La operatividad del art. 28 del Convenio de Montreal de 1999 en el derecho positivo argentino

Juan Manuel Jorge Bianchi

En primer lugar, y en forma previa a abordar el tema escogido, corresponde recordar el texto del Art. 28 del Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, firmado en Montreal el 28 de mayo de 1999, que establece:

“En caso de accidente de aviación que resulten en la muerte o lesiones de pasajeros, el transportista hará, si lo exige la ley nacional, pagos adelantados sin demora, a la persona o personas físicas que tengan derecho a reclamar indemnización a fin de satisfacer sus necesidades económicas inmediatas. Dichos pagos adelantados no constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización del transportista”

Ahora bien, en lo que al caso importa, cabe poner de relieve que el Convenio de Montreal, a partir de la sanción de la ley 26.451, promulgada el 05/01/2009 y publicada en el Boletín Oficial el día 13/01, entró en vigencia el día 22 de ese mismo mes para el orden interno, conforme los normado por el Art. 2 del Código Civil y en el orden internacional, a partir del día 14 de febrero de 2010.

En este punto, es importante destacar –al igual que lo realiza Mapelli- que “el pago adelantado tendrá lugar tan solo si la ley nacional lo exige”[1], por lo que si no hay una ley local que así lo demande, el pago adelantado no será obligatorio. Asimismo, y como sostiene el referido profesor español, “es de suponer que la respectiva ley, en su caso, precisará los necesarios aspectos a fin de que las dificultades que en la aplicación práctica el texto internacional suscrita quedasen suficientemente esclarecidas”[2].

Bajo esa óptica, he decidido encarar éste trabajo atento que la normativa local argentina no prevé una aplicación directa de lo establecido en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999, es decir, una norma local que habilite el pago de daños de una manera inmediata.

En orden a ello, coincido con Romualdi, en el sentido que “al menos en las disposiciones vigentes del derecho interno argentino, la naturaleza de una normativa de este tipo es claramente procesal y, por lo tanto, nada impide que el magistrado aplique la misma si están dados los requisitos de procedencia”[3], ello pues, en última instancia, lo que se pretende es “anticipar pretensiones indemnizatorias de la parte actora sin esperar la total sustanciación del proceso”[4].

Bajo esa perspectiva, entiendo que resultarían procedentes las denominadas “medidas autosatisfactivas”. En efecto, coincido con Eguren toda vez que “cuando la inutilidad de una determinada herramienta procesal ha quedado demostrada en la práctica por la imposibilidad de concretar el derecho –como sucede en la actualidad con el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999 en tanto no existe norma local que habilite su aplicación- se configura un claro cuadro de denegación de justicia, la que por otra parte ha sido proscripta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los pronunciamientos “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, del 28/11/2003, “Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú”, del 7/2/2006, “Abril Alosilla y otros vs. Perú”, del 4/3/2011, entre muchos otros”[5]. Es por ello, que considero que “si el Estado Nacional no quiere transgredir el ordenamiento transnacional, deberá preocuparse –y ocuparse- de proveer específicos utensillos procedimientales”[6] que permitan al justiciable hacer valer su derecho.

Es así, que –a la luz del ordenamiento procesal vigente- entiendo que las medidas autosatisfactivas pueden ser el único remedio procesal que concretice los “pagos adelantados” estipulados en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999. En esa inteligencia, cabe recordar que las medidas autosatisfactivas “constituyen una modalidad del proceso cuya función especial y concreta es la remoción de una determinada situación de hecho, signada por la urgencia. Urgencia, que tiene la particularidad de tornar vulnerable a quien la padece”[7] –en nuestro caso, los lesionados y/o los derecho habientes de un accidente de aviación-.

