El Juzgado de Familia N° 1 de la ciudad de Corrientes, declaró el estado de adoptabilidad, otorgó la guarda preadoptiva y consecuentemente la adopción plena de un niño, en razón de considerar consolidada una guarda de hecho durante diez años, dando así una clara respuesta al vínculo afectivo genuinamente afianzado entre adoptante y adoptado.
El fallo, dictado en mayo de este año, declaró –a los fines de otorgar la adopción- la inconstitucionalidad del art. 600 inc. b), tercer párrafo del art.611, 613 e inc. h) del art. 634 del CCyC.
El pequeño, con solo un año de edad, fue entregado a su guardadora en el mes de diciembre de 2006, a través de la Dirección de Minoridad y Familia de la Provincia de Corrientes, en el marco del Programa de “Familias Sustitutas”[2], debido a que por disposición judicial emanada del Juzgado de Menores N° 1 de la ciudad de Corrientes, fue separado de su familia de origen e institucionalizado. Los motivos invocados por la entonces magistrada interviniente fueron: un padre con padecimientos serios de adicción al consumo de bebidas alcohólicas: “trastorno de abuso de alcohol” y su madre afectada por una esquizofrenia paranoide y retraso mental “con agresividad latente y manifiesta”, colocando ambos al niño, en una permanente situación de riesgo.
La guardadora se presentó entonces al Juzgado de Familia N° 1 a solicitar la filiación adoptiva, fundándose en la vinculación afectiva mantenida con el niño durante los diez años transcurridos, sumado al hecho de que los progenitores biológicos, desaparecieron de la vida de su hijo, ofreciendo como prueba el expediente prevencional tramitado ante el Juzgado de Menores N° 1 en el cual se constató la patología y el consecuente abandono de los progenitores.[3]
Es de hacer notar que al resolver en definitiva el proceso judicial, -en el mismo decisorio- la Sra. Juez declaró el estado de adoptabilidad del niño y otorgó la guarda preadoptiva y la adopción del mismo a favor de su guardadora.
Varios son los escollos sorteados por la magistrada al momento de sentenciar:
En primer lugar el art. 600 del CCyC. en su inc. b) establece que solo puede adoptar la persona que “se encuentre inscripta en el registro de adoptantes”, ello de conformidad a la ley 25854 y las leyes de adhesión a nivel provincial[4]. Su finalidad, que los jueces cuenten con una herramienta integral: los registros, y así evaluar correctamente las cualidades y calidades de cada adoptante.
En segundo lugar el art. 611 que establece en su tercer párrafo la prohibición expresa de considerar a los fines de la adopción, la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. Lo contrario importaría sortear un sistema legalmente impuesto como vía de acceso a la adopción, esto es, el RUA (Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción) que referíamos precedentemente, o en el caso, de encontrarse en la nómina de inscriptos podría significar una alteración en el orden de prelación de dicho Registro.
En tercer lugar el art. 613 que introduce la exigencia de la selección automática y directa del juez de los aspirantes a la guarda preadoptiva, declarada que fuera la situación de adoptabilidad. La norma introduce así la actuación procesal oficiosa del juez en la selección de la nómina de aspirantes del Registro, lo que se traduce en acortamiento de plazos, permitiendo resolver con mayor celeridad en beneficio de la situación del niño sometido al proceso.
Por último, el art. 634 inc. h) en cuanto sanciona con la nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a la inscripción y aprobación del Registro de Adoptantes. Se trata de una sanción legal, relacionada a lo normado por el art. 600 y 611 y que encuentra su fundamento en la necesidad de evitar el problema del tráfico, de modo de que la adopción se realice con total transparencia y publicidad.
La sentenciante, realiza un exhaustivo análisis de los artículos que regulan el instituto de la adopción, como así también de la Ley 26061 y de la Convención de los Derechos del Niño, normativa, ésta última que la llevó a decidirse en el sentido de otorgar la adopción. Se respalda en el criterio sustentado por la Corte in re “S.C. s/ Adopción” en cuanto al acogimiento de aquellas decisiones más favorables al desarrollo vital del niño[5], y refiere como obligación del Estado la de proteger a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de vulnerabilidad y privados de su medio familiar.
En este marco, agrega que la inelasticidad de la prohibición habilita a una interpretación integradora, por lo que analizando el caso a la luz de lo normado por la Convención de los Derechos del Niño, entiende que la exigencia del mentado art. 611 resulta contraria a la Convención por vulnerar el principio del interés superior del niño de autos.
