Fundamentos jurídicos del Control de Convencionalidad y su relación con el Control de Constitucionalidad
(CIDH y CSJN)
Alcance posible del control de convencionalidad por la Administración
Dr. Abel Ángel Albarracin [1]
A los efectos de analizar el fundamento del control de convencionalidad, debemos partir inicialmente de verificar algunos conceptos básicos referidos a la supremacía constitucional y al control de constitucionalidad, respecto de los cuales, entiendo se produce alguna crisis[2], al ser enfrentado con aquel, ya que ambos parten de justificaciones bien diferenciadas, mientras que el primero abreva principalmente en fundamentos de derecho internacional (Tratados[3]), el segundo se sustenta en principios de derecho interno (Supremacía Constitucional).
El control de constitucionalidad tiene su fundamento en el principio de supremacía jurídica de la Constitución Nacional [en adelante CN], conforme al cual la misma es la norma matriz del ordenamiento jurídico de un Estado, encontrándose en ella recogidos el reparto de competencias de los órganos estatales (parte orgánica) y el catálogo de derechos fundamentales de los ciudadanos (parte dogmática). En ese sentido, en tanto la CN es la norma de la cual emanan la validez, la vigencia y la exigibilidad del resto de normas que conforman el ordenamiento jurídico de un Estado, los jueces se encuentran en la obligación de preferir la aplicación de la norma constitucional por encima de la norma legal y otras normas de inferior jerarquía[4].
Así las cosas, el art. 31° de la CN –complementado por el art. 75° inc. 22 incorporado en 1994[5]- contiene dos principios sustantivos del ordenamiento jurídico de la República Argentina: el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho, estableciendo la supremacía de la CN por sobre todo el orden jurídico estatal[6].
El control de convencionalidad en cambio, es el producto de una corriente doctrinaria desarrollada y consolidada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[7] [en adelante CIDH], que penetra en nuestro sistema jurídico interno en sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[8] [en adelante CSJN], y está fundada esencialmente en principios de derecho internacional[9], erigiéndose en cierta forma como un tribunal supranacional, centrando el fundamento de esta institución en los artículos 1° y 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos[10] [en adelante la Convención y/o el Pacto], conforme a los cuales los Estados parte de dicho tratado se hallan en la obligación de respetar y garantizar los derechos en él reconocidos y de adecuar su derecho interno en aras de lograr tal objetivo (a pesar de que la misma norma precisa los alcances de su aplicación en su art. 69°, entendiendo que es aplicable a los Estados y siempre que ellos hayan sido parte).
Son antecedentes relevantes de esta doctrina, en tanto demuestran el progresivo desarrollo de la misma, la sentada en los casos “Myrna Mack Chang c. Guatemala”[11], “Tibi c. Ecuador””[12], “Vargas Areco c. Paragua””[13], “Almonacid Arellano y otros c. Chile””[14], “Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/Perú”[15], “Cabrera García Montiel Flores c. México”[16] y "Gelman vs. Uruguay”[17], entre otros precedentes[18].
Se diseña así un sistema de control de convencionalidad que, en base a lo expresado en los antecedentes citados, tiene sustento en:
i. El Principio de Efecto Útil de los Tratados Internacionales que impide ver mermada la vigencia por normas de derecho interno, y que lleva a extender la responsabilidad hacia los diferentes órganos del Estado, ya sea al Poder Legislativo (en oportunidad de tener que suprimir y/o no sancionar leyes contrarias a la Convención) o al Poder Judicial (en su deber de abstenerse de aplicar esas leyes si fueran sancionadas o no derogadas). Es así que la Corte Permanente de Justicia Internacional [en adelante CPIJ] ha concluido que “[…] todo convenio que implica una obligación implica también una restricción del ejercicio de los derechos soberanos del estado, pues imprime a este ejercicio una determinada dirección, Pero la facultad de contraer compromisos internacionales en precisamente un atributo de la soberanía del estado […]”.[19]
ii. El Principio de Buena Fe, teniendo en cuenta que el Estado adhirió voluntariamente al tratado, éste debe interpretarse "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".[20]
iii. El Principio Internacionalista que impide alegar el derecho interno para eximirse de los compromisos internacionales[21]. En este sentido debe tenerse presente que en virtud de la expresión "normas jurídicas internas" (conforme precedente en “Almonacid”)[22] utilizada por la CIDH, el deber de control se extiende más allá de las leyes, incluyéndose así decretos, reglamentos, resoluciones, ordenanzas, etc.[23], entendiendo que no puede alegarse el derecho interno como justificativo del incumplimiento de obligaciones consciente, libre y voluntariamente asumidas.
En este marco se ha desarrollado el concepto de que los jueces nacionales, en su calidad de representantes del Estado, se encuentran en la obligación de preferir las normas convencionales por sobre las normas provenientes de su derecho interno[24], pudiendo diferenciarse los alcances de los controles represivos (donde se inaplica la norma interna contraria a los tratados internacionales) frente a los considerados constructivos (en los cuales la interpretación del derecho local debe efectivizarse según reglas del Pacto, sentencias y otros instrumentos de la CIDH).[25]
Ahora bien en la decisión de la CIDH en el caso “Gelman vs. Uruguay”[26], se cruzó las fronteras de las funciones materialmente jurisdiccionales, que hasta el momento constituían el marco del control de convencionalidad, ampliando los sujetos obligados más allá del Poder Judicial, hacia cualquier autoridad pública (PL y PE) no validando las decisiones ni siquiera el voto popular. Consideró que "cualquier autoridad pública" está obligada a ejercer el control de convencionalidad "de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales”, expresando que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están obligados a ejercer "ex officio” un control de convencionalidad.
Para la CIDH la adecuación al derecho interno a las disposiciones de la Convención – principio de efectividad – implica la adopción de medidas en dos vertientes: a) supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza; y b) expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.[27] En algunos casos la obligación de adecuación al derecho interno se satisface con la modificación, derogación o, de algún modo, anulación. En otros, con el dictado de normas o ejecución de prácticas que tengan los alcances ordenados por la CIDH.[28]
Por tanto, es obligación de los agentes llevar a cabo prácticas administrativas y el dictado de actos, aplicando en forma armónica el derecho local en consonancia con el texto del Pacto y sus interpretaciones conforme la jurisprudencia de la CIDH, bajo pena de posible responsabilidad internacional del Estado, lo que conlleva la obligación de los funcionarios administrativos de dictar actos administrativos, de alcance individual o general, que se adapten a las obligaciones internacionales estatalmente asumidas.
Esta posición no genera dudas cuando se trata de materializar a través de órganos administrativos un control “constructivo”, pero corresponde preguntarse si es posible en este marco, que la Administración realice un control de convencionalidad “destructivo o represivo”, partiendo del principio general que no corresponde a la misma declarar en ningún caso la inconstitucionalidad de una norma, cualquiera sea el sistema de control (jurisdiccionales, concentrados o difusos).
Si bien parte de la doctrina, entiende que la administración no puede efectivizar control de convencionalidad de tipo destructivo[29], considero que este es un aspecto central en lo relativo al tema en estudio, especialmente considerado en forma coordinado con el principio de “tutela administrativa efectiva”.
La temática puede plantearse, desde mi óptica, en relación a la doctrina sentada entorno a la “inaplicación de normas gravemente inconstitucionales[30]” desarrolladas entre otros, especialmente por el Dr. Miguel S. MARIENHOFF.[31] Siguiendo al autor mencionado, si en excepcionales supuestos y ante un caso concreto, la Administración puede “inaplicar” en un una norma legislativa general por ser evidentemente “inconstitucional”, ello lleva a la necesaria consecuencia de que también podría efectivizarlo si la norma es “inconvencional”, en tanto la CN termina formando parte del bloque de constitucionalidad.
En relación a este tema la doctrina extranjera y nacional se encuentra dividida, pudiendo por un lado compulsarse la opinión de autores que consideran que la Administración debe aplicar la ley inconstitucional (en este supuesto también “inconvencional”), con diversos fundamentos. Dicha posición pareciese surgir de la jurisprudencia de la CSJN[32], la cual considera que existe una inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar las leyes vigentes, aun cuando las mismas ostenten visos de inconstitucionalidad, mientras no se produzca su derogación o declaración pertinente por el órgano judicial competente al efecto.[33]
En este orden de ideas puedo citar a HELENA DINIZ (con fundamento en los principios de legalidad, autoridad, certeza y seguridad jurídica), a JUAN FRANCISCO LINARES (sumisión de la administración a la legitimidad de las leyes), AGUSTÍN GORDILLO (obligación de la administración de ejecutar y cumplir las leyes), JORGE SARMIENTO GARCÍA (con análogo fundamento al anterior) y ALBERTO BIANCHI (incompetencia para controlar la constitucionalidad de las leyes).[34]
Los fundamentos esenciales en apoyo de la postura citada precedentemente (tipificada por JUAN CARLOS CASSAGNE como "negativa" o de la "obediencia absoluta" a la ley), derivan de la presunción de legitimidad de las leyes y de considerar que la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma (y, en consecuencia, abstenerse de aplicarla al caso a resolver) es privativa y exclusiva de los jueces.
De lo contrario, se sostiene que se vería afectada la división de poderes, importando ello admitir la posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede, produciendo además inseguridad jurídica, y más aún en el ordenamiento constitucional argentino, llevaría a la afectación de los artículos 1°, 29°, 31|, 99° inc. 2, 108°, 109° y 116° de la CN (subsumibles por analogía en el contenido de los arts. 1° primera y segunda parte, 12°, 48°, 128° inc. 2 y 148° de la Constitución Provincial), siendo de trascendental importancia en este sentido el hecho de que tal postura haya sido sostenida por la CSJN[35] en términos inequívocos, atento a la fuerza casi vinculante que se atribuye a su doctrina constitucional, dado su carácter de intérprete final de la CN.
Otra parte de la jurisprudencia y doctrina internacional y nacional se enrola en la postura contraria, admitiendo excepcionalmente la facultad de “inaplicación” de las normas por parte de la Administración con diversos, pero análogos fundamentos: el juez JHON MARSHALL[36] (por la importancia del juramento de fidelidad constitucional, utilizando argumentos esbozados por Hamilton en “El Federalista”), CARLOS ESPOSITO[37] (por la relatividad del fundamento de la atribución genérica del control de constitucionalidad), SERGIO POMODORO[38] (por la ausencia de normas que admitan o veten el control de constitucionalidad por los órganos administrativos), GABINO FRAGA[39] (basado en la inexistencia de obligación de ajustarse a la ley inconstitucional) y, finalmente, NAGIB SLAIBI FILHO[40] (asentando su tesis en el poder-deber de incumplir las normas inconstitucionales por parte del poder administrador).
