Las garantías en las locaciones destinadas a vivienda

Las garantías en las locaciones destinadas a vivienda

Por María Josefina Tavano

I. Introducción [arriba]

La Ley N° 27552[1] recientemente promulgada, introduce modificaciones al CCCN. En su Título II, “Regulación complementaria de las locaciones”, Art. 13 legisla respecto de las garantías que pueden ofrecerse en los contratos de locación de inmuebles destinados a vivienda.

Este trabajo está destinado a tratar el tema de las garantías para inmuebles destinados a vivienda con un lenguaje claro, sencillo, que pueda ser leído no solo por los operadores jurídicos sino por todo aquel que esté interesado, o alcanzado de algún modo por el tema.

En primer lugar, haré referencia a las garantías en general, destacando a la fianza como la garantía tradicional en las locaciones, con las dificultades que presenta; luego me referiré al análisis de la nueva normativa con su enumeración. Las garantías enumeradas tienen en el uso común una sinonimia y un modo de ser pactadas que no siempre reflejan los conceptos jurídicos estrictos, por lo que trataré de describirlas contrastando qué es lo que técnicamente son, lo que se entiende por ellas, cómo suelen aparecer pactadas y cómo deben ser interpretadas a fin de que pueda elegirse la que realmente corresponda a la intención de las partes. Finalmente, trataré brevemente dos temas: el primero, respecto de la oferta de garantías, que llevará, según entiendo, a una nueva forma de proponer la contratación; y, el segundo las garantías que, luego de su reglamentación, enmarcará la situación de las personas vulnerables que necesiten acceder al alquiler de una vivienda.

II. Las garantías [arriba]

La primera y gran clasificación de garantías es entre reales y personales, cada una con sus funciones y notas características. Dentro de las garantías personales, la fianza se presenta como el modelo por excelencia; y, ha sido la preferida en los contratos de locación de inmuebles.

Las razones de tal preferencia son varias. Por una parte, porque la fianza fue considerada una garantía tan o más segura que algunas garantías reales. A punto tal que solía escucharse a operadores inmobiliarios sostener que, a veces, es preferible un fiador solvente que una prenda o hipoteca. Esta afirmación encontraba fundamento jurídico en el C.C de Vélez, cuando establecía que el fiador no podía sustituir su fianza con una prenda o una hipoteca en contra de la voluntad del acreedor, salvo que se tratara de una fianza legal o judicial, siendo los jueces quienes podían admitirlas si eran suficientes [2] . El CCCN no trae una norma similar, lo cual no quiere decir que la afirmación carezca de verdad, simplemente el legislador no ha considerado que se trate de una regla que pueda ser establecida en forma general. Obviamente, en algunos casos será conveniente una garantía real, con bienes individualizados, afectados y que respondan prioritariamente; mientras que, en otros, será preferible la garantía sobre todo el patrimonio sin preferencia alguna.

Es que, las garantías cumplen mejor su función en diversos casos. Las reales actúan mejor cuando hay riesgo de insolvencia, el acreedor tiene, al menos, un derecho prioritario sobre ciertos bienes para hacer valer frente a los otros acreedores; mientras que las garantías personales, benefician a un acreedor que, en principio, no se enfrenta con otros acreedores, sino que tiene su derecho garantizado con todo el patrimonio del fiador frente al riesgo de incumplimiento voluntario o involuntario de su deudor. El acreedor suma un patrimonio más al de su deudor, de modo de poder ejecutarlo en caso de que aquél incumpla.

Por otra parte, en el caso del contrato de locación de inmuebles, especialmente si es con destino de vivienda, es muy probable la falta de un inmueble o bien mueble susceptible de hipoteca o prenda que puedan servir de garantía. Finalmente, en la predilección de la fianza pesan otros parámetros, como son el costo de las mismas, su sencillez, la magnitud del negocio que se garantiza con el valor del bien involucrado, la verdadera factibilidad de un cobro judicial en tiempo razonable, etc.

Conforme lo expuesto, la tradición ha impuesto el uso de la fianza para los contratos de locación de bienes inmuebles, sean o no con destino habitacional, pues cumple con todos los requisitos necesarios. Funciona bien para incumplimientos contractuales, que es lo que normalmente se pretende garantizar; el acreedor cuenta con un fiador que ha comprometido su patrimonio todo, es económica, es sencilla, no requiere trámite complicado o especial, o inscripciones, basta con una cláusula contractual y la ejecución está vinculada con el incumplimiento mismo.

Desde un enfoque más moderno, las garantías pueden ser consideradas como una respuesta a la incertidumbre. El tráfico negocial y el crédito son un binomio inseparable. El crédito, que es lo que al fin y al cabo da un locador a su locatario, como su nombre lo indica implica creencia, confianza, y donde la hay, el riesgo de que esa confianza sea defraudada es grande, genera incertidumbre que debe ser minimizada.

Así, el contrato, en este caso el de locación de inmuebles destinado a vivienda, debe otorgar un compromiso óptimo que lleve al cumplimiento; para lo cual, el Derecho debe regular los incentivos suficientes a tal fin[3]. De modo tal que se genere confianza entre las partes del efectivo cumplimiento; para lo cual se tornan esenciales las garantías, que deben resultar lo más económicas y accesibles que sea posible.

A. El devenir de la fianza en los contratos de locación

La fianza en los contratos de locación de inmuebles fue, según la costumbre, otorgada por parientes, amigos o compañeros de trabajo. Con el tiempo, las fianzas fueron más difíciles de obtener; el círculo de personas dispuestas a otorgar una fianza gratuita fue disminuyendo, a tal punto que comenzaron a buscarse otras formas de afianzamiento. Los motivos que podrían enumerarse son muchos, pero a los efectos del presente voy a marcar solamente dos: la desnaturalización de la fianza y la extensión de la fianza otorgada por el CC de Vélez.

1– La desnaturalización de la fianza

La fianza en los contratos de locación de inmuebles dejó de ser la tradicional fianza civil, con los beneficios de excusión y de división; paso a ser siempre solidaria, por la renuncia a tales beneficios. Pero la desnaturalización avanzó; era y es usual encontrar en los contratos de locación una cláusula similar a la siguiente: “Los Señores (…) cuyos datos personales son (…) interiorizándose del presente contrato, se constituyen en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todas las obligaciones asumidas por el locatario…”.

Esta cláusula, u otras similares, plantearon la necesidad de su interpretación, pues había una contradicción en los propios términos. Si se era fiador solidario, renunciándose a excusión y de división, no se era principal pagador; o si se era principal pagador o codeudor, no se podía ser fiador. Tales categorías no podían darse simultáneamente, por lo que debía decidirse si se era fiador o codeudor.

La doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por considerarlo un codeudor[4]; y esa es la solución del CCCN en su Art. 1591 cuando dice “Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias”.

La extensión de la fianza otorgada por el CC de Vélez

Al regular la locación, en el capítulo dedicado a las obligaciones del locatario, Vélez se refirió específicamente a la extensión de las fianzas o cauciones en el Art. 1.582 que decía:

“Las fianzas o cauciones de la locación o sublocación, obligan a los que las prestaron, no sólo al pago de los alquileres o rentas, sino a todas las demás obligaciones del contrato, si no se hubiese expresamente limitado al pago de los alquileres o rentas”.

Lo que solía ocurrir en la realidad, es que las partes no establecían límite alguno. Así, los locadores, frente al incumplimiento por parte del locatario, o bien frente al pedido de éste de postergar la devolución del inmueble, confiados en la garantía con la que contaban, renovaban tácitamente contratos, prorrogaban plazos, o demoraban el inicio de acciones en contra de los locatarios; lo que terminaba perjudicando al fiador. Lo responsabilizaban por un tiempo muy extenso, sin que ni siquiera lo supiera; y, en definitiva, la suma por la que era demandado excedía lo que podía haber previsto al momento de otorgar la fianza. En algunos casos, los fiadores llegaron a perder una propiedad– incluso su propia vivienda– para hacer frente a obligaciones que eran ajenas y que, en general, habían afianzado por razones de familiaridad o amistad.

