “no basta con presentar el “pantallazo” o la captura de pantalla, sino que además hay que aportar más pruebas que evidencien la veracidad de este documento, y descarten su posible manipulación, si queremos que tenga algún valor probatorio...”.
Sintetizando podemos concluir en que la libertad probatoria no significa que vale todo; sino todo lo contrario. Ahora, en el hipotético caso de que quieran probar el hecho a través de ese medio, pues debemos analizar el cuantum. ¿Cuánto vale la información introducida con una simple impresión de pantalla? Los datos aportados a través de esa captura de pantalla serán de baja, por no decir, nula utilidad. Nuestra misión será demostrar y hacer verle al juez que esto que le quieren “vender” como oro, además de no brillar, ni siquiera se puede considerar un metal.
El uso de la evidencia en un sistema acusatorio [arriba]
Para definirlo sintéticamente, cabe mencionar en este punto, lo que señala Binder:
“…se suele explicar el proceso penal –y en especial el juicio– como una actividad o un conjunto de actividades de adquisición de conocimiento. Así, el proceso penal se convierte en un conjunto de actos encaminados a reconstruir los hechos del modo más aproximado posible a la verdad histórica para luego, sobre esa verdad, aplicar la solución prevista en el orden jurídico. […] En este modelo de comprensión, pues, los actos y las actitudes de las personas se definen fundamentalmente por su relación con la adquisición de información, con la veracidad de esa información y con la verdad como meta o como resultado del proceso, sin importar, por ahora, si esa verdad puede ser alcanzada o es siempre una meta inalcanzable. […] En este contexto, la inmediación se manifiesta como la condición básica que hace que esos actos y esas relaciones efectivamente permitan llegar a la verdad del modo más seguro posible, ya que la comunicación entre ellas y la información que ingresa por diversos canales (medios de prueba) se realiza con la máxima presencia de esas personas y, en especial, con la presencia obligada de las personas que deberán dictar sentencia luego de observada la prueba… “[5]
Recordemos que en un proceso adversarial, son las partes quienes ingresan la información, la prueba al proceso[6] la calidad de la información que las partes pretenden ingresar al proceso la da la amplia posibilidad de control de la contraparte (p. ej. el contrainterrogatorio a los testigos). Para que el tribunal pueda, válidamente, tomar en consideración la prueba producida en el marco del juicio oral, se le debe garantizar a la defensa la posibilidad de interrogar a los testigos y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de todas las personas que puedan arrojar luz sobre los hechos que se le atribuyen a su representado. Tal derecho se encuentra garantizado en el art. 8.2.f) de la CADH y 14.3.e del PIDCP.[7]
La estructura básica del juicio en estos sistemas es el de ser una audiencia pública y contradictoria, en el que las partes tienen derecho a presentar su prueba y rebatir la evidencia presentada por su contraparte[8]. El establecimiento de sistemas acusatorios debiera haber producido un importante impacto en la forma de comprender la prueba en general y pericial en particular, y de concebir a los peritos, no ya como “auxiliares de la justicia” o del tribunal, sino como de “confianza de las partes” al servicio de la teoría del caso de la parte[9].
Debemos considerar que, como ya dijimos, se trata de una fotografía, con programas de edición, puede ser modificada e incluso creada desde la nada, lo que no será posible determinar sino sólo a través de su análisis, necesariamente vamos a tener que acceder, por lo menos al dispositivo en el cual los datos están alojados (comunicación) para determinar su origen y contenido. Tener el “original” para analizarlo con herramientas forenses, es la única forma de asegurar la calidad de la información y la amplia posibilidad de la contraparte de controlar la prueba de cargo.
Es decir, la única forma de controlarla es contar con el dispositivo en el cual la comunicación podría estar alojada, para analizar, luego de una extracción segura (a través de un programa forense que garantice su inalterabilidad) y los metadatos, aquellos datos que brindan información sobre los datos.