En sentido concordante, un importante sector de la doctrina nacional, e incluso jurisprudencia de la Provincia de Mendoza que luego será ampliada[41], se ha manifestado a favor de esta posición, siendo relevante citar al Dr. MIGUEL S. MARIENHOFF[42] (poder de la administración de abstención de aplicación de normas inconstitucionales), JULIO RODOLFO COMADIRA[43] (facultad de inaplicar las normas razonablemente inconstitucionales), CÉSAR ENRIQUE ROMERO[44] (preterición de las normas antinómicas de la Constitución Nacional), GERMÁN BIDART CAMPOS[45] (supuestos de “contradicción notoria” con la Constitución) y ROBERTO DROMI[46] (en los casos de “Vicios Graves”).
Estos autores[47] (en diversas obras) entienden en general que si bien como regla general la Administración está sujeta a la ley emanada del órgano legislativo, en supuestos excepcionales puede abstenerse de aplicar una ley inconstitucional.
Las causales que justificarían tal proceder pueden ser resumidos en cuatro supuestos de procedencia según JUAN CARLOS CASSAGNE[48], teniendo mayor pertinencia en el presente análisis, el referido a la situación en que la norma constituye un "manifiesto, evidente, grosero, obvio, notorio, flagrante, indiscutible o inequívoco" apartamiento de la Ley Fundamental, debiendo destacar que si bien se observan ciertas variaciones entre los autores que han sido reseñados en sus opiniones, no hay discrepancia en sus aspectos esenciales, esto es en reconocer que la facultad de la administración de inaplicar la ley es de procedencia muy restringida, siendo exigible para ello, que la inconstitucionalidad (causal que interesa en este caso concreto) supere lo meramente opinable en materia de interpretación constitucional.[49]
Los defensores de esta tesis ("positiva" o de la "obediencia relativa" según denominación también propugnada por el autor precedentemente citado), ponen de relevancia que la situación de la administración frente a la ley es similar a la de la justicia, ya que ambas están sometidas a derecho y no sólo a la ley en el ejercicio de las facultades que les son atribuidas[50] y que “[…] por expresa disposición del artículo 93 de la Constitución, al tomar posesión de su cargo, ha jurado "observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina", por lo que el Poder Ejecutivo no puede “cerrar los ojos” ante una ley evidentemente inconstitucional, traicionando su juramento y, en consecuencia, quedando expuesto, como decía el anterior artículo 80, a que Dios y la Nación se lo demanden […].” [51]
En esta inteligencia se ha advertido que el artículo 31° de la CN sólo obliga a conformar los actos o decisiones a "esta Constitución" (y en consecuencia a los Tratados Internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad) y "las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso", debiendo agregarse asimismo que a diferencia del segundo párrafo del artículo IV de la Constitución Norteamericana, la disposición constitucional argentina se dirige a "las autoridades" (en términos genéricos) y no sólo a "los jueces".
Por lo que no aplicar una disposición legal manifiestamente incompatible con la "Ley de leyes" no importa el ejercicio de facultades judiciales, sino simplemente, cumplir con el deber impuesto tanto a las autoridades como a los particulares de obedecer a la primera antes que a las segundas.[52]
El peligro de que pueda borrarse de un plumazo el principio de división de poderes, quedando el Ejecutivo en posición de sustraerse a la sumisión legal y entonces conculcada la forma republicana de gobierno, no resiste un análisis serio, en primer lugar porque el argumento no podría hacerse valer en aquellos casos en que la preterición de una norma inconstitucional obedezca a la necesidad de no violentar derechos constitucionales de los particulares.
En segundo término por cuanto hay que considerar que todo ejercicio de facultades, máxime si éstas son excepcionales, siempre entraña la adecuada responsabilidad, destacando por último que quedan además las instancias de control del ejercicio de esa competencia por parte del Ejecutivo, sea en sede judicial (para revisar la legitimidad del accionar de la Administración a instancia del perjudicado), o bien sea, por la eventualidad de una responsabilidad penal (v.gr., incumplimiento de los deberes del funcionamiento público, abuso de autoridad, etc.), o civil (daños provocados al Estado o a particulares por el incumplimiento de una ley) y aun mediante el control de tipo político a cargo del mismo Congreso (arts. 53°, 59° y 60° de la CN).
Para JUAN CARLOS CASSAGNE[53] tampoco puede dejar de merituarse el hecho de que, siendo la responsabilidad la consecuencia lógica de la sumisión de los gobernantes a la juridicidad, tal responsabilidad puede derivar siempre que el ejercicio del poder se hubiere apartado de los principios y normas jurídicas que rijan su actuación (pudiendo devenir en este caso, responsabilidad internacional). Aceptada la juridicidad y supremacía de las normas constitucionales (y convencionales), que vinculan a todos los órganos del gobierno y habitantes en forma más fuerte de lo que pudiera hacerlo otra fuente de derecho positivo, ninguna duda puede caber de que, para no incurrir en supuestos de responsabilidad, más importante que la obediencia a la ley es la obediencia a la CN. La preferencia en la obediencia a esta última es, simplemente, aplicación del principio de la supremacía constitucional (art. 31° CN.), semejante (aunque no idéntico) para un juez, un funcionario o un particular, porque nadie tiene el monopolio del derecho de resistencia ante mandatos inconstitucionales.[54]
Continúa el prestigioso autor considerando que se está “[…] fundamentalmente ante un problema de obediencia debida, el cual se presenta en toda actividad humana, variando sólo la estrictez en cuanto a las condiciones que tornan legítimo el apartamiento de una ley o mandato injustos (los cuales, en última instancia, serían inconstitucionales por irrazonables), según se trate de un simple particular o de un órgano estatal. En consecuencia, no parece razonable limitar el reconocimiento de la facultad de resistencia o inaplicabilidad de las normas inconstitucionales sólo al Poder Judicial. Es que no se trata de una característica propia y exclusiva de la función jurisdiccional, sino, como ya dije, común a toda actividad propiamente humana, esto es, sujeta a las prescripciones de la razón práctica”, para luego recordar que incluso la doctrina de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado en este sentido al considerar que "…es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente […]”[55], aun cuando la CN le atribuya al Poder Judicial, la decisión final sobre la verdadera interpretación constitucional.
Y es la misma CSJN[56] la que ha considerado que la posibilidad de inaplicar normas inconstitucionales no se limita a su actuación específicamente judicial sino, también, que se extiende a su actuación en ejercicio de competencias o funciones de índole administrativa, cuando ha expresado "[…] que si bien la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha resuelto que la inconstitucionalidad de las leyes y decretos sólo puede pronunciarse a petición de parte y no de oficio (Fallos, 190:142 Ver Texto; 192:213; 186:130), tal jurisprudencia sólo se aplica al ejercicio de las facultades judiciales y no al supuesto como es el del caso presente, de actividades derivadas del artículo 99 de la Constitución, que autoriza a la Corte a dictar su reglamento y, por consiguiente, a fijar las condiciones con arreglo a las cuales ejercitará su facultad de tomar juramento a los funcionarios designados por el Poder Ejecutivo de hecho o de derecho. Como se declaró en la resolución dictada el 14-III-1933, por la cual este tribunal se negó a tomar juramento a un juez letrado nombrado en comisión por el Dr. José E. Uriburu, presidente provisional del Senado, en ejercicio del P.E.N. sin haber prestado el juramento exigido por el artículo 80 de la Constitución, la Suprema Corte no es un poder automático. Tiene el deber, en este caso, de examinar y discernir si el acto con motivo del cual se le llama al cumplimiento de una función propia, reviste o no la validez necesaria por razón del origen o poder de que emana, y si este poder se halla o no habilitado para expedir el acto de que se trata, mayormente, cuando la Corte haya debido intervenir para que ese poder cumpla ante ella el requisito que ha de habilitarlo para el ejercicio de sus funciones. Si la Suprema Corte hubiera dejado de observar que el Dr. Uriburu no ha cumplido ese requisito, que es el juramento que ha debido prestar ante ella y aceptar el nombramiento de juez que ha hecho para el territorio de Santa Cruz, recibiéndole el juramento de ley, con razón merecería este Tribunal el cargo de poco celo en el cumplimiento de sus atribuciones, desde que permitiría el desconocimiento de éstas, y lo que es peor, se haría cómplice con el presidente provisorio del Senado, de violación de la ley, aceptando como legítima la que éste ha hecho de ella al entrar a desempeñar el Poder Ejecutivo[…].”[57]
Sin perjuicio de lo expresado, también reconoce el autor[58] en análisis, que si “[…] la posición del Poder Ejecutivo frente a la ley inconstitucional es similar a la de la Corte Suprema, lógico es reconocer al primero las limitaciones que la última ha señalado, como que la inaplicabilidad de las leyes por inconstitucionalidad es una facultad que "debe ejercerse con suma prudencia" (Fallos, 286:76), y al hacerlo el Poder Ejecutivo "debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celoso en el uso de las facultades que le son propias cuanto en el respeto de la esfera que la Constitución asigna, con carácter privativo, a los otros poderes y a las autonomías provinciales" (Fallos, 285:369). Por ello, su obligación primaria ha de ser cumplir con la ley, siendo requisito indispensable que se compruebe una posición clara e ineludible –que podría evitarse, por ejemplo, mediante una interpretación jurídica que permita armonizar la ley con la Constitución- para que se admita la procedencia de esta facultad excepcional y grave, a la que sólo se debe recurrir como la “última ratio” del orden jurídico (Fallos, 14:432; 112:63; 200:180; 209:337; 220:1458; 234:229; 235:548; 242:73; 244:309; 245:552; 247:387; 248:398; 249:510; 264:364, entre muchos otros), considerando que “Estas limitaciones permiten ahuyentar el peligro de que se quiebre el equilibrio entre las ramas del gobierno por la absorción de todo el poder en manos del Ejecutivo, en desmedro de las otras (Fallos, 251:455) […]”, para concluir entendiendo que “[…] la presunción de constitucionalidad de las leyes debe llevar a estimar que la interpretación y aplicación de la Constitución hecha por el legislador en el acto que le es propio ha sido correcta. Cuando el Poder Ejecutivo, u otro órgano administrativo no sujeto al poder jerárquico en el ejercicio de sus competencias, estimase que se está ante una evidente transgresión a la ley fundamental deberá, en primer lugar, recurrir a los remedios ordinarios (comúnmente reconocidos y de los cuales ya nos hemos ocupado). Pero, cuando se han agotado las posibilidades interpretativas que permitan armonizar la ley con las disposiciones constitucionales, existe imposibilidad de recurrir a esos mecanismos normales para conjugar la situación y, si además, se dieren los requisitos de una desobediencia razonada y razonable, resulta de un formalismo extremo negar al Poder Ejecutivo, o a ciertos organismos que ejercen funciones jurisdiccionales administrativas sin estar sujetos a jerarquía, la posibilidad de abstenerse per se de aplicar lo que con serios fundamentos puede calificarse como una "corrupción de la ley […]".