Lo expuesto llevó a una modificación del artículo mencionado a través del Art. 1° de la Ley N° 25.628 del año 2002, que incorporó el Art. 1.582 bis:

“La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado.

Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido éste.

Será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original”.

En similar sentido se expresa el Art. 1225 del CCCN, el que, con una leve modificación en su redacción, repite la regulación incorporada en el año 2002.

B. La regulación actual de la fianza

La Ley N° 27552, en su Art. 13 regula las garantías en las locaciones habitacionales; y, entre ellas, a la fianza en su inc. d). La fianza es en la nueva ley, sólo una de las seis formas de garantías que el locatario puede ofrecer al locador. Y pareciera, que esa es la intención del legislador; o, en la terminología actual del CCCN, la finalidad de la ley. Veremos, en los hechos, qué es lo que el tráfico negocial impondrá.

III. Las garantías en la nueva legislación [arriba]

De la lectura de la Ley N° 27552 surge claramente su finalidad protectora de los locatarios, y su finalidad de facilitar la contratación de las locaciones destinadas a vivienda.

En este sentido, el Art. 13 establece.

“En las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía, el locatario debe proponer al locador al menos dos de las siguientes garantías:

a) Título de propiedad inmueble;

b) Aval bancario;

c) Seguro de caución

d) Garantía de fianza o fiador solidario; o

e) Garantía personal del locatario que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente. En caso de ser más de un locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo.

El locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previsto en el incido e), en el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces. Bajo tales condiciones, el locador debe aceptar una de las garantías propuesta por el locatario.

En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe establecer los requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías, así como las características y condiciones de las mismas”.

Como cada vez que analizamos una enumeración en Derecho, la pregunta aparece rápidamente ¿se trata de una enumeración taxativa o meramente enunciativa?

La norma parte del supuesto en que se requiera una garantía, pues podría suceder que el locador no pida ninguna. Si el locador solicitara una garantía[5]; el locatario debe proponer al menos dos de las enunciadas.

Un argumento para sostener que se trata de una enumeración meramente enunciativa, es que el texto legal no dice que “solo debe proponer algunas de las siguientes garantías”, sino que se “debe proponer al locador al menos dos de las siguientes garantías”. La redacción pareciera dejar alguna posibilidad. Tal vez, pueda haber otras garantías que satisfagan a las partes del contrato, y que ofrecidas por el locatario sean aceptadas por el locador; después de todo, el principio general de autonomía de la voluntad de las partes sigue existiendo.

Ahora bien, si el locatario ofreciera al menos dos de las garantías enunciadas, el locador debería aceptar. Ello haría a la enumeración taxativa. Lo que resulta dudoso es que el locador sea el que pueda pedir otras garantías distintas de las enunciadas. Volveré sobre el tema al tratar sobre la oferta del contrato.

A. Título de propiedad inmueble

Normalmente, los locadores solicitan a sus posibles locatarios dos “personas que respondan con su propiedad” o “garantes– propietarios”. No obstante que la terminología empleada podría confundir, no se trata de una hipoteca, o que efectivamente se responda “con” el bien. Lo cierto es que, al día siguiente, el llamado garante podría disponer de su propiedad.

La pregunta siguiente es si se trata o no de un fiador; lo que muchas veces fue denominado “fiador–propietario”. Todo dependerá de la redacción de la cláusula contractual respectiva.

Se suelen agregar a los contratos algunas cláusulas que pueden tener distintas formas. Por ejemplo, se dice que “El Señor (…) declara ser propietario de una casa ubicada en (…) y se compromete a mantener su situación patrimonial, durante la vigencia del presente”. Se trata de una cláusula que intenta mantener indemne el patrimonio de quien ofrece el título de propiedad. En este sentido el Art. 1582 CCCN establece que: “El compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado”.

La cláusula que mencioné se agrega a fin de ejercer presión sobre el involucrado; tiene efectos personales, por lo que, en caso de incumplimiento, dará derecho solicitar la correspondiente indemnización.

Se sostiene que, frente al incumplimiento de obligación válidamente constituida, como en este caso,

“…la reparación comprende el id quod interest, es decir, los daños ocasionados. Si el compromiso asumido era `generar´ una situación también debe la aestimatio rei (el valor de la prestación), y si el compromiso era ´mantener´ el statu quo de una situación determinada, habrá que determinar en qué consistía la misma para evaluar y cuantificar el daño”[6].

Como señalara claramente Mayo[7], “cuando exista una prestación convenida que no pueda ejecutarse por vía forzada siempre habrá un id quod interest, en cambio sólo habrá indemnización por daños y perjuicios si realmente los mismos se produjeron. Así en materia probatoria para el id quod interest basta con acreditar la existencia del vínculo obligacional y su incumplimiento debiendo probarse la diferencia entre el valor actual y el originario, no requiriéndose la prueba del daño. En cambio, para reclamar daños y perjuicios los mismos deben ser debidamente acreditados. El deudor de la obligación podrá desvirtuar la existencia del id quod interest demostrando que el acreedor se ha beneficiado con la frustración”. Obviamente, la responsabilidad del propietario que ofreció el inmueble que ya no está en su patrimonio podrá hacerse efectiva si el obligado es solvente.

Por lo expuesto, esta garantía se funda en que, si la propiedad en cuestión no está inscripta como bien de familia, no está hipotecada o embargada, si no se trata de una “garantía comprada”[8], si la persona ha tenido dicha propiedad en su patrimonio durante mucho tiempo, si no se encuentra inhibida, etc.; da cierta idea de solvencia, de que no ha de defraudar la garantía que ha otorgado.

Distinto es el caso cuando la cláusula se redacta de otra forma. Por ejemplo: “El Sr…declara ser propietario del inmueble ubicado en calle…; obligándose a no disponer del bien durante la vigencia de la locación que en este acto garantiza como fiador solidario”. Claramente, no estamos en el supuesto del Art. 1582CCCN. Se trata de lo que tradicionalmente se denominó “fiador–propietario”; es una fianza con todo su alcance.

Esta garantía, no es muy fácil de conseguir. Por lo que la solicitud de dos fiadores propietarios fue flexibilizándose hasta exigir “dos garantes o fiadores”[9], uno propietario y el otro con un bono de sueldo superior a determinado monto.

B. Aval bancario

El aval, reconoce un origen, comercial– cambiario. Se ha señalado[10], que desde una acepción amplia y errónea, se utiliza el término aval para aludir a cualquier tipo de garantía, cuando en realidad nace como una institución propia y específica de los títulos cambiarios. Incluso se sostiene que etimológicamente reconoce tal origen. Kesselman, reconoce que si bien hay una discusión sobre su significado, una de las versiones es que significa “valor”, “avaluar”; mientras que para otra versión significaría “abajo”, en alusión al lugar en que el avalista inserta su firma[11]. La jurisprudencia también sostuvo posturas similares entendiendo que la fianza puede asegurar cualquier clase de obligaciones mientras que el aval sólo las cambiarias; considerando que si se trata de un aval debe quedar claro, por su carácter más gravoso[12].

En este trabajo, y a pesar de las opiniones señaladas, vamos a utilizar el término aval en un sentido amplio, como garantía; y en su versión de dar valor. Es este el sentido con que debe interpretarse en la ley que comentamos.

En la actualidad, los bancos otorgan avales, no sólo como garantías cambiarias, sino para otro tipo de negocios. Avalan el incumplimiento de créditos, alquileres o licitaciones[13].

Si se trata de avalar un contrato de locación de inmuebles, se requiere ser cliente de un banco y presentarse ante él solicitado su aval. El banco, previa evaluación de su cliente (locatario), avala el contrato; de modo tal que el locador, beneficiario del aval, podrá reclamar directamente al banco frente al incumplimiento del locatario. Se trata de una operación considerada de riesgo, incluso de mayor riesgo que la de un préstamo. El banco cobra comisión y gastos por el servicio que presta. Podrá, además, repetir de su cliente lo que haya debido pagar pues se trata de un aval, no de un seguro[14].