En el mismo sentido, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en el caso “Sansalone, Federico y otros c/ Serem S.A. s/ diferencia de haberes”, del 4 de agosto de 2005 definió a las medidas autosatisfactivas como el “requerimiento urgente que formulan los justiciables, tendiente a agotar (o consumar) la acción emprendida en una sentencia dictada inaudita et altera pars, que no requeire acción ulterior. No se trata de una medida cautelar; sino de un proceso abreviado que, por razones de urgencia, busca la aceleración de los tiempos procesales y tiende a satisfacer la petición jurisdiccional, en tanto ésta abreve en prístinas normas jurídicas a favor del peticionante y se den razones de gran urgencia, avalado todo ello en prueba que otorgue un altísimo grado de certidumbre a la pretensión, para desembocar en un decisorio definitivo”.

En la misma línea, cabe enfatizar que este instituto “consagra la posibilidad de decretar soluciones urgentes no cautelares, es decir, autónomas”[8], en el sentido que no se requiere promover un juicio principal –de daños y perjuicios- para poder cobrar los pagos adelantados del art. 28 del Convenio de Montreal, máxime cuando el propio artículo establece que “Dichos pagos adelantados no constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización del transportista”.

La medida autosatisfactiva y la pretensión de daños y perjuicios [arriba] 

En cuanto a los recaudos de procedencia, me remito en honor a la brevedad al minucioso trabajo realizado por el Dr. Romualdi[9]. Sólo referiré simplemente y, muy sucintamente, a la circunstancia de que para que ellas procedan (las medidas autosatisfactivas) se requerirá: una casi certeza del derecho invocado, una urgencia que la amerite, que el daño producido sea irreparable y una eventual contracautela.

Ahora bien, cabe señalar que, para que proceda una medida autosatisfactiva, en mi opinión, primero hay que convencer al juez en dos aspectos: a) verosimilitud en nuestro derecho y b) la urgencia de que nuestro pedido sea atendido bajo riesgo de sufrir un daño inminente e irreparable.

En esa línea, y aplicando estos parámetros al objeto en estudio, considero que bastaría con demostrar la legitimación activa del accionante (ya sea un lesionado o un derecho-habiente de un pasajero) para acreditar la verosimilitud en el derecho. En este punto, es preciso poner de relieve que, tratándose de un lesionado, la invocación del ticket aéreo junto con el correspondiente peritaje médico, probaría que el daño reclamado se habría producido como consecuencia del accidente aéreo. Distinto es el caso del derecho-habiente de un pasajero, porque –en forma previa a reclamar su derecho- debería acreditar el vínculo con el pasajero fallecido. No obstante ello, teniendo en cuenta que el propio art. 28 establece que el pago no implica el reconocimiento del daño, estimo que esa erogación adelantada, se podría catalogar como “una buena práctica comercial de la empresa damnificada” para paliar –al menos en forma preventiva- las lesiones sufridas por el pasajero o bien la pérdida del ser querido.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la exigencia de la “urgencia”, cabe señalar que “la medida autosatisfactiva se encuentra justificada en aquellos casos en que la lesión al interés o al derecho subjetivo invocado sea de tal evidencia que, a simple vista, demuestre la innecesariedad de acudir a un proceso de conocimiento”[10]. En la misma línea, también se ha dicho que “es procedente la medida autosatisfactiva interpuesta por los derechohabientes de un trabajador fallecido en un accidente in itinere a fin que la aseguradora de riesgos del trabajo abone la prestación adicional de pago único establecida en el artículo 11, 4.c, de la ley 24.557, atento que existe certeza del derecho invocado por mediar reconocimiento expreso de la aseguradora en el expediente principal seguido por accidente de trabajo, y el peligro en la demora se encuentra comprobado al tratarse del fallecimiento del sostén de la familia de los beneficiarios, quienes se encuentran privados de esta acreencia por un lapso superior a un año”[11]. Esta circunstancia precedentemente descripta, podría mutatis mutandi aplicarse al caso que estamos analizando, toda vez que en ambos casos, desde el momento en que la aerolínea reconoce el accidente al pasajero y éste ve mermadas sus capacidades físicas (en caso de estar lesionado) o bien reconoce a los derechohabientes que su familiar se encontraba a bordo de la aeronave siniestrada, a la luz de la jurisprudencia descripta, cabe concluir en que no habría objeción alguna para que se configure la “urgencia” requerida para la procedencia de las medidas autosatisfactivas. Bajo esta perspectiva, entiendo que también se configuraría la “urgencia pura”, en tanto ella se configura cuando existe una fuerte posibilidad de que el justiciable (los derechohabientes) sufra un daño irreparable si no obtiene una respuesta jurisdiccional inmediata.