En un abordaje integral del tema no puedo omitir dar tratamiento (aunque breve) a la doctrina sentada por la PTN, órgano que como ya he adelantado, ha tenido posiciones diversas según el lapso temporal en que se analicen los dictámenes emitidos.
Así las cosas, en una primera etapa, adoptó la doctrina negatoria de esta facultad en cabeza del Poder Ejecutivo al considerar que la inaplicación de la norma sólo podía y debía efectivizarla el mencionado órgano a través de los procedimientos expresamente estatuidos al efecto (políticos y/o judiciales)[59]. Entendía en este marco que: “[…] 1. Es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar leyes ni declarar su inconstitucionalidad. 2. Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir las leyes. 3. Que sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad, como todo sujeto de derecho público o privado y la obligación, como órgano de la constitución, de examinar la validez de las normas legales frente a la Constitución. Pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen extendido ámbito de validez, las normas de la Constitución Nacional son de superior jerarquía y su ámbito de validez (temporal, especial, material y personal) es el ámbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio para los súbditos y todos los órganos del estado. Es patente, por tanto que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley, y si considera que ella es inconstitucional, puede (…) adoptar cualquiera de las siguientes actitudes: a)Ejercer (…) el derecho de veto. b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación, en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos. c) Promover su derogación ante el Congreso de la Nación […].”[60]
La postura reseñada fue modificada posteriormente, más precisamente en el año 1963[61] y mantenida hasta la actualidad, en tanto considera el mencionado órgano de asesoramiento que puede y debe el Poder Ejecutivo abstenerse de aplicar una norma evidentemente inconstitucional, al expresar que: “[…] corresponde distinguir entre “declaración de inconstitucionalidad” y “abstención de aplicar una norma inconstitucional”. Así como el Poder Ejecutivo no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, por corresponderle esto al Poder Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucional… Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues si así no lo hiciera, transgrediría el orden jerárquico establecido en el artículo 31 de la Constitución Nacional… Frente a una disposición como la del artículo 38 de la Ley 25.164, para que no se vea cercenada la potestad sancionatoria de la administración pública y a fin de afianzar la justicia, la única solución posible, mientras no sea derogada, es el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo, de no aplicarla, pues existen razones suficientes como para considerar fundadamente cuestionada su constitucionalidad […].”[62]
La Asesoría de Gobierno de la Provincia de Mendoza en similar lineamiento, tuvo oportunidad de expedirse sobre el punto[63] y se enroló en la posición favorable respecto a que la Administración deje de aplicar una norma que ostente un grosero apartamiento de la Ley Fundamental, incluso ante la ausencia de decisión judicial al respecto, debiendo esta facultad ser ejercida con suma prudencia y con carácter excepcional.
Esta postura fue sostenida al afirmar, siguiendo a JULIO COMADIRA, que “[…] la PTN reconoció la existencia de esa potestad administrativa para los supuestos de manifiesta e indudable violación legislativa de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo, y para los casos de pronunciamientos de inconstitucionalidad producidos por la CSJN, habiendo incluso propiciado su ejercicio en situaciones de considerada inconstitucionalidad no derivada de la afectación de facultades privativas del Poder Ejecutivo. Asimismo, parecería haberla aceptado también de mediar una doctrina judicial reiterada y constante adversa a la validez constitucional de la ley, emanada de tribunales inferiores […][64] Siguiendo a Comadira en el art. citado, encontramos que la doctrina, en general, es bastante rigurosa en cuanto a las exigencias para el ejercicio de tal atribución extraordinaria, requiriendo que la inconstitucionalidad esté “razonablemente demostrada (Gordillo), o “grave y manifiesta” (Dromi) o “evidentemente manifiesta” (Bidart Campos) o sea “obvia o grosera” (Sagués)[…]”, para pasar finalmente a reconocer la facultad en cuestión, con carácter excepcional, al consignar que “[…] De las expresiones reseñadas se desprende, en síntesis, un reconocimiento a favor del Poder Ejecutivo de la potestad de no aplicar leyes que considere inconstitucionales, en un marco de excepcionalidad referida, en términos generales, a los supuestos de obvia, evidente, indudable o grosera inconstitucionalidad. Se podría decir que la cuestión es aceptada en casos superadores de toda opinabilidad […].”[65]
Recientemente dicho órgano ha ratificado esta postura al considerar, siguiendo a Comadira, que: “[…] ante la disyuntiva de que por un lado el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir la ley y, por otro, no puede prescindir del acatamiento de las normas constitucionales, debe resolverse, acatando, en primer lugar, la Constitución, porque así lo impone la prelación jerárquica-normativa que preceptúa el art. 31 de la ley fundamental. Concluye el autor citado que la facultad del Poder Ejecutivo de dejar de cumplir con una Ley Inconstitucional impone la concurrencia de los siguientes supuestos a) la inconstitucionalidad surja en forma razonablemente evidente, de modo que la conclusión exceda el marco de la mera opinabilidad; o b) la inconstitucionalidad haya sido declarada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o resulte de una reiterada doctrina judicial sentada en instancias inferiores. (conf. COMADIRA, Julio R., "La AnclaPosición de la Administración Pública ante la ley inconstitucional", en "Derecho Administrativo", 1996, ps. 399/413) […]”[66], agregando además como recaudo necesario la remisión de un proyecto de Ley por parte del Poder Ejecutivo (art. 128° inc. 3 de la Const. Prov.) [67] lo que a criterio del suscripto resulta también adecuado y relevante.
Esta es además la orientación de la SCJMza, cuando de leyes claramente inconstitucionales se trata, al resolver en los casos “Sayavedra c/Municipalidad de la Capital” [68], “Genesoni Moretti A. c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia s/ A.P.A.”[69], y “Aguirre de Sella A. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia s/APA”.[70]
Puede afirmarse en conclusión que, si bien nuestro sistema de control de constitucionalidad normativo está en forma exclusiva, centrado en cabeza del Poder Judicial (como sistema jurisdiccional y difuso), es una facultad excepcional del Poder Ejecutivo abstenerse de aplicar una disposición legislativa cuando la misma ostenta una inconstitucionalidad grosera y evidente, más allá de lo meramente opinable (ello referido al caso concreto y sin que ello importe excluir como causales disparadoras del ejercicio de esta facultad, las otras tres que se han descripto como admitidas por parte de la doctrina y jurisprudencia), debiendo siempre tener presente además, el límite que impera en relación a este tema derivado no sólo de la excepcionalidad de la facultad, sino de la gravedad institucional que importa recurrir a este mecanismo (de efectos prácticos equiparables de la declaración de inconstitucionalidad y por lo tanto sujeto al principio reseñado de que su aplicación debe ser la última “ratio”) y siempre sujeto al control judicial posterior.
En definitiva, subsumiendo los conceptos generales vertidos en el marco de la problemática planteada por el art. 11° inc. c) de la Ley Nº 6658 y mod., advierto como legítimo el proceder del Poder Ejecutivo en cuanto “inaplica” la citada previsión, en virtud de su manifiesta inconstitucionalidad, al vulnerar las previsiones de los arts. 31°, 75° inc. 12 y 22 y 126| de la CN, correspondiendo en consecuencia y en el marco de la doctrina judicial sentada por la CSJN en diversos fallos referenciados, respecto a que no corresponde ceñirse estrictamente al texto literal, sino interpretar el verdadero sentido de la norma cuestionada pudiendo incluso recurrir la reglamentación a tales efectos[71], que en el presente supuesto es que el precio de venta represente el verdadero valor del inmueble a cuyo efecto no se observa como violatorio del espíritu de la ley, el procedimiento propuesto por la reglamentación en su art. 9.5.° y 9.6.° (que importa la intervención de un órgano público no estatal para que determine bajo ciertos parámetros, el valor del mercado en el momento de la venta), en el marco de la jurisprudencia también del máximo tribunal que ha sido reseñada al tratar el recaudo de la “adecuación”.
Ejemplos concretos de este accionar se observan en fallos de la CSJN “Acordadas sobre la creación de la Cámara de Apelaciones del Norte.”[72]
En la Provincia de Mendoza han sido éstas las conclusiones a las que se ha arribado tanto en Fiscalía de Estado (cuyos argumentos se han desarrollado precedentemente)[73] como en Asesoría de Gobierno,[74] siendo especialmente relevante este último pronunciamiento toda vez que incorporaba normas “sospechadas de inconstitucionalidad”[75] según criterios de la CSJN en diversos antecedentes jurisprudenciales (en tanto refería al ingreso a la función pública y el recaudo de nacionalidad argentina).[76]
Sin embargo, la Sala Primera de la SCJProvicnial, parece mantenerse en la posición contraria a la sustentada precedentemente, considerando que los órganos administrativos solo pueden materializar un control de convencionalidad “armonizante”, en tanto ha afirmado que “…este Tribunal en su política judicial ha optado por una gestión de calidad que mejor satisfaga a todos sus usuarios; aunque en nuestro sistema jurídico sólo los jueces poseen el poder de declarar inconstitucionalidades en los casos que se le plantean, ello no obsta al ejercicio del control de convencionalidad genérico que corresponde no sólo a los jueces sino también a todas las autoridades del Estado (Corte IDH, sentencias en: “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” -2010-, “Gelman vs. Uruguay” -2011-, “López Mendoza vs.Venezuela” -2011- y “Atala Riffo y Niñas vs. Chile” -2012-; citados en Bazán, Víctor; Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, C.A.B.A., 2013, pp. 52/53. Asimismo, ver Bazán, Víctor, El test de convencionalidad en sede interna como medio para proteger los derechos humanos y evitar responsabilidad internacional del Estado, Rubinzal Culzoni, Rev. Der. de Daños, 2015-1, pp. 9/58), no ya para declarar inaplicable una norma sino como fundamento de actitud de gestión que conduzca a maximizar los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos, por lo cual sería deseable que en lo sucesivo la Administración, con carácter previo a decidir la declaración de inexistencia de un acto o disponer su revocación, proceda a notificar a la persona posiblemente afectada con tal decisión a los fines del pleno ejercicio de su derecho de defensa desde el primer momento posible en tal sede…”[77], derivado quizá de la implícita y a mi criterio, inconveniente equiparación que se efectúa de la “inaplicación” de las normas (de amplia recepción doctrinaria e incluso en algunas normas que han sido reseñadas) la “declaración de inconstitucionalidad” de las mismas (respecto de lo cual no existe discusión alguna sobre que órgano del poder la titulariza –judicial-), colisionado incluso con los criterios generales establecidos en las causas en que el mismo tribunal ha avalado aspectos relativos a aquel proceder administrativo y que han sido reseñadas[78].