Como se advierte, no es una garantía disponible para todos: supone que se es o se puede ser cliente de un banco, con un respaldo tal que pueda pasar el análisis crediticio que haga la entidad, e incrementa los costos de la locación para el locatario.

A veces, en la práctica negocial, es una persona humana, no a un banco, quien presta su aval en una locación de inmuebles. Por mi parte, entiendo que lo que se puede pedir es un fiador o un principal pagador, o un codeudor solidario; pero no un avalista particular. Es que si bien se suelen utilizar como sinónimos ciertos términos como fiador, avalista, garante o principal pagador. No son lo mismo. Ya vimos las diferencias entre fiador y principal pagador; que son términos que están legislados y tienen un sentido preciso. También está legislada la categoría de avalista, como garantía cambiaria; pero no como garantía general. Finalmente, garante dice mucho y no dice nada preciso, pues podría tratarse tanto de un garante con garantía real como con garantía personal, como de cualquiera de las subcategorías de ellas.

Específicamente, cuando se habla de que una persona humana sea avalista de un contrato de locación de inmuebles, se lo suele confundir con un fiador; o con un principal pagador y habrá que estar a los términos del contrato para determinar lo que realmente es. Es cierto que, ser avalista es más gravoso que ser fiador; pero no tratándose de una obligación cartular, como es el supuesto de la locación, entendemos que el llamado avalista, igual que el principal pagador (para asimilarlo a la figura que menos le favorece) al momento de ser demandado, podrá invocar las defensas que tenga el locatario al que garante.

C. Seguro de caución

Los seguros de caución no están regulados en la Ley N° 17.418 de Seguros. Bien se ha dicho que nacieron en nuestro país de un modo sinuoso[15] o muy particular, pues llegaron de la mano del Derecho Administrativo para garantizar las obligaciones asumidas por los contratistas de obras públicas [16]. El sistema fue evolucionando, pues originariamente preveía un depósito en efectivo o en títulos públicos; luego se permitió un afianzamiento bancario, después se aceptó un seguro de caución por vía de las reglamentaciones; y, finalmente se transformó en seguro de responsabilidad[17].

El contrato de seguro de caución tiene diferencias esenciales con otros contratos de seguros: en cuanto al riesgo asegurado, en cuando a la subrogación por parte del asegurador y en cuanto al beneficiario del seguro. Así, el riesgo asegurable se desdibuja; pues el seguro no funciona en caso de daño sino de incumplimiento. Es que, en el seguro de caución “ no existe un verdadero riesgo asegurable, un hecho ajeno a la voluntad de las partes sino que lo que se asegura es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario”[18]. Abonada la indemnización por el asegurador, éste tiene la correspondiente acción de subrogación, que se encuentra reconocida en la Ley de Seguros para los daños patrimoniales. Ella permite al asegurador accionar contra el tercero responsable del siniestro a fin de resarcirse lo abonado a su asegurado[19].

Finalmente, el beneficiario del seguro, no es parte en el contrato; pero tiene ciertas cargas, como la de informar al asegurador de los hechos que alteren el riesgo asumido por el asegurador[20].

La discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato de caución se centró en tres posturas: se trataba de una fianza[21], se trataba de una garantía o de un verdadero contrato de seguro. La CSJN estableció que el seguro de caución aparece como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro al que le son aplicables las regulaciones y principios propios tal contrato en todo aquello que no contradiga a la esencia de la relación jurídica, que consiste en la celebración de un contrato de garantía.[22].

Nuestra legislación no consideró a la caución como un seguro y no lo reguló en la Ley N° 17.418. Sin embargo, autorizó a las aseguradoras a otorgar fianzas y garantizar obligaciones de terceros (dec. 7607/61 y Art. 7 inc. b, Ley N° 20.091). Esta normativa especial que debió dictarse, indica claramente que no era considerado un seguro, pues si no hubiera sido suficiente considerar que las cauciones estaban incluidas dentro del objeto de las Compañías de Seguros, que es realizar operaciones de seguros.

Es claro que, si el seguro de caución se contrata en una locación de inmuebles destinada a vivienda, la finalidad del contrato es

“garantizar a favor de un tercero –el asegurado– las consecuencias de posibles incumplimientos del tomador, quien está vinculado con el asegurado por un contrato anterior, respecto del cual el seguro es accesorio; de lo que se sigue que la función aseguradora de este tipo de contratos, no se extiende a la protección del patrimonio, únicamente por los alquileres impagos quedando expresamente excluidas las multas del tomador”[23].

En sentido similar[24], se hizo lugar a una excepción de inhabilidad de título opuesta por la aseguradora respecto de la multa por resolución anticipada del contrato ya que

“… si bien el seguro de caución se edifica sobre la base del contrato de fianza y representa una obligación accesoria a la principal que viene a afianzar, la cobertura se circunscribe a los términos acordados en la póliza, esto es, únicamente por los alquileres impagos quedando expresamente excluidas las multas”.

Claramente, la aseguradora responde en los términos del contrato, por los rubros que aseguró.

Nuevamente, esta garantía supone un gasto adicional que aumenta los costos para el locatario.

D. Garantía de fianza o fiador solidario

1– Concepto y caracteres

La fianza, como ya lo dijimos, puede ser considerada como la figura tipo de las garantías personales, por lo que su aplicación es útil en muchos casos. Aquí sólo trataremos algunos aspectos de la fianza que son relevantes en el ámbito de las locaciones de inmuebles.

Actualmente, la fianza se encuentra regulada en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 23, secciones 1ª a 5ª (Arts. 1574 a 1598)[25]. El Art. 1574 la define diciendo que

“Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución”.

El CCCN deja muy claro su carácter accesorio, contempla expresamente la situación de incumplimiento, y agrega que, cuando la obligación es de dar cosa cierta, de hacer que debe cumplir personalmente el deudor o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución. No se debe olvidar que la fianza, como contrato accesorio, debe tener el mismo objeto que la obligación principal; sin embargo, en los últimos casos mencionados la obligación principal sólo puede ser cumplida por el deudor, por lo que, frente a su incumplimiento, el fiador sólo debe daños y perjuicios. Esto es de vital importancia cuando lo que se afianza es un contrato de locación y el incumplimiento comprende o se trata de la entrega de la cosa.

La fianza es un contrato que exige el acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantido; sin requerirse el consentimiento del deudor, y aún en contra de éste, aunque la fianza sea en su interés. Para el caso de incumplimiento del deudor, la prestación a cargo del fiador debe ser equivalente o menor a la obligación principal, no puede ser más onerosa. En caso de que la fianza no se hubiera pactado de tal modo, ello no acarrea su nulidad, sino que autoriza a su reducción en los límites de la obligación principal (Art. 1575 CCCN).

Hay amplitud respecto de las obligaciones afianzadas, que se encuentran reguladas en los Arts. 1577 y 78 CCCN[26]. El primero se refiere a las obligaciones que pueden ser afianzadas “… toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador”, que se complementa con el Art. 1578 sobre fianza general

“Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.

La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor”.

Como caracteres de la fianza se sostiene que es consensual, unilateral (sólo genera obligaciones para el fiador); abstracta (las relaciones causales que existen entre el deudor y el fiador y no son oponibles al acreedor)[27], gratuita por naturaleza (se concede habitualmente en desinteresado beneficio del deudor); pero puede ser onerosa. Sin embargo, hay quién la considera neutra en tanto puede ser gratuita u onerosa[28]. En la legislación anterior, cuando la fianza era civil se presumía gratuita; mientras que si era comercial se presumía onerosa. Actualmente puede ser gratuita u onerosa.

Asimismo, se le reconocen otros caracteres como que es nominada (pues se encuentra regulada) y formal ( debe convenirse por escrito)[29].

Finalmente, hay dos caracteres especialmente relevantes a los efectos de la fianza en los contratos de locación, como son la accesoriedad[30] y la subsidiariedad. Conforme al primero, la existencia, validez y subsistencia de la obligación del fiador dependen de la existencia, validez y subsistencia de la obligación principal a que accede, con la excepción de la nulidad de la obligación principal como consecuencia de alguna incapacidad relativa al deudor (Art. 1576CCCN). Esta era la solución que la doctrina nacional había dado al tema, resaltando incluso que, en este caso, la obligación principal ni siquiera podía considerarse como natural[31]. Por nuestra parte, entendemos que se trata de una excepción a la accesoriedad legislada expresamente.