Por otra parte, en lo atinente al daño inminente e irreparable, la norma internacional parecería que coloca en cabeza del reclamante la prueba de este requisito. En orden a ello, en mi opinión, bastaría –en el caso de un lesionado- con el mismo peritaje médico para demostrar cuáles serían los perjuicios que el accionante padecería de no contar con esa ayuda económica. Distinta es la situación, a mi criterio, de los derecho-habientes, en tanto ellos deberían encarar la prueba de este recaudo a través del daño moral que les causó la pérdida del pasajero. En tales condiciones, corresponde concluir en que, por un lado, en el primer caso, la prueba del daño sería hacia el futuro (los posibles perjuicios que sufriría el accionante lesionado por no contar con esa erogación médica para hacer frente a diversos gastos médicos, psicológicos (dónde también se podría incluir al daño moral obviamente) y, por el otro, en el caso de los derechohabientes del pasajero, la prueba del daño es más compleja –aunque no menos obvia- toda vez que se deberá acreditar el daño moral que acaeció como consecuencia de la pérdida del pasajero.

Las medidas autosatisfactivas, el derecho de daños y el código civil y comercial de la Nación.

Es importante señalar que las medidas autosatisfactivas son –en mi opinión- totalmente compatibles con el nuevo derecho de daños que se regula en el Código Civil y Comercial de la Nación, que entrará en vigencia el 1 de Agosto de 2015.

En efecto, en forma preliminar a fundar mi posición, considero que corresponde transcribir los artículos pertinentes del nuevo código.

Artículo 1710.-

Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Artículo 1711.-

Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

Artículo 1712.-

Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

Artículo 1713.-

Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Artículo 1714.-

Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.

Artículo 1715.-

Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

De la atenta lectura del articulado transcripto, entiendo que las medidas autosatisfactivas tienen una total aceptación en el nuevo código (especialmente en el art. 1711 y siguientes) y, por lo tanto, también pueden ajustarse a la problemática planteada respecto de la operatividad del art. 28 del Convenio de Montreal de 1999.

En efecto, tal como lo señala Fernández Balbis, “la prevención del daño (que es un prius), junto a la responsabilidad civil (que es un posterius), podrían incardinarse dentro del denominado “Derecho de Daños”, que ha de comprender dos manifestaciones distintas: la tutela inhibitoria (que se ocupa de inhibir el daño amenazante) y la tutela civil resarcitoria (a la que le compete reparar el daño irrogado)”[12]. Es así, que “los derechos inhibitorios pueden ejercerse mediante variados derroteros procesales, entre los que se encuentra –precisamente- la vía de medidas autosatisfactivas, que permiten soluciones urgentes, autónomas (sin subordinación a un juicio principal, a diferencia de la cautelares) y definitivas”[13].

La aplicación de las medidas autosatisfactivas al caso concreto en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999. Mi opinión [arriba] 

A los fines de argumentar mi tesis, esbozaré una situación práctica que permita ilustrar la operatividad de las medidas autosatisfactivas en la hipótesis planteada.

En esa línea, debemos imaginar una situación poco agradable, como lo es un accidente de aviación ocurrido en el marco de un vuelo internacional, ello con el único objeto de que se pueda aplicar la Convención de 1999.

A raíz de ello, los derechohabientes consultan si es posible aplicar el art. 28 de la Convención de Montreal de 1999 que prevé el instituto de los pagos adelantados.