En definitiva, considero que desde la perspectiva del régimen jurídico argentino y comparado, cabe señalar que si bien la CIDH no determina en forma precisa de qué manera los funcionarios en ejercicio de la función administrativa pueden contribuir al análisis de “convencionalidad” de las normas jurídicas (no ya de la función ejercida y regulada por ellas), entiendo que la teoría de la “inaplicación” de la norma en casos de evidente colisión con las previsiones constitucionales, o en su caso, “convencionales” podría justificar su limitada aplicación y sin perjuicio de la necesaria activación de otros mecanismos (como remisión de proyectos de leyes modificatorias por parte del Poder Ejecutivo al Congreso o Legislatura provincial según corresponda), para “tutelar” temporánea y adecuadamente los derechos fundamentales que puedan resultar gravemente lesionados en un caso concreto, incluso ante la opción de judicialización que normalmente (y salvo casos excepcionales) aún por vías de acción rápida (como la acción de amparo) podrían verse frustrado en su oportuno ejercicio.
Notas
[1] El autor es Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la U.N.de Cuyo, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Posgrado en Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla La Mancha (España) y Diplomado en Abogacía Estatal por la ECAE (dependiente de la PTN). Actualmente se desempeña como Director de Asuntos Administrativos de la Fiscalía de Estado de Mendoza, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Champagnat y Prof. Titular Interino por concurso de la cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la U.N.Cuyo.
[2] En contra: María A. Gelli, quien considera que, “Esto no se puede poner en escena como una crisis del control de constitucionalidad, y menos aun cuando los Derechos Humanos acceden a las leyes supremas; lo que cambia es la fisonomía del encuadre, donde la diferencia establecida por Kelsen para distinguir entre normas fundamentales y normas secundarias, ha servido para imponer un criterio jerárquico en la selección de prioridades y dicciones que deben emitir cada una de las disposiciones de un orden jurídico determinado. Así como las normas individuales están en la plataforma de aquella pirámide imaginaria, la norma constitucional se encuentra en el vértice superior coronando el sistema, sólo que ahora no es una punta de un solo filo, sino varias agujas reunidas en lo que suele llamarse "bloque de constitucionalidad" (“Control de constitucionalidad de oficio y control de convencionalidad”, Gelli, María Angélica; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Sagüés, Néstor P., Publicado en: LA LEY 16/03/2011, 3).
[3] Siempre es oportuno recordar que nuestro país se sometió a la Convención Americana –que data de 1969- en 1984 por medio de la ley 23054, reconociéndose –asimismo- la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana, bajo condiciones de reciprocidad. Pero el proceso de inserción fue largo y atravesó etapas signadas por una inicial reticencia al reconocimiento de la aplicabilidad directa y prevalencia normativa del derecho internacional (CSJN, Martín & Cía. Ltda., 1963, Fallos, 257:99; Esso S.A. Petrolera Argentina, 1968, Fallos, 271:7, entre otros), una posterior flexibilización jurisprudencial de esa tendencia (CSJN, Ekmekdjian, 1992, Fallos, 315:1492; Fibraca Constructora, 1993, Fallos, 316:1669 y Cafés La Virginia, 1994, Fallos, 317:1282) seguida de una ulterior jerarquización constitucional de los pactos (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional reformada en 1994), para encontrarnos hoy frente a un reconocimiento jurisprudencial de alto grado de penetración de los criterios internacionales en el ordenamiento nacional (Priebke, 1995, Fallos, 318:2148; Urteaga, 1998, Fallos, 321:2767; Hagelin, 2003, Fallos, 326:3268; Verbitsky, 2005, Fallos, 328:1146; Simón, 2005, Fallos, 328:2056; Galli, 2005, Fallos, 328:690; Sánchez, 2005, Fallos, 328:2833; Llerena, 2005, Fallos, 328:1491; Casal, 2005, Fallos, 328:3399; Asociación de Trabajadores del Estado, 2008, A. 201. XL).
[4] En términos generales, es dable decir que la supremacía constitucional es la particular relación de supra subordinación en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado, principio de la estructura constitucional implica - entre otros aspectos trascendentes que no son objeto del presente trabajo-, la existencia de un sistema de control, pues de no existir un mecanismo para fiscalizar el cumplimiento de la relación de supra subordinación normativa, ésa podría convertirse en una mera declaración teórica. Así, en caso de conflicto de normas y actos infraconstitucionales con la Constitución, tiene que haber un órgano, un procedimiento y una vía para resolverlo en provecho de la norma suprema (conf. QUIROGA LAVIE, Humberto, “Derecho Constitucional”, Ad Hoc, pp. 523/24).
[5] La inclusión del texto referenciado terminó con una antigua discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre que instrumento ostentaba mayor jerarquía: si las leyes nacionales o los tratados internacionales. Así la CSJN, influenciada principalmente por precedentes de derecho de los EUA, había sostenido la tesis tradicional que afirmaba la prevalencia del derecho interno sobre el derecho internacional –conf. caso “Cía. Azucarera c/Pcia. De Tucumán”, CSJN, Fallos: 150:57-. Conforme criterio citado, había solucionado este conflicto derivado de la laguna constitucional del art. 31 del texto original, aplicando normas de interpretación jurídica para normas que consideraba en igual peldaño de jerarquía; en consecuencia, entendía que el artículo 31 y el ex 100 (actual 116) no le asignaban prioridad a ninguno de ellos, ambos eran “Ley Suprema de la Nación” y si había colisión entre ellos prevalecía según la máxima “lex posteriori derogat priori” (ver Caso “Martín y Cía. Ltda.. c/Administración General de Puertos” de 1963, Fallos: 257:99, ratificada en 1988 en los casos “Ekmekdjian M. C/Neudstad, Bernardo y ot”, CSJN, Fallos; 311:2497 y “Sánchez Abelenda, R. c/Ediciones de la Urraca SA y ot.”, CSJN, ver su texto en LL Tomo 1989-B, p. 548). Esta postura jurisprudencial fue abandonada en el año 1992, en el leading case “Ekmekdjian c/Sofovich” –Fallos: 315:1492- (anticipa la solución adoptada por la Constitución Nacional en la reforma de 1994) y ratificada en fallos posteriores ; en 1993 en “Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta del Salto Grande” –Fallos: 316:1669-(de importancia ya que aclaró, respecto de su fallo antecedente “Ekmekdjian c/Sofovich”, que los tratados deben ajustarse a la CN, pero con primacía sobre las leyes nacionales; y que esa supremacía abarca todos los tratados internacionales, no solo los de Derechos Humanos, con fundamento en el art. 27 de la Convención de Viena),a los pocos meses, lo vuelve a ratificar en el caso “Hagelin” (22/12/93, CSJN, publicada en ED, Bs. AS., T -158, pags. 134 y ssgtes.) y en 1994 (luego de producida la reforma constitucional) en el caso “Café La Virigina s/apelación ” –Fallos 317-1282- esta vez sobre un conflicto producido en el Mercosur (el reclamo fue dirigido a la Administración Nacional de Aduanas por repetición de un impuesto abonado como consecuencia de la importación de café de Brasil, en grano, el cual según el acuerdo Bilateral Nº 1 firmado entre Brasil y Argentina, tenía arancel 0%).
[6] Sin realizar un exhaustivo análisis del tema, entiendo que texto constitucional actualizado, establece como cúspide en un diagrama piramidal a la Constitución Nacional (arts. 27, 28 y 31 de la CN) y al bloque de constitucionalidad[6] (Tratados Internacionales de Derechos Humanos expresamente consignados en el texto constitucional o los que se incorporen –o hayan incorporado- conforme mecanismo previsto al efecto –arts. 75 inc. 22 párrafos segundo y tercero– de la CN ), ubica luego los restantes Tratados Internacionales (arts. 27 y 75 inc. 22 párr. primero in fine[6], 27 párr. primero in fine de la CN); seguidamente coloca a las Leyes Federales y Nacionales del Congreso.
[7] También han desarrollado doctrinas relativas a este tema el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (bajo anterior denominación de T.de Justicia de las Comunidades Europeas) en casos trascendentes como “Van Gend en Loos” (1963); “Costa v. ENEL” (1964) y “Simmenthal” (1978) y el T. Europeo de Derechos Humanos, en casos como “Partie communiste unifié de Turquie” (20/11/98); “Zielinsky et Pradal et González et outres” (28/10/99) y “Open doors y Dublin Well Woman” (29/10/1992).
[8] Ver en este sentido los fallos de la CSJN “Mazzeo” (2007, Fallos 330:3248), “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ recurso de casación” (08/05/2012) y “Rodríguez, Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios” (27/11/2012). Se lee en el considerando 12 del voto de la mayoría del último precedente citado: “…no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, e impide, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.” Ver también “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (CSJN, Fallos: 334:1387-2011-, donde extendió "las condiciones de su vigencia" a informes, observaciones y sentencias de diferentes organismos de aplicación de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos, reconociendo expresamente la legitimidad interpretativa más allá de la Corte Interamericana y de aquéllos supuestos en los que el Estado argentino estuviera directamente involucrado.
[9] De acuerdo con la teoría del desdoblamiento funcional de Scelle, los Estados son creadores y destinatarios del derecho internacional. Al no existir en el ordenamiento internacional órganos centralizados y superiores a los Estados que controlen la aplicación de sus normas, queda a estos ser los principales responsables de la aplicación del derecho internacional (citado en Salmón, E.”Introducción al Derecho Internacional Humanitario”, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2004, p. 35)
[10] Convención Interamericana de Derechos del hombre, 1969, ratificada por la Argentina en 1989 (Ley Nº23054).
[11] El término “control de convencionalidad” se utiliza por primera vez en el caso “Myrna Mack Chang c/Guatemala” (25/11/2003). En el mismo, el juez García Ramírez expresa que los Estados tienen responsabilidad global en la aplicación de los TI (Tratados Internacionales), que no es posible incluso, que la Corte obligue solo a algunos de sus órganos sustrayendo a otros el mencionado control.