¿Es posible afianzar obligaciones accesorias? Por ejemplo, afianzar las costas de un juicio. Conforme a la amplitud con que ha quedado redactado el Art. 1577CCCN, en especial cuando se refiere a afianzar a otro fiador, la respuesta es afirmativa.

Una mención especial, por su relevancia, merece el carácter de subsidiariedad de la fianza, que es consecuencia de su accesoriedad. Consiste en la subordinación de la exigibilidad del compromiso del fiador al incumplimiento del deudor principal[32].La subsidiaridad surge de:

a) La amplitud del derecho la defensa judicial del fiador, quien puede oponer “todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado” (Art. 1587).

Asimismo “no le es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la deuda principal dictada en juico al que no haya sido oportunamente citado a intervenir” (Art. 1588).

En una redacción sencilla, y en solo dos artículos el CCCN establece una solución similar a la de Vélez.

b) El beneficio de excusión, por el que, salvo excepciones no puede el fiador ser compelido a pagar sin ejecución previa que agote los bienes del deudor. Así el Art. 1583 establece que “el acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo”.

2– Clasificación

El CCCN, regula diversos tipos de fianza: simple, solidaria y, una situación especial, la de quien se obliga como principal pagador[33].

a– Fianza simple: Fue la típica del derecho civil y sigue siendo también la típica en el código unificado; pero no la de los contratos de locación de inmuebles. En ella el fiador goza de los beneficios de excusión y de división.

a.1– Beneficio de excusión: según se encuentra definido en el Art.1583 “El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor…”.

Una vez que se opone el beneficio de excusión, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes; y, que los mismos han sido total o parcialmente infructuosos. Para acreditar este extremo, al acreedor le bastará con demostrar que no existen bienes a nombre del deudor en los registros públicos.

El acreedor no puede negarse a ejecutar los bienes del deudor, ni a recibir el pago sosteniendo que los bienes son insuficientes o que el pago es parcial. Sólo puede ir contra el fiador por el saldo, conforme lo establece el Art. 1583 in fine CCCN que dice: “sí los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo”. Esta situación es una excepción a la integridad del pago.

Cabe destacar que el fiador que invoque el beneficio de excusión no estará obligado a señalar bienes del deudor que puedan ser ejecutados; pero podrá hacerlo. Es lo que establece el Art. 1594CCCN cuando afirma que el fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes en ciertos supuestos; entre ellos cuando es demandado judicialmente, cuando la obligación está vencida y el deudor no ha pagado, o se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace, cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo mayor. Es de suponer que, si bien es un derecho del fiador, de conocer su existencia, señalará los bienes y pedirá que sean ejecutados prioritariamente, pues ello redundará en su propio beneficio.

El beneficio de excusión no puede ser invocado en ciertas circunstancias, las que se encuentran reguladas en el Art. 1584

“Excepciones al beneficio de excusión. El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:

a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra. Obviamente que, si el deudor principal está en concurso o en quiebra, el fiador no podrá invocar el beneficio de excusión; precisamente la fianza tiene como función garantizar una deuda para el caso de incumplimiento del deudor y su eventual insolvencia, la que queda demostrada palmariamente. El fiador queda facultado para verificar el respectivo crédito. Cabe destacar que aun en este supuesto subsiste el plazo que el fiador tiene a su favor. Pues, “no puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada su quiebra, excepto pacto en contrario” (Art. 1586);

b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes en la República. Se trata de un supuesto en el que el acreedor tiene o tendría serias dificultades para el cobro de su acreencia;

c) la fianza es judicial, el fiador otorga una fianza judicial sabe ab initio los riesgos que corre;

d) el fiador ha renunciado al beneficio. Dicha renuncia debe ser clara e inequívoca manifestación de la autonomía de voluntad del fiador.

Si existen coobligados, “el fiador de un codeudor solidario puede exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores. El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión respecto de éste y del deudor principal” (Art.1585). La norma tiende a la eficiencia en tanto evita el desgaste jurisdiccional.

Los obligados al pago son los codeudores, por tanto, si el fiador ha garantizado a uno de ellos puede oponer el beneficio de excusión respecto de los bienes de los demás codeudores. Lo mismo es válido si se trata del fiador de un fiador; aunque en tal caso el beneficio de excusión puede invocarse contra el fiador y los codeudores.

a.2– Beneficio de división: se encuentra regulado en el Art. 1589CCCN: “Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable”.

El beneficio de división opera cuando hay varios fiadores de un mismo deudor, así, los fiadores responden en forma mancomunada, por lo que la insolvencia de alguno de ellos debe ser soportada por el acreedor.

Si los fiadores lo fueran de varios deudores solidarios, el acreedor podría reclamarle el total a cualquiera de ellos.

Si los fiadores han renunciado al beneficio de división la insolvencia de un cofiador los perjudica a ellos, quienes deberán soportar dicha insolvencia. En caso de haber pagado en más, el fiador tendrá la acción de regreso contra los otros fiadores.

b– Fianza solidaria: Es la fianza típica en los contratos de locación de inmuebles. El fiador no goza de los beneficios de excusión y división, pero su obligación, aun cuando no sea subsidiaria sigue siendo accesoria y se le aplican todas las reglas de la fianza, salvo la exclusión de los beneficios de los que goza el fiador simple. Se encuentra regulada en el Art. 1590 CCCN “Fianza solidaria. La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión”.

Es importante destacar que la fianza solidaria sigue siendo fianza; su principal efecto es que el acreedor puede reclamar directamente a fiador sin excutir previamente los bienes del deudor; pero podrá repetir lo que haya pagado por su fiado.

La fianza solidaria no debe confundirse con una obligación solidaria. Esta última no es accesoria ni subsidiaria. El obligado solidario es deudor principal y directo –él, adeuda, aunque sea con otro u otros– y cuando paga, paga lo que él debe, y además lo que adeudan sus codeudores; y en tal caso repite lo que ha pagado en más de su parte proporcional.

La fianza y la obligación solidaria aparecen como cercanas cuando se trata de un fiador principal pagador, que “es considerado deudor solidario” (Art. 1591CCCN). El principal pagador no es deudor solidario; simplemente es “considerado tal” en tanto se aplican a sus obligaciones disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.

3– Alcance temporal de la garantía

La pregunta a formularse es ¿hasta qué momento responde el fiador, en especial cuando el locatario no devuelve la cosa a la finalización del contrato? ¿qué valor tienen las cláusulas que establecen que el fiador responde hasta la entrega de la cosa?

Durante la vigencia del C.C. de Vélez se dieron diversas respuestas[34]:

a) Si se habían establecido ciertas cláusulas tales como que el fiador respondería "hasta la restitución de las llaves"; o, “hasta la entrega efectiva del inmueble”, obviamente debían respetarse;

b) Aun cuando no se hubieran estipulado tales cláusulas, la fianza y por tanto la responsabilidad del fiador se extendía hasta la total desocupación del inmueble;

c) En contra de la posición b); si nada se decía, la fianza concluía al término del contrato originario por más las partes lo prorrogaran. La discusión se extendió también a la jurisprudencia, prevaleciendo esta última postura[35].

El problema subyacente era que los fiadores y los principales pagadores, quedaban patrimonialmente muy expuestos. Los proyectos de unificación del CC, contemplaron esta situación. Por ejemplo, el proyecto de 1998; pero, ya fracasado, se optó introducir el Art. 1582 bis al CC, muy similar al actual 1225 CCCN que se refiere a la caducidad de la fianza y dice:

Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.

Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original”.

El artículo implica una mayor protección para el fiador; cuyas obligaciones cesan automáticamente al vencimiento del término de la locación, con lo cual terminó prevaleciendo la jurisprudencia que sostenía que la prórroga del contrato de locación sólo tenía efectos entre locador y locatario, sin afectar al fiador. Ello así, salvo que la obligación del fiador “…derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado”.