Como se mencionó ab initio de este trabajo, en la actualidad, en la Argentina no hay una norma local aeronáutica que prevea la aplicación directa de lo establecido en el art. 28 del aludido Convenio de Montreal de 1999.

Sin embargo, teniendo en cuenta lo establecido en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, especialmente el artículo 1711 in fine que estipula que “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”[14], entiendo que la única vía procesal idónea para hacer valer el derecho previsto en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999 con la finalidad de “evitar” o “prevenir” que el daño ocasionado continúe o se agrave[15], resulta ser, en mi opinión, la vía de la medida autosatisfactiva.

En efecto, en primer lugar, corresponde señalar que la urgencia[16] requerida como requisito sine qua non de la medida autosatisfactiva, encuentra su correlato en el texto normativo internacional al establecer que: “el transportista hará, si lo exige la ley nacional, pagos adelantados sin demora[17], a la persona o personas físicas que tengan derecho a reclamar indemnización a fin de satisfacer sus necesidades económicas inmediatas”. Ello es así pues, acreditado el daño producido con todos los medios de prueba pertinentes (y que resultan relativamente obvios), no caben dudas que existe una situación urgente, que debe ser remediada sin demora.

En esa línea, el juez podría –en el caso que considerase acreditados los requisitos de procedencia de la medida autosatisfactiva- otorgar, por vía analógica, el derecho establecido en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999, fundando su pronunciamiento en la finalidad preventiva que establece el nuevo art. 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación, ello a través de la vía de la medida autosatisfactiva. En este punto, y con el objeto de evitar abusos en la utilización de este remedio procesal, cabe aclarar que se debería tener en cuenta lo establecido en los textos legales[18] que regulan específicamente la tutela autosatisfactiva, toda vez que esos ordenamientos le confieren al juzgador la facultad “para acordar la medida que la protección adecuada del derecho indique”[19]

En la misma línea de pensamiento, cabe puntualizar que –en cuanto a la legitimación activa de los derechohabientes que postula el art. 28 de la Convención de Montreal de 1999- ella tiene acabada respuesta en el artículo 1712 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que ese texto legal postula que “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”[20].

En este punto, cabe recordar que el tanto el Código Aeronáutico en su artículo 2 que establece que: “ Si una cuestión no estuviese prevista en este código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”, así como también el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo segundo que estipula: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.” autorizan a utilizar la analogía como una vía para llenar las lagunas del derecho que se susciten.

Justamente, y en tónica con lo estipulado en el nuevo ordenamiento civil y comercial, cabe señalar que una respuesta adversa a la pretensión de los derechohabientes, los colocaría en una situación de indefensión tal que hasta podría considerarse que se está afectando su integridad física, psíquica y moral, tutelada por el art. 5°, inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que goza de jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, al incorporarla en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional de la República Argentina.

En esa línea, y en el mismo sentido que lo postula el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, considero que el instituto de los pagos adelantados previsto en el art. 28 de la Convención de Montreal de 1999 debe ser interpretado bajo los parámetros establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en especial, sobre el prisma del Pacto de San José de Costa Rica, también de jerarquía constitucional por el art. 75, inciso 22 de la Carta Magna, ello cuanto establece en el artículo 8, inciso 1 que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

Rechazar la pretensión de los derechohabientes con el mero fundamento que no existe una ley local que habilite la aplicación directa de lo establecido en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999, y cercenar ese derecho desestimando una medida autosatisfactiva, que en mi opinión es la única vía procesal idónea, derivaría a mi criterio, en una solución que la Corte Suprema de Justicia de la Nación calificaría de arbitraria, en tanto “(l)a apelación extraordinaria resulta formalmente procedente, si la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, aunque lo debatido remite al examen de aspectos de hecho, prueba y derecho 

común, regularmente ajenos a la instancia extraordinaria, pues ello no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa. (Fallos: 331:1090, entre muchísimos otros).

