El Estado empleador en la pandemia

Por Gastón Urrejola [1]

Las primeras medidas adoptadas por el Estado Nacional en lo que al empleo público refiere, pueden constatarse en el DNU N° 260/2020. En esta norma, -además de ordenar el aislamiento social, preventivo y obligatorio- incorporó una puerta para las contrataciones de agentes transitorios.

En este orden de ideas, reza el art. 2° de la norma:

“Facúltase al MINISTERIO DE SALUD, como autoridad de aplicación, y en el marco de la emergencia declarada, a… 7) Contratar a ex funcionarios o personal jubilado o retirado, exceptuándolos temporariamente del régimen de incompatibilidades vigentes para la administración pública nacional. 8) Autorizar, en forma excepcional y temporaria, la contratación y el ejercicio de profesionales y técnicos de salud titulados en el extranjero, cuyo título no esté revalidado o habilitado en la República Argentina…”.

Así las cosas, y de la lectura de la norma, surge que la única cartera que está facultada a contratar personal en esos términos es el Ministerio de Salud de la Nación. Por ejemplo, el Ministerio de Economía no podría contratar un médico invocando este decreto, sino que, el régimen de contratación de ese potencial agente, deberá transitar por los canales ordinarios de contratación.

Un primer interrogante es ¿cómo juega el inc. 8° del DNU N° 260/20 con el art. 4° inc. a) de la Ley N° 25.164? La Ley N° 25.164 -conocida como ley marco de empleo público -, en el citado artículo prevé los “requisitos para el ingreso”; y el inc. a) indica que el potencial agente debe ser “argentino nativo, por opción o naturalizado”. Pues bien, de la lectura del decreto, surge expresamente que se puede contratar a personas “titulados en el extranjero”. Entonces, si la contratación es en los términos de la ley de empleo público, el requisito de ser argentino sigue “intacto”, toda vez que la excepción es al origen del título y no a la nacionalidad.

En esta línea argumental, encontramos directa relación con las categorías sospechosas de inconstitucionalidad, donde la CSJN ya ha tenido oportunidad de expedirse y que han sido mencionados en los encuentros Forjad, a saber: “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, “Mantecon Valdes, Julio c/ Estado Nacional- Poder Judicial de la Nación- Corte Suprema de Justicia de la Nación- Resol. 13/IX/04 s/ Amparo”, “Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo”, entre otros. ¿Puede el Estado empleador abstenerse de contratar extranjeros titulados en el exterior? ¿Está la norma dirigida para argentinos que, tal vez, se hayan especializado y titulado en el exterior? ¿fue un error en la redacción de la norma y, en definitiva, el espíritu es contratar profesionales extranjeros con título extranjero?

Así las cosas y luego de decretada la emergencia sanitaria, el Poder Ejecutivo dictó el DNU N° 297/20 y, el 29 de junio del 2020, el DNU N° 576 en los cuales determinó cuales son las actividades esenciales. Entre muchas otras -y en lo que al empleo público nos interesa-, vamos a mencionar que son considerados esenciales: “Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas…” y “…Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales …”.

En este contexto, por Decisión Administrativa N° 390/20 el Jefe de Gabinete de Ministros ordenó que los empleados públicos se abstengan de acudir a las dependencias, es decir, al trabajo presencial[2]. En este orden de ideas, en fecha 16 de marzo de 2020, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dictó la Resol. N° 207/20 mediante la cual dispuso que, si bien los empleados públicos mayores de 60 años están exceptuados del deber de asistencia, en la medida de que ellos pertenezcan a un sector esencial, deberán concurrir. En este sentido, el art. 1° inc. a), última parte indica que los empleados públicos del sector salud son considerados esenciales.

El sector salud y el personal de la salud [arriba] 

Llegado a este punto, es necesario remarcar que no hay un solo sector salud. Esto es así toda vez que, tal como se sostuvo desde los primeros encuentros, la materia salud es reservada de la provincia y no fue delegada a la Nación. Entonces, -y puntualmente a partir de la incorporación de los tratados en materia de Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 de la CN- cada provincia es el primer garante de la salud dentro de su jurisdicción. Eventualmente, el Estado Nacional es el garante último, pues fue él quien firmó y ratificó los tratados mencionados mediante el cual se obliga a satisfacer este derecho.

Esto se relaciona con el empleo público, toda vez que por cada “sector salud” va a haber una cantidad de agentes que desempeñen distintas funciones. Dicho esto, cabe mencionar que en los términos de la Resol. 207/20 del MTySS cuando se refiere a “sector salud”, lo hace en indicativo de los empleados del Ministerio de Salud de la Nación y de sus entes descentralizados, es decir, el sector salud “de la Nación”.

Por otro lado, hay que diferenciar al “personal de salud” que, si bien están dentro del sector salud, el régimen jurídico es distinto. De hecho, desde el dictado del DNU 297/20, son considerados esenciales “personal de salud” y “trabajadores para tareas esenciales”.

El personal de salud está regido por un CCT sectorial aprobado por Decreto N° 1133/09, que rige la “carrera sanitaria”. Los agentes que están sometidos a este convenio, son aquellos que posean un “título de grado de nivel universitario, relacionados con la promoción, protección, atención, rehabilitación, fiscalización e investigación en salud y con la gestión de las políticas sanitarias respectivas”.

En este orden de ideas, cabe explicar que en el régimen jurídico aplicable -a la mayoría de los empleados públicos del sector salud- es la Ley N° 25.164. Ahora bien, el escalafón está regulado por convenios colectivos sectoriales distintos. Por un lado, el SINEP -aprobado por decreto 2098/08- y -en lo que aquí nos interesa- el personal de salud -aprobado por Decreto N° 1133/09-.[3]

Notas [arriba] 

[1] Abogado por la Universidad de Buenos Aires; Profesor universitario en Derecho por la Universidad Austral; Maestrando en Derecho Administrativo de la Universidad Austral.
[2] Cabe recordar que, por el art. 2° de la LMEP, el organismo rector y de interpretación de la norma es la -actual- Secretaría de Gestión y empleo público, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
[3] No solo son los únicos convenios colectivos sectoriales que existen, sino que, por ejemplo, el personal de la SIGEN tiene una regulación propia del escalafón.