La norma obliga al locador que desea mantener la garantía del fiador a exigir de forma inmediata la restitución del inmueble o a celebrar un nuevo contrato con la participación y conformidad del fiador. En caso de no actuar diligentemente o sin la conformidad del fiador, la responsabilidad de éste se extingue automáticamente, ipso iure, por el vencimiento del plazo de la locación. Si el locatario no devuelve el inmueble, y aunque la norma no lo diga expresamente, el locador debe iniciar la acción de desalojo en un tiempo razonable[36] a fin de que el fiador responda por los perjuicios que genera la falta de entrega del bien al vencimiento del contrato, sin derecho a excusarse invocando la existencia de una prorroga expresa o tácita del contrato original a la que ha sido ajeno[37]. Esta postura que sostengo, se refuerza con el hecho de que, una de las causales de extinción de la fianza se produce “…si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia”, conforme lo establece el Art. 1596 inc. d).

Se necesita “el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación”. Para dar fuerza a esta regulación se establece la nulidad de toda “disposición anticipada que extienda la fianza”; sin distinguir si es simple, solidaria o se trata de un principal pagador.

En este punto, debe señalarse la modificación recientemente introducida por el DNU 320/2020 que establece el congelamiento de los alquileres, la prórroga de los plazos contractuales y la suspensión de los desalojos de ciertas locaciones en razón de la pandemia de Covid 19. Respecto de las fianzas, se establece una prórroga forzosa de las mismas en todos los casos en los que se extienda o prorrogue el contrato de locación[38]. Si bien la norma no lo dice, compartimos la opinión de que el fiador debe ser notificado fehacientemente de la prórroga[39] y que ella no sólo abarca la fianza sino también a todas las otras garantías locativas que hayan sido establecidas en los contratos que se prorrogan[40].

4– Costas y honorarios

Otro de los temas que se discutieron respecto de la responsabilidad del fiador se refería a si comprendía o no las costas y honorarios del juicio. El CCCN resuelve expresamente la cuestión en el Art. 1580 que establece que; “Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las costas judiciales”.

La Corte Suprema de Justicia de Tucumán acogió el recurso extraordinario interpuesto por el fiador, que asumió la calidad de principal pagador en un contrato de locación, a quien se pretendía cobrar honorarios del letrado del locador por la vía de ejecución de la sentencia. Dichos honorarios habían sido impuestos a los locatarios en calidad de costas, en el juicio de desalojo y cobro de alquileres seguido en su contra. Se estableció que

"si se pretende ejecutar al fiador obligado como principal pagador en el contrato de locación respecto de las costas del juicio de desalojo, corresponde su citación a efectos de la intervención pertinente. La omisión del emplazamiento mencionado impide hacer extensiva la condena en costas a su respecto, y la ejecución de sentencia en el mismo proceso"[41].

5– Defensas que puede oponer el fiador

El fiador puede oponer al acreedor “todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado”. (Art.1587CCCN). Son excepciones propias, las que surjan del contrato mismo de fianza, así como de su validez o invalidez. Asimismo, puede oponer las que resulten del contrato principal, excepto la que tenga que ver con la incapacidad del deudor. La posibilidad de ejercer las excepciones y defensas del deudor principal, aunque éste las haya renunciado evita que ciertas decisiones del deudor puedan perjudicar al fiador.

Cabe agregar que para que la sentencia que se dicte respecto de la validez o exigibilidad de la deuda principal sea oponible al fiador, éste debió haber sido parte del juicio en el que se dictó. Es lo que regula el Art. 1588CCCN “no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir”.

En cuanto a las obligaciones entre fiador y deudor, el principio es que surgen una vez que el fiador pagó la deuda que afianzaba, pues se subroga en los derechos del acreedor, “y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza” (Art. 1592CCCN).

El fiador se subroga en todas sus acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza. Puede exigir todo lo que haya pagado por capital, intereses y costas, los intereses legales desde el momento del pago y la indemnización de todos los daños y perjuicios sobrevenidos con motivo de la fianza. Si bien el fiador se subroga, su acción es mucho más que una acción de subrogación, tal como se afirmara en un comentario a fallo, la fiadora no sólo tiene derecho a

“…repetir el importe pagado por capital, intereses y costas, sino también a reclamar la reparación de todo perjuicio que le hubiere sobrevenido por motivo de la fianza (…) o que tuvieran relación de causalidad con la fianza, como por ejemplo, las costas del proceso o los intereses”[42].

El Art. 1593 CCCN regula los supuestos de pagos hechos por el fiador que

“… debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho. El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el acreedor”.

Sería negligencia del fiador no haber opuesto las excepciones que, sabía tenía el deudor contra su acreedor o no producir la prueba pertinente o no interponer los recursos adecuados, en estos casos no podrá exigir al deudor el reembolso de lo pagado.

La acción de subrogación también corresponde al cofiador que “cumple con la obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores. Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago” (Art. 1595 CCCN).

El CCCNac repite la solución del C.C., el cofiador se subroga en los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los cofiadores para cobrar a cada uno de éstos la parte que le corresponde y no hace diferencias entre fianza simple y fianza solidaria. Sin embargo, es necesario aclarar que, en la fianza simple, conforme al principio de las obligaciones mancomunadas, la obligación de cada uno de los fiadores es distinta y se limita a la parte respectiva, de tal modo que quien pagó más de lo que debía sólo tiene recurso contra los cofiadores por la parte de cada uno y tendrá que cargar con la del insolvente.

Pero si la fianza es solidaria, los fiadores han asumido garantizar toda la deuda, por tanto, procede la subrogación, y si alguno ha pagado en más, y alguno de los fiadores resulta insolvente, dicha insolvencia deberá ser soportada por todos los fiadores.

El fiador no tiene acción en contra de sus cofiadores sino en la medida de que su pago es útil y lo libere.

6– Extinción de la fianza

La fianza se extingue por ciertas causales especiales, siendo las más relevantes en las locaciones de inmuebles las reguladas por los inc. b) y d) del Art. 1596):

a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza, es un supuesto en el que fiador, al otorgar la fianza, ha tenido en cuenta las garantías reales o privilegios con que contaba el acreedor, por tanto, si por negligencia no se han preservado las mismas, se lo sanciona con la extinción de la fianza;

b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del fiador, nuevamente, se trata de un supuesto en que el fiador ha quedado fuera de la situación y lo actuado lo ha sido a sus espaldas;

c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido, se reitera la situación del Art. 1578;

d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia. La negligencia o dejadez del acreedor puede provocar daños al fiador, por lo que la norma sanciona al acreedor con la extinción de la fianza.

El Art. 1597 CCCN trata a la novación de la fianza con el efecto general de ella; sin embargo, distingue un supuesto especial. Así dice que “la fianza se extingue por la novación de la obligación principal, aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador”. Esta solución es distinta que la establecida para las garantías reales, en las que el acreedor puede hacer reserva de ellas. Pero, regula de distinto modo la situación de la novación que se produce por el acuerdo preventivo. “La fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador”.

Se zanja así un supuesto que podría llevar a dudas, aquél que se produce cuando la novación es consecuencia de un acuerdo preventivo homologado, cuyo carácter de novación se lo otorga el Art. 55 de la Ley N° 24.522, artículo restablecido por Ley N° 25.589 “En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios”.

E. Garantía personal del locatario

Es usual en los contratos de locación de inmuebles, especialmente si son para vivienda, que al solicitar las garantías al posible locatario se le solicite que acredite sus ingresos. Es de suponer que si los ingresos del locatario o en conjunto, el de todos los locatarios del inmueble es suficiente, podrán hacer frente a sus obligaciones. Sin embargo, en este inciso se regula la posibilidad de que sea el propio locatario quien garantice el cobro del crédito de su locador; y lo hace demostrado sus ingresos. Para ello, acompañará su bono o recibo de sueldo, si es que trabaja en relación de dependencia; o bien podrá acompañar un certificado de ingreso o cualquier otro medio fehaciente.