Tal es la situación que acontecería en el sub examine, en tanto el fallo que desestimase la pretensión de los derechohabientes habría sido dictado en contra de los principios establecidos en los diversos tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por el art. 75 inciso 22, y por lo tanto, son operativos.

En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en reiteradas oportunidades ha sostenido que “la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe ''garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Fallos: 327:3677; 332: 2043) y "garantizar", significa "mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas", según indica en su Observación General N°5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las "condiciones de vigencia" de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional” (Fallos: 332:709).

Asimismo, considero oportuno recordar que el Máximo Tribunal en el caso Q.64.XLVI “Q.C., S. Y c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” señaló que “la operatividad tiene un carácter derivado en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado. Este grado de operatividad significa que, en principio, su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Ello es así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos” (Fallos: 335:452)

Bajo éstos parámetros, considero que la utilización de la medida autosatisfactiva en el caso que nos ocupa, sería el único modo en la actualidad de, por un lado, hacer operativo el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999 en la legislación argentina, y por el otro, de resguardar los derechos humanos tutelados en la Constitución Nacional y en los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos que han sido reafirmados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos citados precedentemente, dado que una solución contraria afectaría los ya referidos derechos consagrados en el ordenamiento nacional.

La ausencia de regulación legal expresa no importa un obstáculo insalvable para el progreso de las medidas autosatisfactivas. Basta recordar que una de nuestras garantías constitucionales más usadas en la actualidad –como lo es el amparo- nació y se desarrolló durante varios años al abrigo de una creación jurisprudencial para servir como herramienta eficaz en la defensa de derechos fundamentales.

En esta línea de pensamiento, cabe puntualizar que se presentarían todos los recaudos exigidos por la jurisprudencia y la doctrina a saber: a) fuerte grado de certeza; b) peligro en la demora; c) urgencia en la decisión; d) daño irreparable y; e) una eventual contracuatela.

En efecto, en lo que se refiere al “fuerte de grado de certeza”, no caben dudas que los legitimados activos para este tipo de pretensión –de conformidad con lo establecido en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999- tienen una verosimilitud o casi certeza de obtener una sentencia favorable que repare (o al menos intente reparar) las pérdidas ocasionadas. En lo atinente al peligro en la demora y a la urgencia en la decisión, ello encuentra fundamento en el art. 28 del aludido Convenio de Montreal al exigir que los “pagos adelantados” se realicen sin demora[21], circunstancia además que relaciona con el requisito del daño irreparable (la pérdida acaecida del familiar y/o las lesiones sufridas).

Finalmente, en lo relativo a la eventual contracautela, entiendo que ella resulta procedente y debe ser tenida en cuenta por el magistrado al momento de conceder la medida autosatisfactiva, pues si bien la finalidad de este remedio procesal se agota con su otorgamiento (no requiriendo un proceso principal), cabe poner de relieve que el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999 deja abierta la puerta para una eventual repetición de lo abonado en oportunidad de dar cumplimiento a lo normado en el referido art. 28, toda vez que establece que: “Dichos pagos adelantados no constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización del transportista”. En consecuencia, a la luz de esta normativa, considero acertado el otorgamiento de una contracautela (cuya modalidad deberá ser valorada por el juez interviniente) a fin de salvaguardar al peticionante de la medida autosatisfactiva de una eventual acción de repetición por parte de la aerolínea, en el caso que se demostrase que ella no fue responsable del infortunio y, por lo tanto, no correspondía la erogación adelantada que oportunamente se había concedido en los términos del art. 28 del Convenio de Montreal de 1999.

De esta manera, considero que el derechohabiente o bien el lesionado puede hacer valer, por vía de la analogía y a través de una medida autosatisfactiva, el derecho establecido en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999 y, de esa forma, suplir el vacío legal que actualmente tiene la legislación argentina.

Una solución alternativa [arriba] 

Sin perjuicio de mi postura presentada precedentemente, también considero que sería oportuna la creación de un Reglamento del Mercosur similar al sancionado en Europa[22].