[12] El Juez mencionado, utiliza el mismo término para precisar que, si los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos (07/09/2004).
[13] El mismo magistrado sostuvo que la CIDH no pretende generar una nueva y última instancia” para resolver controversias sobre el orden interno, sino que tiene a su cargo el control de “convencionalidad” fundado en la confrontación del hecho y las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos (26/09/2006).
[14] La CIDH hace suyo el voto del Dr. García Ramírez, en el caso “Almonacid Arellano y otros v. Chile” (26/09/06), admitiendo que lo dispuesto por el art. 2 tiene por objeto facilitar la actuación del Poder Judicial otorgándole una opción clara para resolver un caso concreto, cuando el legislativo falla en su tarea de adoptar las medidas señaladas. El poder Judicial debe aplicar el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana, tarea en la cual no cuenta solo el texto del TI sino también la interpretación que del mismo hace la CIDH, aclarando que el derecho internacional impone que los Estados cumplan de buena fe los tratados, no siendo oponibles las normas de derecho interno.
[15] Los tribunales deben ejercer este control “ex officio”, aunque en el mismo fallo se deja claro que ha que debe tenerse en cuenta el régimen interno de cada Estado, incluidos los presupuestos materiales y formales de admisibilidad y procedencia. Es decir, ha quedado librado al derecho interno de cada jurisdicción nacional el método de implementación del control, y cada Estado podrá optar por la solución que mejor les permita cumplir con sus obligaciones internacionales (24/11/2006). Para el caso argentino, y siguiendo las directrices de la Corte Suprema de Justicia de la Nación contenidas en los precedentes "Mil de Pereyra"(CSJN: Fallos: 324:3219) y "Banco Comercial de Finanzas"(CSJN: Fallos: 327:3117) y con la definitiva ampliación reciente en “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27/11/2012), no deberían encontrarse mayores inconvenientes.
[16] Se sostuvo que cuando un Estado es parte de la Convención, "todos sus órganos, incluidos sus jueces" se encuentran vinculados. Así, extiende la competencia que hasta el momento se encontraba limitada a los jueces, estableciendo que "los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles" están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad". (26/11/2010)
[17] Trasciende las fronteras de las funciones materialmente jurisdiccionales (que hasta el momento constituían el marco del control de convencionalidad), ampliando los sujetos obligados más allá del Poder Judicial, hacia cualquier autoridad pública, sosteniendo que aún frente a las decisiones democráticas de un parlamento debe tenerse en cuenta la conformidad convencional interamericana, que en el caso concreto impide la aplicación de leyes de amnistía en casos de delitos de lesa humanidad. (24/02/2011) Los estándares sobre “control de convencionalidad” establecidos en este caso fueron citados en otros tres fallos más: “Chocrón Chocrón c. Venezuela (01/07/2011); “López Mendoza c. Venezuela” (01/09/2011) y “Fontevecchia y D'ámico c. Argentina” (29/11/2011).
Pueden también consultarse los fallos donde se reitera la doctrina del control de convencionalidad: “La Cantuta vs Perú” (26/11/2006); “Boyce vs Barbados” (20/11/ 2007); “Fermín Ramírez y Raxcaco Reyes vs Guatemala” (09/05/2008); “Heliodoro Portugal vs Panamá” ( 12/08/ 2008), “Manuel Cepeda Vargas vs Colombia” (26/05/2010); “Comunidad indígena Xákmok Kásek vs Paraguay” (24/08/2010); “Fernández Ortega vs México” (30/08/2010); “Rosendo Cantu vs México” (31/08/2010);“Ibnsen Cárdenas y otros vs Bolivia” (01/09/2010); “Vélez Loor vs Panamá” (23/11/2010); “Gómez Lund vs Brasil” (24/11/2010).
[19] CPIJ. “Caso del Vapor Wimbledon”, Sentencia del 23/06/1923, Serie A, Nº1, p.22.
[20] Primera regla sobre la interpretación de Tratados Internacionales, establecida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331 (27-1-1980).
[21] Ob. cit. 20. Art. 27°.
[22] Ob. Cit. 14.
[23] Cconf. “Sagües Néstor en “El control de Convencionalidad”, LL 2009-B-761.
[24] En palabras de la propia CIDH, en el caso “Almonacid” (ob. cit. 14), se sostuvo: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
[25] Vg.: “Rosendo” ob. cit. 18; “Comunidad indígena” ob. cit. 18”, y “Cabrera García” ob. cit. 16.
[26] Ob. cit. 17.
[27] Ob. cit. 18, “Heliodoro”.Ancla
[28] CIDH, "Caso La Cantula c. Perú" (29/11/2006).
[29] TENEV, María Julieta entiende que la Administración solo puede efectivizar un control “constructivo o armonizante” en DPI, Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro. 178 - 19.02.2018 ¿Es posible que los órganos de la Administración Pública practiquen el control de convencionalidad?. Expresa a modo conclusivo: “…En base a lo desarrollado, considero que los órganos de las Administraciones Públicas (tanto la Nacional como las provinciales) se hayan facultados para practicar el control de convencionalidad en su faz constructiva o armonizante, ya que con ello no se dejaría en manos de órganos no judiciales la facultad de no aplicar una regla interna (control de convencionalidad represivo), sino que lo que se buscaría es una integración normativa”. En análogo sentido, MUÑOZ (h.), Ricardo A. en “Control de convencionalidad por la administración pública” (Publicado en: LA LEY 15/09/2017, 15/09/2017, 1; Cita Online: AR/DOC/2376/2017, con cita de GARCÍA PULLÉS, Fernando, "La habilitación de la instancia y el control de constitucional", en AAVV, Control público y acceso a la justicia, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, 1, Ed. Astrea-RAP, Buenos Aires, 2016, en ps. 165 y ss., en part. p. 175.) afirma que: “Por tanto, es obligación de los agentes llevar a cabo prácticas administrativas y el dictado de actos, aplicando en forma armónica el derecho local en consonancia en el texto del CADH y sus interpretaciones conforme la jurisprudencia de la Corte IDH, bajo pena de posible responsabilidad internacional del Estado. "Ello no quiere decir que estos agentes y funcionarios estén habilitados a declarar la inconstitucionalidad o incompatibilidad convencional de las leyes", aunque sí a dictar actos administrativos, particulares o generales, que se adapten a las obligaciones internacionales estatalmente asumidas…”.
[30] Conviene recordar en este sentido que existen disposiciones legales que habilitan a órganos u organismos administrativos a inaplicar disposiciones legales bajo ciertos parámetros. Es lo que ocurre en el caso del Tribunal Fiscal de la Nación (art. 185 de la Ley 11.683, T.O. 1998), y para la Administración Nacional de Aduanas (art. 1164 del Código Aduanero), donde luego de vedarle la posibilidad de expedirse acerca de la “validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones” (En tal sentido, el TFN ha sostenido que no puede pronunciarse respecto del planteo de inconstitucionalidad del decreto 1998/92 formulados por los contribuyentes, salvo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubiere declarado la inconstitucionalidad de las mismas, en cuyo caso podrá seguirse la interpretación de la Corte. (“VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A.”; Expte. Nº 18.289-A.,17.04.09”) se le permite no aplicarlas cuando “la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya declarado la inconstitucionalidad de las mismas, en cuyo caso podrá seguirse la interpretación efectuada por ese Tribunal de la Nación”). Norma similar posee el Código Fiscal de Mendoza (2020), el que en su art. 10, expresa:”… Para el cumplimiento de sus funciones la Administración Tributaria Mendoza, tiene las siguientes obligaciones y facultades:… 9. Aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza que haya declarado la inconstitucionalidad de normas tributarias que deban emplearse en algún caso concreto…”.
[31] MARIENHOFF Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs. As. Aires, 1970 a 1976, T – 1, pp. 397.
[32] Conforme criterio de la CSJN en el caso "Ingenio y Refinería del Tabacal". Fallos, 269:243.
[33] LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986, pág. 142; SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., "La jefatura *administrativa del Presidente de la Nación", en Atribuciones del Presidente Argentino, Buenos Aires, 1986, pág. 233; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1978, pág. 478, pto. 1.3; ALBANESE, Susana, "Los derechos en expectativa y derechos adquiridos", L.L., 1987-A-889; BECERRA FERRER, Guillermo, "Principios constitucionales del procedimiento administrativo", en Procedimiento Administrativo, Tucumán, 1982, pág. 48. Es también doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos, 269:243 (ob. cit. 32); 298-511; in re "Pcia. de Mendoza c/Nación Argentina"; voto del Dr. Juan Bacqué en los autos D-52.XII, 4-VIII-1988, "Deleda, Francisco y otros p/Poder Ejecutivo". La Procuración del Tesoro de la Nación [en adelante PTN] sostuvo idéntica posición, hasta la presidencia del Dr. Miguel S. MARIENHOFF, momento en que se varía la postura negativa reseñada. Al respecto puede compulsarse Dictámenes, T. 84, pág. 102.
[34] En la doctrina extranjera, puede citarse a la Profesora brasileña de Filosofía y Teoría General del Derecho, M. Helena Diniz, quien considera que si se permitiese al Poder Ejecutivo o a cualquier otra autoridad, el no cumplimiento de una norma real o presuntamente inconstitucional, se quebrarían los principios de legalidad, autoridad, certeza y seguridad jurídica. De acuerdo al principio de presunción juris tantum de verdad y legitimidad de los actos del Poder Público, no se pueden dejar de obedecer, o cumplir, los mandatos del poder público, alegando su invalidez. Mientras no avenga la declaración de inconstitucionalidad, prevalecerá la presunción de constitucionalidad de los actos del Poder Público, velando por la unidad inteligible y la coherencia lógica del sistema (en “Norma Constitucional e seus Efeitos”, Sao Paulo, 1992, pp. 138). En la doctrina argentina, Juan Francisco LINARES opina que la Administración, como los jueces, está sometida a la regla de la legitimidad; y si bien no tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley formal o formal-material y descartarla, dando efectos jurídicos a su decisión, puede: a) declarar que, a su juicio, la ley es inconstitucional, aunque sin prescindir de ella; b) impugnarla judicialmente por inconstitucional; c) proponer la derogación o modificación legislativa; d) aplicar una ley inconstitucional oscura en su alcance que mejor se compadezca con la Constitución (interpretación armonizante) – en “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1986, pp. 142-. En similar sentido se manifiesta Agustín GORDILLO (“Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, p. V. 36-37) aunque cabe recordar que en un primer momento este autor sostuvo que el apartamiento de la ley por parte del Poder Ejecutivo, sólo procede cuando la inconstitucionalidad está razonablemente demostrada (“Introducción al Derecho Administrativo”, Bs. As., 1966, pp. 64 y ssgtes y “Estudios de Derecho Administrativo”, Bs. As, 1963, pp. 70). Jorge SARMIENTO GARCIA, considera igualmente, que todo órgano estatal, con excepción de los jueces, debe aplicar las disposiciones legales tal como le son dadas, sin poder declararlas inconstitucionales o abstenerse de aplicarlas, sin perjuicio de las opciones antes citadas (“La Jefatura administrativa del Presidente de la Nación”, en obra colectiva “Atribuciones del Presidente argentino”, Bs. As., 1986, 232). Por último podemos citar a Alberto BIANCHI, quien consigna que la Administración no está habilitada para ejercer el control de constitucionalidad, que requiere un juicio de valor que no le corresponde realizar, pues a su cargo, sólo se encuentra la ejecución de las leyes. El Poder Ejecutivo cumple con su obligación constitucional cuando ejecuta la ley, y no cuando la controla o cuando la juzga. Si la Administración Pública debiera verificar la constitucionalidad de las leyes, se produciría un descalabro del sistema de división de los poderes y que la presunción de legitimidad de los actos legislativos surge implícitamente de la Constitución. Si una norma está vigente, no existe razón alguna para no aplicarla, sin mediar declaración jurisdiccional en tal sentido (en “Control de constitucionalidad”, Bs. As., 1992, pp. 245 y ss).