El locatario, si está en relación de dependencia, puede pedir la certificación de sus ingresos a su empleador. También es posible obtener tal certificación a través de un CDIL o certificados de ingresos laborales que se tramita en línea ante la Afip, y que está disponible para trabajadores en relación de dependencia, sean públicos o privados, que aporten al régimen jubilatorio nacional. No se incluyen a los trabajadores independientes o monotributistas[43]. Lo usual en tales casos es la certificación que un contador matriculado realice de los ingresos del locatario, que puede comprender lo que perciba por honorarios, ventas, retiros sociedades, intereses por depósitos; y teniendo en cuenta lo que aporta como anticipos del impuesto a los Ingresos Brutos, declaraciones juradas de IVA, etc.

La misma norma establece que en caso de ser más de un locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos. Aunque la normativa la trate como una garantía, entiendo que no deja de ser la propia de cualquier deuda: el patrimonio del deudor o deudores. No se incorpora un nuevo patrimonio como garantía. Tratándose de este supuesto, el locador puede exigir que el monto de los ingresos supere hasta diez veces el valor mensual de la locación. El monto parece ser lo suficientemente alto como para garantizar al locador y es de suponer que podrá alcanzarse si se trata de dos o más locatarios; o de un locatario de importantes ingresos personales.

IV. La oferta y las garantías [arriba]

Cuando se piensa en la oferta de locaciones de inmuebles para vivienda se piensa en la que hacen los locadores, quienes, además de posibles tratativas directas, suelen valerse de avisos en los diarios o de inmobiliarias. Es cierto que, desde hace algún tiempo, algunas inmobiliarias prefieren que sea el locatario quien redacte la oferta en un formulario, que debe ser llenado con los requisitos que previamente la inmobiliaria ha detallado. Es esta una técnica que se utiliza en mucho de los contratos por adhesión, a fin de invertir los papeles de oferente y receptor.

Si tuviéramos que caracterizar el contrato de locación de inmuebles, en general, podríamos marcar dos características. En primer lugar, podría decirse, que es un contrato con cláusulas preredactadas, que han adquirido una enorme generalización; en el que hay cierta negociación, que no es contraria a esa preredacción, que muchas veces no proviene de que una de las partes sea predisponente. Por ejemplo, cuando las partes compran un simple formulario ya redactado o copian uno que ninguno de los dos redactó.

En segundo lugar, y si específicamente se trata de un contrato de locación de inmuebles para vivienda, se trata de un contrato de consumo, y por tanto deben aplicarse las normas del CCCN y de la ley de Defensa del Consumidor; proponiéndose su extensión al fiador[44]. Es que, las garantías son normalmente prestadas por personas humanas, en un marco de predisposición que según Hernández[45], “justifica la construcción de ciertos mecanismos protectorios”.

¿Qué importancia tiene lo dicho en la interpretación del Art. 13 de la ley? La respuesta es que tiene una gran importancia, tanta, que seguramente llevará a los locadores a solicitar que el locatario sea el oferente.

El artículo, luego de la enumeración de las garantías, establece que:

“el locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previo en el incido e), en el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces. Bajo tales condiciones, el locador debe aceptar una de las garantías propuesta por el locatario (…)

En esta parte, el artículo establece los límites al valor de las garantías; aclarando que en tales casos el locador “debe” aceptarla. Sin embargo, esta parte, debe leerse junto con la primera parte del artículo, cuando dice: “en las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía, el locatario debe proponer al locador al menos dos de las siguientes garantías…”.

Imaginemos el juego interpretativo del artículo aplicado a este contrato de consumo en las posibles situaciones. El locatario “debe” proponer al menos dos garantías de las mencionadas, y si ellas cumplen con los montos establecidos por la norma y con la reglamentación que se dicte para los avales, seguros de caución y fianzas, el locador “debe” aceptar. Por tanto, si el locador apareciera como oferente, y el locatario le propusiera dos de las garantías enumeradas y con los valores estipulados, aunque no fuera lo que el locador esperara, habría contrato obligatorio para las partes. Podría darse también la situación en que el locatario propusiera las dos garantías enumeradas, tal como “debe hacer”, y además propusiera una tercera posibilidad, no pareciera haber óbice para que el locador aceptase las del listado o la propuesta fuera de él para que exista contrato válido.

Frente a estas posibilidades, es de suponer que, los locadores preferirán ser los aceptantes, y solicitarán a los locatarios que llenen un formulario con las garantías que ellos les indiquen, reservándose la aceptación. Es posible que esta forma de contratación dificulte, en vez de facilitar las locaciones de inmuebles para vivienda en muchas regiones de nuestro país.

V. El programa nacional de alquiler social: la intención de beneficiar a los locatarios [arriba]

La nueva ley regula en su Título III el “Programa nacional de alquiler social”, destinado a adoptar medidas para facilitar el acceso a una vivienda en alquiler a través de la contratación formal (Art. 17) y establece como organismo rector del programa al Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda, a través de la Secretaría de Vivienda, u organismo que lo reemplace.

La finalidad de la ley es permitir el acceso al alquiler de una vivienda digna, a personas que merecen un amparo especial por encontrarse en situaciones tales como de violencia de género en el marco de la Ley de Protección integral las mujeres (Ley N° 26.485), o porque se trata de adultos mayores. Asimismo, se pretende que, por la articulación con la Administración Nacional de la Seguridad Social, se faciliten las medidas para jubilados, pensionados y titulares de la prestación por desempleo. La pretensión de la normativa de extenderse a todos los que están en una situación de vulnerabilidad.

La normativa pretende hacerlo a través de distintos instrumentos:

a) la promoción y regulación de entidades que otorguen garantías de fianza o seguros de caución para contratos de alquiler de viviendas, y el apoyo a quienes tengan dificultades para cumplir con los requisitos de garantía, depósito y demás gastos necesarios para obtener una vivienda en alquiler con destino a vivienda;

b) la creación de líneas de subsidios o créditos blandos;

c) la implementación de mecanismos que amplíen la oferta de inmuebles destinados alquiler para vivienda;

d) la creación de mecanismos tendientes a asegurar el efectivo cumplimiento por parte del locador y del locatario de las obligaciones a su cargo;

e) la creación de un seguro obligatorio que cubra la falta de pago de alquileres y las indemnizaciones por daño y ocupación indebida del inmueble;

j) Generar alternativas para la resolución de conflictos entre locador y locatario, en general dictar o propiciar todo tipo de medidas orientadas a favorecer y ampliar la oferta de alquileres de inmuebles destinados a la vivienda y facilitar el acceso a dicha modalidad contractual.

En conjunto, las medidas enunciadas parecieran abarcar las dos caras de la moneda: el apoyo a los que necesitan de garantías y los créditos blandos para los que necesiten apoyo monetario; y la promoción de la oferta inmobiliaria destinada a vivienda.

En este punto, la normativa atiende a la realidad; mira el problema tanto de la oferta como de la demanda. No importa cuánto apoyo pueda darse a los vulnerables para afrontar sus necesidades locativas si no se atiende al otro lado del problema, el déficit de viviendas destinadas a alquiler que, de no incrementarse, fulminará cualquier buena intención de la ley o de su reglamentación.

La ley propone también dos instrumentos que pueden colaborar en el desarrollo del programa:

a) generar alterativas para la solución de conflictos entre locador y locatario, y;

b) propiciar la creación de un seguro obligatorio que cubra la falta de pago de alquileres, indemnizaciones de daño y ocupación indebida del inmueble.
Ambas medidas atienden dar mayor seguridad y a disminuir los costos.

En cuanto a la primera, si se lograran establecer mecanismos de resolución alternativa de conflictos que resultaran confiables, sencillos y rápidos redundarían en ahorro de costos de los litigios y los posibles locadores tendrían mayor seguridad a la hora de incorporar inmuebles al mercado.