Para que quede más claro aún, queremos mostrar que otra forma muy sencilla de generar un “mensaje con apariencia real” es recibirlo de cualquier otro destinatario (p. ej. diferente al imputado), pero agendarlo como si fuera él. Nuevamente si no contamos con el dispositivo en el que se recibió ese mensaje, no sabremos el número de abonado de quien lo remitió, pues la captura de pantalla sólo muestra el nombre agendado, pero no el número de origen.
Con la intención de dar más luz y claridad a este concepto, pongamos un ejemplo práctico: Susana le pide a Marcela que le envíe un mensaje con determinado contenido (que signifique amenaza, etc.). En la libreta de direcciones de Susana, Marcela está agendada como Estela, si solo vemos la pantalla del teléfono de Susana, aparece que Estela fue quien envió ese mensaje, lo cual no era cierto, pero no lo podremos verificar porque no contamos con el dispositivo.
Otra vez, pareciera ser una información confiable, pero no lo es, porque es fácil generala con apariencia verdadera, y como ya reiteramos no puede ser sometida al control de la contraria.
Entonces, así como todos ya sabemos que es tan fácil tergiversar las palabras que una persona le dijo a otra, muchísimo más sencillo es “renombrar” en la agenda de contactos a “ese a quien pretendemos perjudicar”, luego ir a denunciar y simplemente aportar como la gran prueba, una captura de pantalla. De allí, el extremo y cuidadoso tratamiento que se le debe dar a este tipo de pruebas, que en general son sacadas de un contexto, sin el cual, en forma aislada, son casi imposibles de comprender.
Siguiendo en este orden de ideas, otro aspecto para considerar es el del inmenso volumen de información que almacenan los dispositivos digitales, por lo que, más allá del escaso valor probatorio, la parte sólo brinda la evidencia que considera relevante para su fin -teoría del caso-, descartando mensajes que no cree conveniente pero que sí pueden ser importantes para la otra (no consideramos en este ejemplo el principio de objetividad del Ministerio Público Fiscal, pues la evidencia la aporta la parte). El ejemplo más claro es una conversación digital (chat, mensajes) que va subiendo de tono y que termina en una amenaza, y la supuesta víctima solo presenta una parte de esa conversación.
En este sentido coincidimos con el Dr Javier Bura Peralta en tanto dice que :
“…es así que una simple aportación de estas copias nada trae al proceso en forma específica y con un adecuado valor probatorio dado que, si bien se proporciona información acerca de una determinada pretensión (y de hecho se podrían contribuir elementos que coadyuven a la verdad real) la misma no podrá ser valorada dado que deberá atenerse al principio del formalismo probatorio (principios procesales de legalidad e instrumentalidad de las formas)…”, por cuanto una “copia impresa no es el documento electrónico generado en el servicio de mensajería y que no genera convicción probatoria”[10]. (el resaltado es propio)
Es fundamental entonces contar con los dispositivos para verificar el origen de los datos y conocer todos, la información relativa a él; obtenerlo con el uso de herramientas forenses que aseguren su intangibilidad y luego analizarlo a través de una pericia informática, la cual determinará en forma precisa si esas capturas de pantalla coinciden con la información que se encuentra contenida en los dispositivos, de ambas partes. Sabido es que las imágenes pueden ser editadas y manipuladas. Será trabajo de la parte acreditar que ellas son verídicas, lo que en la mayoría de los casos, podrá hacerlo, solamente, a través de una extracción segura, (con el software forense), que garantice la inalterabilidad de la evidencia para que luego pueda ser revisada por la otra parte.
Por último, también es posible cuestionar el origen de la comunicación, el remitente, aún teniendo el dispositivo en el cual esa fue recibida, porque existen programas (no legales, pero disponibles) que permiten enmascarar el verdadero número de abonado y generar un abonado aparente.
En nuestro ejemplo, Susana le pide a Marcela que use ese programa de simulación, y entonces Susana va a recibir un mensaje con el número de abonado de Estela, pero que en realidad nunca le envió ella.
En resumen, es posible cuestionar el valor probatorio de las capturas de pantalla porque no pueden ser sometidas al control de la contraparte, según el caso de que se trate los cuestionamientos pueden ser diferentes, pero siempre referidos a la falta de control.