No obstante reconocer que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal resulta un acto de suma gravedad institucional, expresa que cede ante la situación del caso, esto es, la entrega del niño a la actora en el año 2006. Admite en el caso la viabilidad de la guarda de hecho, consolidada en el tiempo, en razón a que debía encontrar una respuesta a las siguientes preguntas: ¿Qué sucede en caso de niños abandonados por su madre sin que nunca más tenga noticias de ella y un padre ausente por adicción al alcoholismo?, ¿Qué hacemos con ese lazo filiatorio construido durante largo tiempo entre el niño y quien considera su mamá?. Por esos fundamentos declara la inconstitucionalidad de los arts. 600 inc. b) y 611, estimando sustancial el requisito exigido por el primero. En cuanto al segundo, expresa que la norma va más allá de los vínculos afectivos entre seres humanos y de la Convención de los Derechos del Niño, por cuanto obliga al magistrado a desestimar la realidad cotidiana de un niño en su familia. Agrega que la norma no tiene salida y por tanto bloquea la visión del juez respecto de aquellos casos en que existen vínculos consolidados en el tiempo y construidos por los propios niños.
Otro punto a considerar, es que en el mismo decisorio declara estado de adoptabilidad y otorga la guarda, fundada en el estado de desamparo material y moral en que se encontraba el niño desde su primera edad, ante la patología padecida por sus padres: el progenitor con síndrome de adicción al alcohol y la madre con esquizofrenia de características agresivas. Y más aún, destaca los infructuosos intentos de dar con ambos a los fines de que intervengan en el proceso, dándose así participación –en su nombre- a la Defensora Oficial. Subraya además que en el expediente no se presentaron familiares del niño para sumir su cuidado y que al momento de decidir tuvo especial consideración a los dichos del mismo (hoy con once años de edad) y la estrecha vinculación con la actora a quien es la única que llama mamá.
Por último expresa que la adopción es el remedio para regularizar la situación del niño, y el reconocimiento para su guardadora, quien durante todos estos años le brindó protección, afecto y cuidado, acreditando sobrada solvencia en el cumplimiento del rol de madre.
El art. 611 del CCyC establece la prohibición de adopción en tres situaciones bien diferenciadas: a) guarda de hecho (entrega directa mediante escritura pública o acto administrativo o bien la entrega directa en guarda otorgada por alguno de los progenitores del niño o sus familiares; b) guarda judicial y c) delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.
Asimismo, constatada la transgresión, habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente al niño del hogar del guardador, estableciendo la única excepción, esto es, que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
La norma es inflexible, autoriza únicamente como excepción la demostración judicial de una relación de parentesco entre los progenitores y los guardadores y consecuentemente no deja espacio para el análisis de cada caso en particular, afectando de alguna manera a aquellas situaciones familiares con vínculo genuino de parentesco o en los casos de terceros con un real interés afectivo.
En el caso que tratamos, este niño desde antes del año fue institucionalizado, posteriormente “puesto” a disposición de la Dirección de Minoridad y Familia, organismo que finalmente –en el año 2006- lo entregó a la guardadora en el marco del Programa de Familias Sustitutas. Desde entonces transcurrieron diez años, por lo que resulta con toda obviedad el vínculo forjado entre éste y su guardadora.
En este marco, consideramos que no se trata de una guarda de hecho o la denominada “entrega directa”, sino que este niño ha ingresado a la familia de su guardadora en razón a que ésta integraba una lista en la cual como otras tantas familias, estaba dispuesta a dar cuidados, abrigo y contención a un niño temporalmente separado de sus padres. De la lectura del fallo no surge si se efectúo un seguimiento de la familia sustituta por parte de la autoridad administrativa desde el 2006 y si hubo o no una supervisión del entonces Juzgado intervinente. Si, se observa que al año siguiente a la entrega, la guardadora promovió la adopción y si bien a esa fecha no regía lo normado por el art. 611, se encontraban plenamente vigentes los arts. 316 y 317 del Código de Vélez. Lo cierto es que desde la promoción de la adopción, no hubo declaración de adoptabilidad ni otorgamiento de guarda, todo ello fue resuelto en este decisorio que comentamos.