En cuanto a la segunda medida, ya en nuestro país contamos con seguros obligatorios, dentro de los cuales los de mayor volumen son el de responsabilidad civil automotor y el de riesgos del trabajo[46]. Un nuevo seguro obligatorio a los fines indicados debería tomar en cuenta que quien se asegura lo hace a los efectos de reducir la incertidumbre; y, salvo de que no exista otro modo de contratar, no aparece claro qué interés tendría en asegurarse un locatario que probablemente por su situación patrimonial está en una situación en la que de ser demandado igualmente no respondería. Es verdad, que podría instrumentarse un seguro que sea pagado por el locador; pero no queda claro, qué interés tendría en asegurarse si puede obtener otras garantías suficientes. Debería tratarse de un locador adverso al riesgo, que prefiera la certeza de un seguro a verse afectado por la disminución de sus ingresos.

De todos modos, sea quien sea el que contrate el seguro, o quien lo pague, será finalmente cargado como costo al locatario. A los efectos de aliviar tales costos, sería deseable que las primas que se abonen tengan montos relativamente bajos y beneficios fiscales.

En cuanto a la obligatoriedad, podría ser controlada exigiéndose al momento en que se inscriban los seguros en la Afip.

A modo de conclusión podemos afirmar que la valoración de esta norma no puede hacerse hasta que se dicte la reglamentación que ella requiere y de comprobar cómo se refleje en el comportamiento de los actores del mercado inmobiliario.

Notas [arriba]