En efecto, cabe recordar como enseña el profesor Mapelli que “los Reglamentos promulgados por los órganos competentes de la Unión Europea son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro. Según, pues, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea su aplicación y validez jurídica, así como su plena obligatoriedad, no requiere formalidad complementaria por los respectivos Estados Partes de la Unión”[23].

En esa misma línea, entiendo que el Mercosur debe seguir el mismo camino. En efecto, considero sumamente importante que al momento de la creación del Reglamento, se disponga una cláusula que torne operativo al referido cuerpo regional, toda vez que una solución distinta no resolvería el dilema que es objeto de este trabajo. En esa inteligencia, cabe enfatizar que el nuevo cuerpo normativo deberá establecer la obligatoriedad de su cumplimiento para todos los Estados Partes del Mercosur y para todos aquellos Estados Signatarios del Acuerdo de Fortaleza para los vuelos sub-regionales.

Existe un ejemplo que puede servir como antecedente del Reglamento que aquí propongo: el Código Aduanero del Mercosur. En efecto, ese cuerpo legal forma parte de los Estados miembros del Mercado Común del Sur en cumplimiento del mandato MERCOSUL/CMC/DEC N° 27/2010 del Consejo del Mercado Común, que en su artículo 4 establece que “esa decisión (la sanción del Código Aduanero del Mercosur) deberá ser incorporada al ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados Partes”.

Bajo esa perspectiva, y tomando como ejemplo el Reglamento de la Comunidad Europea, considero que podría sancionarse un reglamento de similares características, que fomentará no sólo la aplicación del Convenio de Montreal de 1999 para todos los Estados Partes del Mercado Común del Sur de forma uniforme, sino que también ayudará al desarrollo del Mercosur en tanto unión aduanera y política de los Estados Miembros.

En última instancia, el fin propuesto en este apartado del trabajo busca consagrar aún más las principales características del derecho aeronáutico (uniformidad e internacionalidad) y reafirmar que “Cada Estado contratante se compromete a colaborar, a fin de lograr el más alto grado de uniformidad posible en las reglamentaciones, normas, procedimientos y organización relativos a las aeronaves, personal, aerovías y servicios auxiliares, en todas las cuestiones en que tal uniformidad facilite y mejore la navegación aérea” (art. 37 del Convenio de Chicago de 1944).

Conclusiones y Propuestas [arriba] 

En virtud de lo todo lo expresado precedentemente, he arribado a las siguientes conclusiones:

1.- Al día de la fecha, no hay una norma local aeronáutica que habilite la aplicación directa del art. 28 del Convenio de Montreal.

2.- Atento la carencia normativa reseñada en el punto 1, en mi opinión, considero que la única vía procesal idónea para hacer valer los derechos establecidos en el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999, al momento en que es presentado este trabajo, es la medida autosatisfactiva, en tanto se encuentren fehacientemente acreditados los recaudos de procedencia de este remedio procesal. La referida medida autosatisfactiva deberá ser fundada principalmente en el art. 1711 y siguientes del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y en los diversos tratados sobre Derechos Humanos que resulten aplicables al caso concreto.

3.- Proponer que, por intermedio de A.L.A.D.A, se realicen las gestiones que se estimen pertinentes ante las autoridades locales, para la sanción de un artículo dentro del Código Aeronáutico que habilite la aplicación del art. 28 del Convenio de Montreal de 1999, cuando se presenten los supuestos establecidos en la referida norma internacional.

4.- Proponer que, por intermedio de A.L.A.D.A, se designe una Comisión en el ámbito del Mercosur que elabore un Reglamento similar al elaborado en Europa (Reglamento (CE) N°2027/97, modificado parcialmente por el Reglamento (CE) N°889/2002), enfatizando que el mismo sea de aplicación obligatoria para los Estados Partes –como se lo hizo con el Código Aduanero del Mercosur- y de carácter operativo, es decir, que no se requiera de una norma local para su ejecución, tal como actualmente lo exige el art. 28 del Convenio de Montreal de 1999.