Entonces, existió una intervención judicial previa que lo institucionalizó y posteriormente lo dejó en manos del organismo administrativo, por lo que, todo lo concerniente al cuidado de este niño no se hizo de espaldas a la jurisdicción o al organismo administrativo, no configurándose en consecuencia la “transgresión” a la que hace referencia el art. 611, para “habilitar” a la Juez a separar al niño de ese grupo familiar. Afortunadamente la norma “habilita” y no “obliga”
Toda la vida de este niño ha transcurrido bajo el cuidado de su guardadora, aplicar estrictamente el art. 611 del CC yC, vulnera severamente el principio rector del interés superior del niño. El art. 595 así lo establece cuando expresa: “Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño…f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”. Estos son los principios rectores del instituto de la adopción y sobre estas bases se construye su objeto, esto es, brindar protección al derecho de todo niño, niña o adolescente a vivir y desarrollarse en una familia que le brinde los cuidados tendientes a la satisfacción de sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no puedan ser proporcionados por su familia de origen (art. 594 CC yC).
Es importante resaltar la cuestión del “tiempo”, elemento relevante en el campo del derecho de familia y que cobra particular importancia en el ámbito de la adopción.[6] El niño convivió con su guardadora desde el año y al momento de resolver su situación (mayo 2017) cuenta con once años de edad. Sin dudas la única decisión viable si se pensaba en él y en su mejor interés era el otorgamiento de la adopción.
En este caso, la “realidad” debe aplicarse por sobre la rigidez de la norma.
Por último, la falta de inscripción en el Registro de Aspirantes, si bien resulta en este caso concreto un requisito legal incumplido, si se valora en función del interés superior del niño, carece de la entidad suficiente para impedir la adopción. No es un dato menor, de que si la guardadora hubiese intentado concretar su inscripción, se hubiese encontrado en el rechazo, toda vez que a las Familias Sustitutas-como lo explicáramos más arriba- les está vedada la posibilidad de adoptar a los niños cuya entrega se realice a través del programa.
La decisión judicial que otorgó la adopción es la acertada, toda vez que se ha afianzado y consolidado el vínculo afectivo entre el niño y su guardadora.
Por ello, indefectiblemente resultaba necesaria la declaración de inconstitucionalidad de las norma del CCyC referidas.
Dos cuestiones para analizar: 1°) El factor “tiempo”. Es necesario buscar las herramientas necesarias para corregir la dilación innecesaria de los procesos de familia y especialmente cuando ello está vinculado a la situación filatoria de un niño. Recordemos la causa Forneron y la sanción impuesta por la Corte Interamericana. Aún más importante, pensemos en el niño, niña o adolescente y el efecto que en ellos podría tener la decisión judicial ante la transgresión del mentado 611, de separarlos de una familia que por mucho tiempo le brindó amor y le dio la protección y cuidados que necesitaba y respecto de quienes construyó un vínculo filial.
2°) Del fallo se desprende que este niño tenía otros hermanos de corta edad. Pensamos que podría haberse incluido en la sentencia la imposición a la guardadora de que el niño conozca y mantenga vinculación con éstos en el marco de lo establecido por el art. 596 del CCyC.
Por último, adherimos a la opinión de la Dra. Marisa Herrera en cuanto al equívoco del legislador de quitar del texto del Anteproyecto del art. 611 el “vínculo afectivo”, manteniendo solo el “vínculo de parentesco” como excepción a la prohibición de las guardas de hecho.[7] No todas las situaciones son iguales y muchas veces el referente afectivo es el tercero (el padrino o la madrina, la vecina, etc) y el vínculo afectivo que lo une al niño es genuino, sincero y consolidado por el transcurso del tiempo.
En familia y específicamente en la adopción no resultan de aplicación las formulas restrictivas e inflexibles, habrá que estar siempre a la situación del caso concreto, considerando el interés superior del niño y tener en cuenta su opinión. Todo niño tiene derecho a una familia y si no puede ser la de origen pues será otra que pueda cubrir sus necesidades afectivas y materiales. No obstante la norma del art. 611 es receptada favorablemente por evitar las entregas “por detrás del juzgado” y convertirse en un freno a la vulneración del derecho a la identidad, a la preeminencia de la familia biológica entre otros, derechos éstos fundamentales y que deben preservarse.
Para finalizar, hago mías las palabras de la Dra. Kemelmajer de Carlucci: “…es verdad que el juez no debe ceder a la política de los hechos consumados, pero a veces los hechos hablan con tanta crudeza que no hay modo de cerrar los ojos cuando la solución contraria daña gravemente a un niño”.[8]
[1] Juez de Familia N° 3 de la Ciudad de Corrientes
[2] El programa “Familias sustitutas” Se trata de un acogimiento temporal mientras se regulariza la situación de los padres ante la Justicia o hasta que el juez competente determine una medida de protección más adecuada. No es requerido vivir en pareja, ser propietario de la vivienda ni tener hijos propios. Sí las personas deben pasar una entrevista de intervención interdisciplinaria y un asistente social visita la vivienda. Es importante destacar que a las familias que participan en el programa no se les permite la adopción de los niños que se encuentren bajo esta clase de acogimiento familiar.