Según la característica de los hechos, las demás evidencias que se pretendan utilizar (propias y de la parte contraria) y la estrategia que en definitiva se adopte, podrá ser posible cuestionar en la audiencia de admisibilidad o diferirla para el juicio y utilizar para ello a un testigo experto que declare en la audiencia o a un consultor técnico que elabore un informe, o que colabore para construir una línea de contrainterrogatorio.
“… La captura de pantalla como prueba dentro del proceso penal, puede ser válida siempre que quede acreditado el origen de la comunicación, el contenido de los mensajes (sin lugar a dudas ello es fundamental), como así la identidad de los interlocutores...”.
Que lo desconocido no nos lleve a suponer como válido y confiable aquello que solamente aparenta serlo. El uso de la evidencia digital requiere, sin dudas, de normas específicas en nuestros ordenamientos procesales. Ya vimos que no alcanza con el principio de libertad probatoria y el uso de la analogía in malam partem está limitado en nuestro sistema de garantías constitucionales[11], es necesario reformar los códigos procesales para regular adecuadamente la obtención y uso de este tipo de evidencia, sigue siendo entonces una deuda pendiente adaptarse a este desafío que propone la informática.
Estamos acostumbrados a que se admita la impresión de un mail o de un WhatsApp. Hoy, a través de este trabajo, les venimos a proponer que –así como el GPS de un auto– al buscar la dirección correcta –adopta el modo “recalculando”, hoy ustedes “en sus manos” tienen la posibilidad de cambiar el rumbo hacia una sociedad más justa e igualitaria. Hoy podemos liberarnos de las viejas y arcaicas calificaciones de “normalidad”. Nos referimos a esas costumbres de adjuntar impresiones de pantallas como verdades reveladas, que sólo nos atrapan, encierran y estigmatizan. Hoy es posible reescribir la historia, dejando atrás discusiones estériles que nos anclan en lugares oscuros y sin alternativas saludables. Hoy podemos afrontar el desafío que implica construir una sociedad basada en la legalidad y el conocimiento. Una sociedad justa, requiere capacitación y conocimiento de software forenses. De esto se trata. Un verdadero desafío vital.
[1] Secretario Letrado a cargo de la Secretaría Letrada de Intervención en Casos Informáticos del MPD-CABA, profesor titular de Filosofía del Derecho-UCES-Derecho y profesor adjunto regular, UBA-Derecho; doctorando Universidad de San Carlos - Guatemala.
[2] Prosecretario Coadyuvante de la Secretaría Letrada de Intervención en Casos Informáticos del MPD-CABA, Especialista en Derecho Informático, UBA-Derecho. Docente en Diplomatura de Delitos Informáticos y Diplomatura en Criminología en la UAI
[3] Secretaria de la Secretaria Letrada de Intervención en Casos Informáticos del MPD – CABA – Ex docente de la UCALP - Especialista en Derecho Informático – UAI – Diplomatura en Investigación de Delitos Informáticos y Evidencia Digital
[4] Cf. De Luca, Javier A, Delitos informáticos, apuntes de 2016, en Cibercrimen, Ed. BdeF, Bs. As. 2017.
[5] Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal. Binder, Alberto.Buenos Aires: Ad- Hoc. 1991, pag. 102.
[6] Diaz, E. Matia y Perel, Martín (dir), El juicio en el procedimiento penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2019, pág. 32.
[7] Lauría Masaro, Mauro y otros, El derecho a controlar la prueba de cargo y la incorporación de prueba por lectura, Estudios sobre jurisprudencia, MPD, 2016.
[8] Cf. DUCE J, Mauricio, La prueba pericial, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2013; pág. 23.
[9] Ob cit, pág 36/37.
[10] https://www.eldial.com, elDial DC274, publicación del 29 de abril de 2019.
[11] SALT, Marcos, Tecnología informática: ¿un nuevo desafío para el Derecho Procesal Penal?