5.- Proponer que, por intermedio de A.L.A.D.A, se modifique el Acuerdo de Fortaleza –vigente en la Argentina por ley N° 25.806- a fin de incorporar una cláusula que estipule la obligatoriedad de lo normado en el Reglamento del Mercosur (a crearse tal como se lo estipula en el acápite anterior) en lo referido al instituto de los pagos adelantados.

Notas [arriba] 

[1] Mapelli, Enrique. “El anticipo de indemnización en el transporte aéreo” publicada en el Liber Amicorum en homenaje al Dr. Mario O. Folchi. ALADA. Pag. 195 y siguientes.
[2] Mapelli, Enrique. Ob. Cit. Nota 1.
[3] Romualdi, Emilio E "Pagos inmediato de ciertos daños derivados de la deficiente prestación del contrato de transporte" en Liber Amicorum en honor a la Dra Ángela Marina Donato, ALADA, Buenos Aires, 2014, pág. 263/274
[4] Romualdi. Ob cit. Nota 3.
[5] Eguren, María Carolina. “Las medidas Autosatisfactivas, la jurisdicción oportuna y el derecho procesal del destiempo” publicado en “Medidas autosatisfactivas” Segunda Edición Ampliada y actualizada. Tomo I. Director: Jorge W. Peryrano. Editorial Rubinzal. Pag. 21 y siguientes.
[6] Corte IDH, “Comunidad Mayagna (SUMO) Awas Tingni vs Nicaragua”, del 31/8/2001 publicado en www.corteidh.or.cr
[7] Eguren, María Carolina. Ob cit. Nota 5. Página 33.
[8] Peyrano, Jorge W. “Breve informe sobre la medida autosatisfactiva”, publicado en “Medidas autosatisfactivas” Segunda Edición Ampliada y actualizada. Tomo I. Director: Jorge W. Peryrano. Editorial Rubinzal. Pág. 47.
[9] Romauladi, Emilio. Ob cit. Nota 3.
[10] “Frías, Carlos Roberto s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 11/5/2006 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, y Garantías en lo Penal de Pergamino.
[11] “Beninca, Sonia Beatriz por sí y en representación de su hija y otra c/ Instituto Autárquico Prov. Del Seguros de Entre Ríos”, sentencia del 4/5/2010 del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo N° 1 de Concepción del Uruguay.
[12] Fernández Balbis, Amalia. “Medidas Autosatisfactivas. El actual Derecho de Daños y la flexibilización de la congruencia a la hora de despacharlas”, publicado en “Medidas autosatisfactivas” Segunda Edición Ampliada y actualizada. Tomo I. Director: Jorge W. Peryrano. Editorial Rubinzal. Pag. 214.
[13] Fernández Balbis, Amailia. Ob. Cit. Nota 10. Pág. 215.
[14] El énfasis es propio.
[15] El destacado es propio.
[16] El énfasis es de mi autoria.
[17] El resaltado me pertenece.
[18] Conf. Códigos Procesales Civil y Comercial de las Provincias de Chaco (art. 232 bis), Formosa (art. 232 bis), Corrientes (arts. 785/790), Santiago del Estero (art. 37) y San Juan (art. 676)
[19] Conf. en igual sentido a De los Santos, Mabel. “Principio de congruencia”, publicado en obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, “Principios Procesales”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, T.1, Pag. 199.
[20] El destacado en “negrita” me pertenece.
[21] El destacado me pertenece.
[22] Reglamento (CE) N°2027/97, modificado parcialmente por el Reglamento (CE) N°889/2002.
[23] Mapelli, Enrique. “El anticipo de indemnización en el transporte aéreo” publicada en el Liber Amicorum en homenaje al Dr. Mario O. Folchi. ALADA. Pag. 201 y siguientes.