[35] Citado en “Control de constitucionalidad e inaplicación de normas inconstitucionales por la administración pública
Duperut Morellato, Fabiana, Publicado en: RDA 2013-87, 01/05/2013, 919, Cita Online: AR/DOC/5278/2013.
[36] Citado por Gilmar FERREIRA MENDES, “Controle de constitucionalidade” pp 11-12.- AJUSTE DE LA ADMINISTRACIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y A LAS LEYES: “The writings of JOHN MARSHALL, late Chief-justice of de United States, upon de federal Constitution” Boston ,1839. Explicaba Hamilton en “El Federalista”,: "Ningún acto legislativo, contrario a la Constitución puede ser válido.-- Negar esto, significaría afirmar que el subalterno es más importante que el principal; que el sirviente está por encima de sus patrones; que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo". Explica el juez Marshall que se debe admitir que la Constitución anule cualquier medida legislativa que la contraríe, o aceptar que la legislación pueda alterar la constitución, con medidas ordinarias, sin que sea necesario contestar el dilema, ya que entre ambas alternativas no existe término medio. Razona consignando que o bien la Constitución es una norma superior, soberana, irreformable por medios comunes; o bien se nivela con los actos de legislación usual, y, como éstos, es reformable a gusto de la legislatura. Si la primera proposición es verdadera, el acto legislativo, contrario a la Constitución, no será ley; si es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos esfuerzos del pueblo por limitar un poder por naturaleza ilimitable. Con certeza, todos los pueblos que han formulado constituciones escritas, siempre harán el intento de establecer la Ley Fundamental y Suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de tales gobiernos debe ser que cualquier acto de la legislatura, ofensivo de la Constitución, es nulo, reconociendo finalmente que, esta doctrina, esencialmente ligada a las constituciones escritas, y, por lo tanto, debe observarse como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad.
[37] ESPOSITO, Carlos Esposito: “La invalidità delle leggi”, pp. 6 y ss.- Milano, 1964.- En términos generales entiende que la atribución explícita del control de constitucionalidad de las leyes, sólo a los jueces, o sólo a la autoridad administrativa, no significa la exclusión implícita de poderes similares en los restantes órganos del Estado y que esa atribución sólo equivale a una atribución de competencia general de control. Concluye considerando que en definitiva, en esta materia, debe decirse lo mismo que en relación a la interpretación y la aplicación de toda regla jurídica. Los particulares, las autoridades administrativas y los jueces, interpretan la ley y la aplican a la hipótesis concreta; y sería inadmisible que esperaran la palabra del juez, para actuar y regularse. En todo caso, la mayor importancia de la interpretación judicial deriva de la definitividad de sus efectos; pero no pueden caber dudas, que sólo el Juez interpreta el significado de las leyes y controla su existencia y validez.
[38] POMODORO, Sergio, en: “Un sindacato degli organi amministrativi sulla costituzionalità delle leggi.”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, año 1959”, pp. 529 y ssgtes. Son lineamientos básicos de esta posición los siguientes: en los ordenamientos jurídicos vigentes, se toman en consideración principalmente tres elementos: a) Que no existen normas que admitan o VETEN el control de los órganos administrativos,
respecto de la constitucionalidad de los actos legislativos. Ese control es analizado con relación al contenido de la norma legislativa; y no respecto a sus elementos extrínsecos y meramente formales, ya que la ritualidad de la promulgación y publicación de la ley, puede ser validada en sede administrativa. El control de la constitucionalidad de las leyes por la Administración, se refiere solamente al aspecto material. Lo que interesa en ese control de constitucionalidad, es la aplicación administrativa de la ley; lo que implica dictar actos administrativos o realizar comportamientos que, pese a depender de la ley, se distinguen de ella, tienen contenido y eficacia propios y, como reflejo de la eventual inconstitucionalidad de la ley, presentan su propia ilegitimidad. b) Que atento al principio de continuidad de la función administrativa, los órganos administrativos no pueden —como los órganos jurisdiccionales— suspender los trámites de los asuntos, para dar paso a la consideración de constitucionalidad formal de las normas legales y c) Que en su actuación discrecional o reglada, la Administración tiene el deber de cumplir la ley; pero también tiene el deber de evitar actuar ilegítimamente. En consecuencia de lo cual, la Administración debe controlar o confrontar la norma que regula el acto a cumplir. En tanto que el acto precedente sea ilegítimo, el acto consecuente, será ilegítimo, dada la relación de dependencia entre ambos. Pero además, la ilegitimidad puede estar causada por vicios propios o por causas inherentes al acto sucesivo, producido o no por el acto precedente. La ilegitimidad constitucional de la ley, existe antes de la sentencia que definitivamente la declara. En consecuencia, el acto administrativo —ya sea discrecional o vinculado— que aplica o que se conforma a una norma legislativa inconstitucional, aún emitido antes de la sentencia de la Corte, es ilegítimo. Declarada ilegítima la norma legislativa fundante, también podrá ser anulado el acto administrativo que la aplicó. El acto administrativo que rehusare aplicar la norma legislativa inconstitucional, tendrá confirmación definitiva, con la eventual sentencia de la Corte, y podría considerarse como una ejecución anticipada del fallo respectivo. El control de legitimidad en general de los órganos activos sobre los actos jurídicos, es un instrumento necesario para cumplir el deber de no actuar ilegítimamente. Este control —como cualquier control— consiste en hacer un parangón entre el acto controlado. Finalmente, si en el ejercicio de una actividad discrecional, el órgano administrativo no se sustenta en una facultad atribuida por una ley -porque la considerara inconstitucional, y no lo fuera-, cometería un exceso de poder, por error de derecho.
[39] GABINO FRAGA, cit. en “Control de constitucionalidad e inaplicación de normas inconstitucionales por la administración pública”, Duperut Morellato, Fabiana, Publicado en: RDA 2013-87, 01/05/2013, 919, Cita Online: AR/DOC/5278/2013: “¿Pueden conocer de problemas de Constitucionalidad de Leyes, autoridades distintas del Poder Judicial de la Federación?”; en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, T.IV, N1 13 y 14, p. 131 y ss.- México, 1942. Los fundamentos del maestro mexicano pueden resumirse de la siguiente forma: dado el carácter de Ley Fundamental Suprema que tiene la Constitución, todas las actividades de las autoridades que ella establece, necesitan conformarse estrictamente a sus prevenciones; pues se trata de una obligación, de un deber, que debe cumplirse al ejercitarse cada una de las facultades que a todas y a cada una de las autoridades, otorga la propia Constitución. Para su propia actuación, cada uno de los órganos constitucionales debe afrontar y decidir, en primer término, las cuestiones de interpretación a que dan lugar los textos legales de la Constitución, que interesen al ejercicio de sus facultades, pues de otro modo sería imposible la actuación normal de dichos órganos; y no se concebiría cómo, por ejemplo, el Poder Legislativo puede expedir leyes reglamentarias u orgánicas de la Constitución, sin hacer previamente una interpretación de los textos constitucionales relativos; ni cómo el Ejecutivo puede hacer uso de sus facultades constitucionales sin determinar por sí mismo el sentido y alcance de las propias facultades y de las limitaciones que otros textos de la misma Constitución imponen. Todos los poderes de la Federación pueden, en lo que se refiere a su propia actuación, interpretar los textos constitucionales relativos, sin que por el sólo hecho de hacerlo extralimiten su competencia o invadan la competencia privativa de otro Poder. La facultad otorgada al Poder Judicial de realizar el control de constitucionalidad, no está en contraposición con la obligación de los demás Poderes Públicos de ajustarse en todo caso y preferentemente a la Constitución; y la obligación impuesta al Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes, no sacrifica el principio de la supremacía de la Constitución. Conforme al sistema de separación de poderes, las funciones normales dentro de la vida de un Estado de Derecho, son las de formación y cumplimiento voluntario y espontáneo de las normas jurídicas y esas funciones están atribuidas, respectivamente, al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo. Como sostiene Rabasá, el Legislativo y el Ejecutivo también interpretan la Constitución, puesto que deben interpretar el sentido de sus disposiciones para elaborar sobre ellas, y sin excederse de sus atribuciones limitadas; pero la interpretan para su propia acción y no como el Poder Judicial, para hacer reglas de conducta común. La circunstancia de que el Poder Ejecutivo no observe, dentro del proceso de elaboración de las leyes, las que el Poder Legislativo le envía para su promulgación, no puede considerarse como preclusivo de la posibilidad de considerarlas más tarde como inconstitucionales, por la sencilla razón de que no existe texto expreso en la misma Constitución que así lo disponga. Que el Poder Ejecutivo esté obligado a ejecutar las leyes, no significa que su obligación se refiera a leyes inconstitucionales; en primer término, porque sería absurdo pensar que la propia Constitución autoriza u obliga a cumplir leyes que la contradigan o la deroguen; y, en segundo lugar, porque para sostener tal tesis, sería necesario un texto expreso en la misma, que permitiera que su vigencia quedara subordinada a las disposiciones del legislador ordinario. Lejos de ser una facultad, cumplir la Constitución, es una obligación que domina sin excepción el ejercicio de todas las facultades que se atribuyen a los Poderes Públicos; lo contrario sería admitir que los mandatos y limitaciones constitucionales (y entre éstas el respeto a los derechos individuales) no se imponen más que al Poder Legislativo, de manera que si éste no los acata, los demás Poderes se encuentran ya liberados de esa obligación, cuando ejecutan una ley del Congreso. El Poder Ejecutivo no es un mero agente maquinal, un instrumento ciego de la voluntad del Poder Legislativo; sino que, por el contrario, dado su carácter de Poder del Estado, y atento a la naturaleza del acto de ejecución, está investido de facultades propias de apreciación, de discernimiento y de voluntad que hacen que el acto de ejecución sea un acto propio del Poder Ejecutivo, con características, no meramente formales, sino materiales, que no lo distinguen jurídicamente del acto legislativo. La medida de legitimidad del acto administrativo es no sólo la ley que debe ejecutar, sino la Constitución, que deben ejecutar: la ley, el reglamento y el acto administrativo. En todo caso, el Ejecutivo debe tener poder suficiente como para discernir si una ley ha producido la derogación tácita de otra ley anterior.