[1] La ley fue publicada el 30–6–20 en el Boletín Oficial. https://www.boletinoficial. gob.ar/detalle Aviso/prim era/23142 9/20200630.
[2] Así el Art. 1999 del Cód. Civil establecía que el “obligado a dar una fianza, no puede sustituir a ella una prenda o hipoteca, y recíprocamente, contra la voluntad del acreedor”. Lo que se complementaba con el Art. 2000 cuando aclaraba que “la disposición del artículo anterior no rige en caso de ser la fianza de ley o judicial. Los jueces pueden admitir en lugar de ella prendas o hipotecas suficientes”.
[3] El receptor de la promesa en un contrato invierte en la confianza de la promesa. Si se tratara de un contrato bilateral, ambas partes invierten en confianza. En el caso de la locación de inmuebles, una vez que el locador cumplió con la entrega del inmueble queda sujeto a la expectativa del cumplimiento por parte del locatario. Para un análisis más extenso de la inversión en confianza, Cooter Robert y Ulle Thomas, “Derecho y Economía”, trad. por Eduardo L. Suárez, (Fondo de Cultura Económica–Mèxico,1998), pág. 249 y sgtes.
[4] El tema ha sido muy tratado, en especial vinculado a la extensión temporal de la responsabilidad del principal pagador. Para un tratamiento muy específico, puede verse: CNComercial, sala A, 1987/12/16, “Manfredi, Juan A. por: Cardet, S. A. c. Banco Italia y Río de la Plata, con nota de Moglia Claps, Guillermo A. “Brevísima reflexión sobre el contrato de fianza y el obligado como "principal pagador". AR/JUR/558/1987.
[5] La normativa se refiere a que en el “caso de requerirse una garantía”, el locatario debe proponer “al menos dos de las siguientes…”. Por mi parte, entiendo que el artículo no puede leerse restrictivamente, en el sentido que sólo se puede requerir una garantía de las dos ofrecidas. Lo usual, salvo casos específicos, es que se soliciten dos garantías.
[6] Negri, Nicolás Jorge “Efectos entre el fiador y el acreedor”, en Código Civil Comentado, dirigido por Rivera, Julio César, TºIV (L.L.–2014–Bs As), pág.742.
[7]Mayo, Jorge, “Reparación de los daños: el `id quod interest´”, La Ley Nro. 1989, pág. 549. Id Saij: DACJ890278. http://www.sa ij.gob.ar/doct rina/dacj8902 78–mayo –reparacion_d anos_id_quo d.htm.
[8] Las llamadas “garantías compradas” funcionan frente a la necesidad de los locatarios de presentar a un título de propiedad. Así, un propietario ofrece su inmueble y se compromete a no venderlo, obviamente por un precio, luego de que hace esta operación varias veces, vende el inmueble ofrecido como garantía, que por cierto es el único que tenía a su nombre, compra nuevamente un bien y renueva su “negocio”. La jurisprudencia ha entendido que no hay mérito para imputar por delito de estafa a quien, mediante un aviso clasificado, obtuvo la garantía para locar el inmueble, cuando quien la ofrecía se hizo pasar por una tercera persona, utilizando un documento de identidad falso. CN Criminal y Correccional Federal, sala I, 16/09/2011, L., M. G. s/rec. de apelación, AR/JUR/48800/2011.
[9] Adviértase que en el leguaje negocial se utiliza en forma indistinta o como sinónimos garantía y fianza. Se confunde así el género con una de sus especies, por cierto, la más paradigmática.
[10]Junyet Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A. “El aval” AR/DOC/3091/2008.
[11] Kesselman, Julio,” El aval en el derecho cambiario argentino”, La Ley 127, 1423–Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 65.
[12]Conf: C NComercial, sala, 30/10/1980, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Antín, Manuel C. y otros”. AR/JUR/4420/1980. Se destaca que el fiador puede hacer valer contra el acreedor las excepciones que podría oponerle el deudor principal, excepto las fundadas en la incapacidad, lo que jamás procede en el aval debido a la autonomía de las obligaciones del avalista y avalado.
[13] Como demostración de lo expresado, basta acceder a las distintas páginas de internet de distintos bancos del medio. Por ejemplo https://www.bbva.com/es/te–puede–avalar–banco/, https://segurosparainquilinos.com/argentina/garantia–alquiler–banco–provincia/.
[14] Es cierto que hay quienes sostienen que dentro del género seguros de crédito hay una sub clasificación en dos especies: seguros de crédito propiamente dicho y seguros de caución, aval o fianza. Como se advierte, a veces, se usa al contrato de seguro de caución como sinónimo de aval, lo que no compartimos. Para un detalle de las posiciones y la jurisprudencia puede verse: GOMEZ LEO, Osvaldo R., “Seguro de caución” AR/DOC/2290/2017.
[15] Chevallier Boutell, Juan Pablo, “La prescripción en el contrato de seguro de caución”, AR/DOC/4740/2015.
[16] Bermúdez, Horacio R., "El seguro de caución", ED, 164–1086. Puede verse también RangugnI, Diego Emilio, “El seguro de caución”, La Ley 2000–A, 1.
[17] Conf. Meilij, Gustavo Raúl, “Seguro de caución. Características principales” AR/DOC/5285/2012.
[18]CSJNac., 30/06/1992; “Estado Nacional (Minst. de Economía Sec. de Intereses Marítimos) c/ Prudencia Cía. Arg. de Seguros Generales SA. s/ cobro”; Tº. 315, pág. 1406. Nueva referencia a él en el año 2019. http://sjconsulta.csj n.gov.ar/sjcons ulta/document os/getDocum entosExterno.htm l?idAnalisis= 755198.
[19] El Art. 80 LS establece que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada. El asegurado es responsable de todo acto que perjudique este derecho del asegurador”. Se relaciona también con el Art. 101.
[20] Conf Chevallier Boutell, Juan Pablo, ob. cit.
[21]Conf CNComercial, sala B, 11/03/1997,”Alba Cía. de Seguros c. Delos Electrónica S.A. y otros” AR/JUR/4829/1997.”El contrato de "seguro de caución" o de aval o de fianza resulta una "fianza", y no un seguro, ya que su función consiste en servir de "garantía" al cumplimiento de una obligación mediante la agregación de un segundo deudor en "paridad de grado", quien debe cumplir como si fuera el deudor mismo, no tratándose de un contrato de indemnización” ; Tribunal Fiscal de la Nación, sala F , 05/10/2007, “La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales c. Dirección General de Aduanas” AR/JUR/10164/2007.
[22] CSJN, 30 de junio de 1992, E. 43.XXIII, "Estado Nacional (Ministerio de Economía Secretaría de Intereses Marítimos) c. Prudencia Cía. Arg. de Seguros Generales S.A. s/cobro"; JA, 1992–IV–495.
[23] CSJN, 08/11/2005, “Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Concor S.A. y otros”, T. 328, pág. 3922.
[24] CNCivil, sala H ,17/02/2005, “Ernesto P. Améndola S.A. c. Dicam S.A”, AR/JUR/8917/2005.
[25]La fianza, ya unificada, tiene ciertas particularidades: goza de los beneficios de excusión y división, salvo pacto en contrario; con ella pueden garantizarse todo tipo de obligaciones, incluso futuras e indeterminadas si se cumplen algunos requisitos, el fiador tiene derecho a mantener el plazo de la obligación originaria, aunque el deudor esté en concurso o en quiebra, salvo pacto en contrario; y el acuerdo preventivo homologado del deudor no extingue la fianza, ni implican novación. Conf. ARIZA, Ariel C, “Fianza y negocios en garantía”, en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 457, AR/DOC/1168/2015.
[26] Estos artículos son copia de los Arts. 1489 y 1490del Proyecto de 1998.
“Art. 1489. – Obligaciones que pueden ser afianzadas. Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador”.
“Art 1490. –Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco (5) años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación haya sido notificada al acreedor”.
Conf. CNComercial sala C, 10/08/2004, “Cooperativa de Crédito y Vivienda Financoop Ltda. c. Ambroggi, Alberto y otro” AR/JUR/2318/2004; CNComercial, sala C, 11/04/2003, “Lloyds TSB Bank PLC c. Sion Emsani e Hijos S.A.C.I.F.I. e I. y otros” AR/JUR/541/2003.
[27] Conf. Leiva Fernández, Luis, “Consideraciones sobre el contrato de fianza en el Código Civil y Comercial”, AR/DOC/5093/2015.
[28]Ibídem. En tanto fianza puede ser gratuita u onerosa, a veces, es catalogada como neutra. Conf. Spota, Alberto G. y Leiva Fernández, Luis F. P., "Instituciones de derecho civil. Contratos", t. VII, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, n. 1969, pág. 370; Alterini, Atilio A., "Contratos. Teoría general", Ed. Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 177.
[29] El Art. 1579, copia textual del Art. 1491 del Proyecto de 1998.
[30] CCivil y Comercial de Junín,3/08/1984,” Banco de la Provincia de Buenos Aires, c. Berruti, Luis L”, AR/JUR/2459/1984; CN. Comercial, sala B, 20/04/1978, “Indulino, S. A. c. Kasakoff, Adolfo J. y otros”, AR/JUR/3120/1978.
[31] Durante la vigencia del CC el Art. 518 era otra excepción al carácter de la accesoridad, en tanto era válida la fianza de una obligación natural; pudiendo ésta ser exigida; no así la obligación natural.
[32] Conf. CNCiv., sala A, 11/7/1961, voto del doctor Llambías, Rev. La Ley, t. 104, pág. 321, C3ª Civ. Com., Córdoba, 12/9/1958 "Digesto Jurídico La Ley, t. III, pág. 1597, núm. 5.
[33] En el derecho argentino, antes de la reforma se encontraba legislada la fianza comercial, la cual no difería sustancialmente de la civil. Se distinguía objetivamente según lo dispuesto por el Art. 478 del Cód. de Comercio por garantizar el cumplimiento de obligación derivada de acto o contrato de comercio, con prescindencia de la calidad de las partes. No se alteraba su accesoriedad; pero se atenuaba la subsidiariedad: la fianza comercial era naturalmente solidaria, no gozando el fiador salvo pacto en contrario de los beneficios de excusión ni de división, pero sí de derecho a que el deudor fuera interpelado previamente, así como a ofrecer bienes de aquél a embargo para liberar los propios. Por ser la fianza mercantil un acto de comercio, aunque el fiador no fuera comerciante (Art. 8º, inc. 10, Cód. de Comercio) aun negada en juicio fue admitida su prueba sin la exigencia instrumental de que fuera por escrito, pudiendo ser por testigos mediando principio de prueba por escrito, y por confesión.
El Art. 483 del Cód. de Comercio previó expresamente el caso de fiador remunerado, entendiéndose que no se desvirtuaba la unilateralidad del contrato pues lo contemplado era el pago por parte del deudor, ajeno al contrato de fianza.
[34] Para una exposición más extensa, SALGUERO, Silvia, “Alcances de la fianza en la locación”, La Ley 1992–C, 151.
[35] CSJN, 05/01/2005, “Donno, María E. c. Silva Pavez, Liliana y otro”. La responsabilidad del fiador por los alquileres atrasados e intereses pactados en el contrato de locación originario se extiende sólo hasta su fecha de finalización, siéndole inoponible el plazo de gracia pactado entre locador e inquilino. Para un estudio pormenorizado de jurisprudencia por jurisdicciones ver Diegues, Jorge A. “Responsabilidad del fiador por deudas posteriores a la conclusión de la locación” AR/DOC/1254/2015; CNCivil, sala C, 08/05/1990, “Meraviglia de Dragone, L. y otros c. Dipamet S. A.” AR/JUR/1408/1990. Específicamente referido al fiador que no intervino en el nuevo contrato entre locador y locatario, por un tiempo distinto, alterando las modalidades e incluso el precio, se declaró que el mismo no se extiende al principal pagador que no participó, pues consideró que implicaba aplicarle obligaciones distintas o más gravosas a las que asumió.
[36] Conf. CNCivil, sala M, 20/12/2016, “Caprotta, Miguel Ángel c. Vilizio, Alvaro Gaston y otros s/ ejecución de alquileres,”AR/JUR/84920/2016.
[37] El fiador que se constituyó en codeudor solidario, liso y llano principal pagador de las obligaciones a cargo del locatario, hasta el momento del efectivo reintegro de la tenencia del bien locado, debe responder por los alquileres reclamados en tanto el locatario permaneció en el bien sin pagar alquileres luego de vencido el contrato y el locador fue diligente al intimar la restitución en forma inmediata a la finalización del contrato .Cám 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, 11/03/2013 ,“Financiera San Rafael S.A. c. Pinto,Gloria Edith y ots. s/ ejecución típica — cobro de alquileres”, LLGran Cuyo 2013 (junio), 560, AR/JUR/2363/2013.
[38]El Art. 5 del DNU 320 establece la subsistencia de la fianza: “No resultarán de aplicación, hasta el 30 de septiembre del año en curso o hasta que venza la prórroga opcional prevista en el Art. 3° tercer párrafo, el Art. 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación ni las causales de extinción previstas en los incisos b) y d) del Art. 1596 del Código Civil y Comercial de la Nación”.
[39]ABATTI, Enrique L.; ROCCA (h), Ival, “Emergencia locativa, DNU 320/2020. Suspensión de desalojos, prórroga de plazos contractuales, congelamiento de alquileres”, ADLA 2020–5, 13.
[40] ESPER, Mariano, “Congelamiento y prórroga de los contratos de alquiler. 27 preguntas y respuestas sobre el DNU 320/2020”, AR/DOC/1086/2020.
[41] CSJ Pcia de Tucumán, sala civil y penal (Tucumán) (SalaCivilyPenal) 17/04/2006, “Guillén, Sergio G. c. Molina, Ramón Martín y otro”, comentado por MOGGIA, Catalina, ”Cuando el fiador asume la calidad de principal pagador en el contrato de desalojo” LLNOA 2006 (noviembre), 1146.
[42] BORDA, Alejandro, “El derecho del fiador a exigir el reembolso de lo pagado” AR/DOC/2038/2015.
[43]https://www.af ip.gob.ar/ sitio/externos /default. asp.
[44] Para un desarrollo de esta posición, FRUSTAGLI, Sandra A., MARTINEZ, Ivana S, “Hacia la acentuación de la protección del fiador como consumidor en el Código Civil y Comercial” AR/DOC/4196/2016.
[45] HERNANDEZ, Carlos, “Aspectos relevantes de la regulación de los contratos civiles en el Código Civil y Comercial de la Nación”, AR/DOC/3871/2014.
[46]Estos dos seguros obligatorios concentran el 74% de la producción de los ramos Patrimoniales y el 62% del total de las primas emitidas por toda la industria. COMPIANI, María Fabiana, “Panorama de la pandemia por COVID-19 en el seguro”, AR/DOC/1958/2020.