[3] En la Capital de la Provincia de Corrientes, existen a la fecha tres Juzgados con competencia en Menores (civil y penal) y tres Juzgados con competencia en Familia. Anterior a la vigencia del CCyC (antes del 01 de Agosto de 2015), por Acuerdo N° 36/07 Punto Duodécimo del Superior Tribunal de Justicia se fijó la competencia de dichos Juzgados, atribuyéndose al Juzgado de Menores la competencia en personas menores de edad; 1°) en estado de desamparo moral y material, o cuando la salud, seguridad o integridad física o mental de los menores de edad se hallare comprendida por hechos u actos propios, o llevados a cabo en contra de su interés superior. Prevé además que una vez adoptadas las medidas de resguardo, el Juez de Menores dará inmediata intervención a la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito de la provincia a fin que la misma adopte y aplique las medidas de protección integral de derechos contempladas en la Ley Nacional Nº 26.061 y sus Decretos Reglamentarios Nº 415/06 y 416/06. Quedaban comprendidos los siguientes casos: a) Fugas de Hogares de Niñas, Niños y Adolescentes. b) Menores de edad víctimas de abuso sexual perpetrados por algún familiar, tutor, guardador o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo y se hallaren éstos conviviendo con el menor al momento del hecho. c) Autorización judicial para prácticas e intervenciones quirúrgicas, cuando al momento de ser necesarias, los menores de edad carezcan de representantes legales o estos se encuentren ausentes. d) Menores de edad víctimas de malos tratos, correcciones inmoderadas, negligencia grave o continuada, explotación o grave menoscabo de su personalidad por parte de algún familiar, tutor, guardador o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo y se hallaren estos conviviendo con la víctima al momento del hecho. 2°) Declaración de estado de adoptabilidad de un menor de edad, previa comprobación de tal situación. 3°) En la tramitación de guardas con fines de adopción. Conforme a dicho Acuerdo, los juzgados de Familia tramitaban solo las adopciones. Posteriormente, producida la entrada en vigencia del CCyC. el Alto Tribunal Provincial, por Acuerdo N° 19/15 Punto undécimo, modifica la competencia y atribuye a los juzgados de Menores competencia en a) Declaración judicial de la situación de adoptabilidad. b) Guarda con fines de adopción. c) Juicio de adopción. En este caso particular como la adopción se inició en el año 2011 el STJ dilucidó una contienda negativa de competencia entre Juzgado de Familia y el de Menores determinando finalmente la competencia en cabeza del primero.
[4] La Provincia de Corrientes, por ley N° 6167 del 01 de noviembre de 2012 se adhiere a la ley nacional. En su art. 1°) expresa: “ARTÍCULO 1º.- ADHIERASE la Provincia de corrientes a la Ley Nacional Nº 25.854, de Creación del Registro Único de Aspirante a Guarda con fines Adoptivos y Decreto Nacional Nº 1328/09, sus reglamentaciones y normas que lo sustituyan en el futuro.”
[5] “En definitiva los jueces deberán examinar, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, cual es la decisión más favorable para el desarrollo vital del niño, tomando en cuenta todos los aspectos relevantes. Por otra parte, dado que dicho examen viene impuesto constitucionalmente, la interpretación de las cláusulas legales, tales como las contenidas en el Código Civil, debe dejar espacio para que ello pueda ser efectivamente puesto en práctica. Que la doctrina últimamente anunciada no tiene como destino hacer de la inscripción en el Registro Único una suerte de recaudo carente de todo sentido, o solo aplicable bajo criterios antojadizos o meramente subjetivos de los magistrados; tampoco desarticular un régimen enderezado al logro de los elevados propósitos anteriormente expresados. Antes bien, de lo que se trata es de que el requisito sea interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, vale decir, el interés superior de éste, lo cual “orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias…” (Fallos 328:2870).
[6] HERRERA, Marisa; GROSMAN, Cecilia, "¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre adopción y restitución del alto tribunal", JA 2005-IV-32, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.
[7] De los fundamentos del Anteproyecto: “El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24779 de prohibir las guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisión al facultar al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de guardadores que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la declaración judicial de adoptabilidad.
[8] Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Los llamados requisitos rígidos de la ley de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo a la jurisprudencia italiana y argentina” JA-16-09-98, pág. 28.-