[40] NAGIB SLAIBI FILHO: “Açao declaratória de constitucionalidade”, pp. 61 y ss.- Río de Janeiro, 1994.- 23 Magistrado y Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Federal Fluminense y en la Escuela de Magistratura de Río de Janeiro. El profesor y magistrado brasileño, sigue en términos generales las siguientes ideas: existe un control administrativo sobre la constitucionalidad de las leyes, siendo obligación funcional del poder administrador incumplir las normas genéricas y abstractas, aunque sean emanadas del Poder Legislativo, en tanto contravengan los preceptos constitucionales. No debe olvidarse que gobernantes y magistrados son agentes políticos, constituyendo una categoría de agentes públicos que, en la feliz expresión de Barnavé, expresan la voluntad de la Nación, quieren por la Nación. Buscando asegurarles una mayor libertad de acción, el orden jurídico prevé que los gobernantes y los magistrados solamente responden por sus actos, cuando actúan por dolo o fraude. En sentencia del Supremo Tribunal (Aliomar Baleiro, relator del Mandato de Segurança Nº 14136, juzgado por el Supremo Tribunal; Diario de Justicia de 30 de noviembre de 1964, p. 189 ) se afirmó que pese a que en principio compete al Poder Judicial la atribución de declarar inconstitucional una ley, la jurisprudencia ha admitido que el Poder Ejecutivo también interesado en el cumplimiento de la Constitución, goza de la facultad de no ejecutar una ley inconstitucional, sometiéndose a los riesgos jurídico-patrimoniales emergentes, incluyendo la posibilidad de ser sometido a juicio político. Rehusando el cumplimiento de la ley considerada inconstitucional, el gobernante se coloca en la misma posición del particular que se rehúsa, a su propio riesgo, a obedecer la ley, aguardando las acciones y medidas de quienes tuvieran interés en el cumplimiento de ellas. Los controles políticos y administrativos dependen de la exclusiva actuación del agente público, que se va a guiar por un eventual interés que no siempre conduce a la atención de la finalidad pública.
[41] Rev. del Foro de Cuyo, t. 8-1993, pág. 147. En la provincia de Mendoza, la Sala III de la Suprema Corte [en adelante SCJ Mza.], al resolver el recurso administrativo planteado por una abogada de nacionalidad norteamericana contra la decisión del Colegio Notarial de esta provincia, que le negaba la adscripción a un registro por no cumplimentar la exigencia legal de ciudadanía argentina, se inclinó por esta postura; aunque la Sala actuaba en un procedimiento administrativo y, consecuentemente, no ejercía funciones judiciales. Sin embargo, se sostuvo que se trataba de un caso excepcional, al tratarse de un tribunal de justicia: "Afirmar que las mismas personas pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley local cuando actúan suscribiendo sentencias de las Salas I y II pero les está vedado hacerlo cuando firman resoluciones de la Sala III, implica aceptar una ficción (el desdoblamiento del mismo sujeto), muy difícil de comprender en una visión realista del Derecho". Sin perjuicio de ello, parece ser también el criterio dominante de la doctrina judicial sentada por ese supremo tribunal, en las causas “Sayavedra c/Municipalidad”, JA, 1991-II-217; también LS 221:198 y autos Nº47.891, “Aguirre de Sella A. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia s/APA”, Sala I del 03/12/93, LS 241-152.
[42] Ob. cit. 30. Además véase Dictámenes P.T.N, 84:102. Los argumentos centrales esgrimidos por el mencionado autor se desarrollarán en el cuerpo del presente dictamen en forma conjunta con la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación.
[43] COMADIRA: “La posición de la administración Pública ante la ley inconstitucional”, Revista de Derecho Administrativo, Nº11, pp. 151 y sgtes. Los argumentos centrales esgrimidos por este autor se desarrollarán en el cuerpo del presente dictamen en forma conjunta con la doctrina de la Asesoría de Gobierno de la Provincia de Mendoza.
[44] ROMERO: “Derecho Constitucional”, Buenos Aires, 1976, -T – 1, pp. 326. Su posición se centra esencialmente en considerar que las disposiciones normativas se deben dictar de acuerdo a la Constitución, "so pena de que su obligatoriedad pueda enervarse en casos judiciales planteados o en decisiones de la propia Administración, toda vez que es un imperativo elemental de todos los funcionarios que de una u otra manera integran los Poderes del Estado, aplicar en primer lugar la Constitución; y a raíz de esa aplicación deviene la preterición de la norma antinómica o violatoria de la ley fundamental de la que aquélla, al final de cuentas, deriva su vigencia.
[45] BIDART CAMPOS: “Derecho Constitucional”, t. 1, p. 271 - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. 1, p. 102 . La interpretación y el control constitucionales en la Jurisdicción Constitucional, p. 173 y ss. Expresa que todo órgano del Estado, excepto el Poder Judicial, debe aplicar el orden normativo tal cual le es dado, sin poder desaplicarlo; en especial la Administración, está obligada a respetar, a cumplir, y a hacer cumplir la Constitución. Al aplicar la Ley, la Administración no tiene competencia de controlar su constitucionalidad, pero si la ley es notoriamente inconstitucional, no debe ser aplicada por la Administración; así como la orden inconstitucional, fundada o no en ley, debe ser desobedecida. Ningún órgano del Estado, salvo el Poder Judicial, puede declarar que una norma o un acto son inconstitucionales. La abstención fundada de la Administración de aplicar una ley inconstitucional, se limita a la inaplicación razonada (principio de la desobediencia razonada), pero sin declaración de inconstitucionalidad. En consecuencia, las leyes notoriamente inconstitucionales, no deben ser aplicadas por la Administración.
[46] DROMI: “Prerrogativas y garantías administrativas”, pp. 53 y ss.-Buenos Aires, 1979.- “Derecho Administrativo”, pp. 78 – Buenos Aires, 1994. Sustenta su opinión en que el Poder Ejecutivo, ante una ley que considera inconstitucional, no puede derogar las leyes, ni declarar su inconstitucionalidad; pero puede abstenerse de aplicarlas, no acatarlas, en casos de vicios graves de constitucionalidad, no aplicando la norma en el caso concreto, en salvaguardia de la propia supremacía constitucional y en ejercicio de una competencia implícita de los funcionarios para cometer desobediencias razonadas y razonables.
[47] MARIENHOFF, Miguel S., "Entidades autárquicas institucionales. Su creación por ley o decreto. Lo atinente a su constitucionalidad", J.A., 1961-VI-65, y en su “Tratado de Derecho Administrativo...”, cit., T. I, pp. 415; GORDILLO, Agustín A., Introducción al Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, pp. V-36-37; DROMI, José R., “Prerrogativas y Garantías Administrativas”, Buenos Aires, 1979, pp. 53, y en “Introducción al Derecho Administrativo”, Madrid, 1986, págs. 179-80; BIDART CAMPOS, Germán, "El control y la declaración de inconstitucionalidad en sede administrativa (sus problemas)", nota al fallo "San Martín del Tabacal", E.D., 21-209. También puede verse Derecho Constitucional, T. I, Buenos Aires, 1968, pág. 271, y “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. I, Buenos Aires, 1986, pp. 102; ROMERO, César E., Derecho Constitucional, T. I, Buenos Aires, 1975, pp. 326; BIDEGAIN, Carlos M., “El Control...”, cit., en nota 29; COMADIRA, Julio R., "La posición de la Administración pública ante la ley inconstitucional", en Rev. de Derecho Administrativo, nro. 1, pp. 151 y sig.
[48] Siguiendo a CASSAGNE, Juan Carlos, en “DERECHO ADMINISTRATIVO / 02”.- Fuentes - Interpretación - Principios - Cassagne, Juan C. (dir.), Lexis Nexis - Abeledo-Perrot , DERECHO ADMINISTRATIVO (Homenaje a Miguel S. Marienhoff), 1998 podemos enunciar los otros supuestos, a saber: cuando su aplicación derive en "perjuicios graves" y "acaso irreparables", u otras circunstancias extraordinarias que tornen justificada la asunción del escándalo o inseguridad que entraña el no acatamiento de las leyes vigentes; cuando la ley invade o altera la llamada "zona de reserva de la Administración", sosteniéndose que en defensa de sus competencias constitucionales puede el Poder Ejecutivo hacer caso omiso de la norma sancionada por el Poder Legislativo en exceso de la competencia que tiene atribuida por la Constitución y por último cuando la misma ha sido declarada inconstitucional en sede judicial. Para ello suele exigirse que la declaración emane de la Corte Suprema - por la autoridad de sus fallos, derivada de la circunstancia de ser considerada el intérprete último de la Constitución, lo cual si bien no tiene efectos derogatorios de la ley, afecta seriamente su presunción de validez en cuanto acto estatal- o, por lo menos, que medie una reiterada y constante jurisprudencia de tribunales inferiores – con fundamento en que sería el evidente peligro de generalización de pleitos con resultados adversos para el Estado, que tales precedentes permitirían anticipar. Tal es, v. gr., la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámenes, t. 101, pág. 87 vta.
[49] Afirma QUIROGA LAVIE, Humberto que: “…dicha facultad es exclusiva del Poder Judicial, lo contrario implicaría aceptar la concentración del Poder en una sede…”. Sin embargo reconoce expresamente que esta posición dogmática “debe ceder ante la situación de grosera incompatibilidad normativa, en las cuales el Ejecutivo debe abstenerse de aplicar normas que contrarían la Constitución” (“Derecho Constitucional”. Ob. cit. pp. 560).
[50] MARIENHOFF, Tratado..., ob. cit., nros. 4-h y 4-i, págs. 51 y 54, donde sostiene: "Finalmente, no es exacto, por lo menos en el ordenamiento jurídico argentino, que en todos los casos el juez ni la administración ejecuten la Constitución a través de la ley, esto es, en forma mediata, por cuanto su primer deber es la aplicación de la Constitución, o lo que es lo mismo, la ejecución de la ley fundamental"; y que "en tanto que los organismos administrativos están sometidos a las reglas de Derecho, su posición con respecto a la ley es la misma que la de los Tribunales", agregando que "la aplicación del derecho por la Administración y la Justicia podrá responder a miras distintas, pero ello no quita que, con relación a la ley, la situación de ambas sea la misma: actividades estatales sublegales".
[51] El ordenamiento constitucional mendocino pone de manifiesto en forma expresa lo injustificado de esta exigencia ya que existe una expresa disposición que establece la responsabilidad civil y personal del empleado o funcionario que haya autorizado o ejecutado una ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones constitucionales frente a cualquier persona que sufra sus efectos (art. 48, Const. Mza., 1916).
[52] Ob. cit. Nota 35.
[53] Ob. cit. Nota 35.
[54] CASSAGNE Juan Carlos, Lexis Nº 1701/003547 “DERECHO ADMINISTRATIVO / 02.- Fuentes - Interpretación - Principios”.
[55] Ob. cit. 55.
[56] CSJN, Fallos, 53:434, in re "Cullen c/Llerena"; 54:181, in re "Lobos c/Donoban"
[57] Acordada sobre la creación de la Cámara de Apelaciones del Norte, Fallos, 201:239 (J.A., 1945-I-684; L.L., 38-51). Tal doctrina ha sido seguida por la Corte en su acordada 4, del 9-II-1989, en que declaró inaplicable el art. 24 de la ley 22192, Orgánica del Tribunal de Ética Forense.
[58] Ob. cit. 55.
[59] Se manifestaron en contra de esta postura: Gordillo A. en “Introducción al Derecho Administrativo”, Bs. As., Perrot, 1962, 1ed. , pp. 64 y ssgtes. (aunque posteriormente, por la aplicación “cesarista” de la posición sostenida, modifica su opinión); Bidart Campos, Germán, “Derecho Constitucional”, Bs. As., 1964, pp. 271; Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, 1965, T – I, pp. 297.
[60] PTN, Dictámenes, 72:137 (05/02/60); 67:189 (22/12/58) y 64:100 (19/02/58).
[61] Por el Dr. Marienhoff cuando se desempeñó como Procurador -Dictámenes, 84:102.
[62] PTN, Dictámenes, 242:626, emitido el 30/09/02, en expte. 1736/02, con cita de dictámenes antecedentes en igual sentido (Dictámenes 159:83; 168:28; 186:140 -1988-,-132-; en t. 176:116 -1986-).
[63] Asesoría de Gobierno. Provincia de Mendoza. Dictamen N° 620/91
[64] Dictamen Nº14/2000, de la Asesoría de Gobierno de la Provincia de Mendoza, emitido en expediente Nº1.189-A-99-02627 “Autotransportes Andesmar SRL s/Recurso de alzada”, con cita de COMADIRA, Julio, “La posición de la Administración Pública ante la Ley Inconstitucional”, en revista de Derecho Administrativo, Año 1, 1989, pp. 153/54), debiendo destacar que en el caso concreto, al no existir “inconstitucionalidad evidente”, se consideró inaplicable este criterio.
[65] Ob. cit. 65.
[66] Dictamen Nº524/09, del 22 de julio de 2009 emitido en expte. Nº 1824-S-2009-01071 “Subdirección de Liquidaciones s/plenario Aguirre tasa de interés activa”. Sin perjuicio de lo expresado, es conveniente destacar que en el mismo, el máximo órgano de asesoramiento del Poder Ejecutivo provincial cuestiona la hipótesis admitida por la Procuración del Tesoro de la Nación (la cual cita en el mismo) en relación a la posibilidad de inaplicar la ley por considerarla invasiva de la “zona de reserva” de la Administración. Expresa en tal sentido: “Quizá de los supuestos reseñados por la Procuración del Tesoro no comparta el segundo de los esbozados, ya que el mismo sí implica (a mi entender) una violación de la división de poderes, obviamente para aquellos que como el que suscribe no comparte la idea de una zona de reserva administrativa”.
[67] Se consigna en el dictamen aludido: “Entiendo que los parámetros fijados precedentemente, en concordancia con nuestra anterior opinión, suponen poner en un correcto marco la facultad excepcionalísima que propugnamos, la que necesariamente debe ir acompañada de actos positivos de parte del Poder Ejecutivo en uso de su función legisferante (vid art. 128 inc. 3 Constitución Provincial) a fin de que el Poder Legislativo revea la norma que se muestra como repugnante a la Constitución. Dejar de cumplir la ley inconstitucional e instar su revisión, entiendo que deben formar parte de la teoría que exponemos, como condición de razonabilidad institucional”.
[68] SCJ Mza. 28/02/1991, Autos Nº47.371, Sala I, JA, 1991-II-217. Con citas de Agustín Gordillo, Miguel Marienhoff, Germán Bidart Campos y Néstor Sagüés, desarrolla los aspectos referidos a la teoría afirmativa respecto del reconocimiento de la facultad de inaplicación en cabeza del Poder Ejecutivo u órganos de la administración.
[69] SCJ Mza. 16/05/1991, Autos Nº46.245, Sala II, LS 221:198. Expresa el fallo del magistrado preopinante (Dr. Nanclares) que es un “principio elemental: sólo los jueces controlan la inconstitucionalidad y sólo ellos la declaran. Excepción de suma gravedad e hipótesis extrema: la administración sólo puede dejar de aplicar una ley inconstitucional si la inconstitucionalidad es flagrante, pero no puede declarar la inconstitucionalidad. Es una forma de conjugar el principio de desobediencia razonada a normas inconstitucionales y el de que sólo mediante declaración de inconstitucionalidad puede validarse la inaplicación del derecho vigente (la prudencia con que se debe manejar esta tesis de excepción surge de la afirmación de la Corte Suprema de que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio, a lo que se debe acudir en extremo cuando es imposible lograr una interpretación razonable de congruencia con la Constitución”)… En consecuencia la administración no puede declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma, pero en cambio debe aplicar la constitución como ley fundamental antes que cualquier otra norma de menor jerarquía, que claramente se oponga a su texto literal”.
[70] SCJ Mza. 03/12/93, Autos Nº47.891, Sala I, LS 241-152. Nuevamente el magistrado preopinante (Dr. Nanclares) con cita expresa del antecedente establecido por la causa “Genesoni de Moretti”, reitera que: “…hemos dejado sentado in re…, que cuando el defecto es notoriamente inconstitucional, que no deje margen a ninguna interpretación, el órgano administrativo debe aplicar la norma fundamental por encima de la ley que la viola, sin que ello suponga el ejercicio de facultades jurisdiccionales…”.
[71] En “MOSCHINI JOSE MARIA C/FISCO NACIONAL (ANA) S/COBRO DE PESOS” del 28/07/94 (t 317-p779) la CSJN ha afirmado que “…la primera regla de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley (Fallos: 297:142; 299:93; 301:460; 320:1600). En esta tarea no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su sentido y alcance (Fallos: 182:486; 296:253; 306:1047)…” y que “…la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, para luego agregar que incluso “… resulta válido recurrir a ese fin a la norma reglamentaria, en la medida en que respete el espíritu de la ley” (Fallos: 292:162). Asimismo, en el Dictamen del Procurador Fiscal de la CSJN que la misma hace suyo en la causa “Gomer S.A. c/AFIP DGI Resol. 15 y 28/96 (Fallo 04/09/2007- Dictamen del 31/08/2006 G.1895-XLI-REX). Expresa lo siguiente: “… por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, corresponde indagar lo que dicen jurídicamente, y si bien no cabe prescindir de las palabras, tampoco resulta adecuado ceñirse rigurosamente a ellas cuando así lo requiera la interpretación razonable y sistemática (Fallos: 291:181; 293:528)…”.
[72] Fallos, 201:239 (J.A., 1945-I-684; L.L., 38-51); Acordada 4, del 9-II-1989, en que declaró inaplicable el art. 24 de la ley 22192, Orgánica del Tribunal de Ética Forense”.
[73] Dictamen Nro 0812/11 de fecha 08/07/11. En el caso se “inaplicó” una previsión normativa contenida en el art. 11 inc. c) de la Ley N°6658, que preveía la posibilidad de actualizar costos de terrenos vendidos por el Estado provincial a particulares en el parque de la ciencia de Palmira (expresamente preveía que: “el precio de los terrenos pendientes de venta podrá ser actualizado conforme se indique en la reglamentación”), lo que a todas luces resultará inconstitucional, a tenor de la vigencia del art. 7 y 10 de la Ley Nº23.928 por violación a la previsión del art. 31 de la C.N.
[74] Dictamen N°518/12. Expte. N6825/H/2011 “S/designación enfermera en Hospital Notti. Si bien en el caso concreto no se recurrió expresamente a la “inaplicación” normativa, se consideró necesario armonizar la interpretación jurídica para efectivizar los preceptos constitucionales, especialmente frente a normas “sospechadas” de inconstitucionalidad (referido al art. 10 del Decreto Ley N°560/73 y mod. que exige para el ingreso al empleo público la nacionalidad argentina, siendo la concursante de nacionalidad boliviana).
[75] Puede también consultarse dictamen jurídico emitido por el Dr. Luis Fontana (Ministerio de Turismo) en el expediente N° 1603-M-2013-18004 - S/ Designación Montenegro Karen”, en el cual el dictaminante concluyó considerando que: “… salvo mejor criterio de la autoridad, correspondería al caso la inaplicabilidad del Art. 10 del Decreto-Ley Provincial 560/73 (Capitulo II - Ingreso) en cuanto exige la nacionalidad argentina para el ingreso al empleo público en la Provincia".
[76] Fallos ;”Hooft Pedro c/prov. Bs. As.” (2004);”Gotschau E.c/Consejo Magistratura” (2006); “Mantecón Valdéz” (2006).
[77] SCJMza., Sala Primera, CUIJ: 13-02123705-6(012174-11391901); “Salomon Elena c/ Gobierno de la provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ Acción Procesal Administrativa “; causa N° 113.919,; *102139506*; 11/05/2016.
[78] Causas precitadas “Sayavedra c/Municipalidad de la Capital”; “Genesoni Moretti A. c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia s/ A.P.A.” y “Aguirre de Sella A. c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia s/APA”.
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