La dilemática impresión jurídica de la nueva Ley de Teletrabajo para los sectores empleadores
Por Dr. Sergio Omar Rodríguez [1]
El contexto complejo de sanción de la ley [arriba]
En agosto del año 2020 quedará signado en la historia normativa nacional como el año en que se sancionó una ley de aplicabilidad proyectada a un futuro incierto.
Primera coyuntura a tener en cuenta de cara al análisis de la seguridad jurídica que puede proyectar una ley nacional, es que ya desde el comienzo no se tiene certeza alguna del inicio de su vigencia temporal: “La presente ley entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio”. (Art. 19 Ley N° 27.555).
Desde ya que es muy difícil garantizar la previsibilidad de sucesos fácticos (finalidad propia de cualquier norma de orden público) si no se tiene dimensión de a partir de cuándo será concretamente regirá el estado pleno de su vigencia.
En este marco, ¿Por qué es importante para los empleadores saber este punto? En primer lugar, porque el cumplimiento forzado de la norma, por el mérito del imperativo de orden público, genera efecto a través de la vigencia de la normativa, no antes, ni tampoco puede hacerlo con efectos retroactivos.
En segundo lugar, porque aquellos empleadores que ya venían desarrollando bajo el paraguas de la Ley de Contrato de Trabajo, el teletrabajo, deberán reacondicionar los términos fácticos en que venían desarrollando su actividad, de modo de no dar lugar a grises que generen vilipendios entre las partes del contrato.
Ya desde el punto de partida, en el cual se está advirtiendo de la necesidad de acondicionar relaciones laborales que ya venían desarrollándose, es que queda de manifiesto que quizás esta ley, en mi humilde opinión, es más declarativa de lo que resulta en beneficio en la realidad.
Para obtener un buen parámetro de la realidad asertiva de la norma en cuanto a su virtud u ociosidad, es que me parecen clarísimas y hasta necesarias reproducir el criterio de análisis del Dr. Horacio Raúl Las Heras:
“En ese camino y para intentar desentrañar si la norma será eficaz nos hemos impuesto contestar tres interrogantes: el RLCT, ¿es una respuesta adecuada y oportuna hacia la prevención de las situaciones conflictivas? ¿Alentará o desalentará esta nueva modalidad de trabajo, el desarrollo de más y mejores condiciones de labor? ¿Es producto de la experiencia transitada por nuestros tribunales volcada en una norma para la prevención de casos futuros? En nuestro país suele estar arraigada la creencia de que, se es más progresista en la medida en que ampliamos nuestro orden público laboral en la convicción de que sólo la norma impuesta es la única forma de regular las conductas entre el capital y el trabajo y- peor aún- que el crecimiento de una sociedad puede hacerse sobre la base de la construcción legal y no del desarrollo económico”.[2]
Realmente, a la luz de la realidad planteada a los actores empleadores que deben asumir las obligaciones respecto de esta nueva norma legal, las palabras que preceden revisten un carácter de contundencia material que encierra un lamentable vicio de nuestra idiosincrasia normativa en materia del derecho laboral, pero también en general. Es menester, que los analistas jurídicos hagamos un sinceramiento de que en la República Argentina hay un exceso de normas, que genera ociosidad, lo cual deviene en conflictividad en el marco de la heterocomposición judicial de conflictos.
Sin ir más lejos, volviendo a la premisa anterior, ¿cuándo entra en vigencia la norma? Responde el art. 19, “90 días posteriores al ASPO”. He aquí el primer gris de la norma. ¿Cómo computan esos noventa días? Los interrumpe el DISPO, los congela con acumulación, no genera efectos.
Cuesta creer la falta de coherencia institucionalizada del Poder Legislativo, en tanto en que en un año en que las sesiones remotas deberían implementarse solo para cuestiones de relevante tratamiento, sancionan una ley, quizás conveniente para el marco en que se estaba transitando en 2020, pero lejos de surtir efectos que promuevan el desarrollo de esta nueva modalidad que se incorpora a la Ley de Contrato de Trabajo.
La premura en lanzar este tipo de normativa, quizás motivado en el ánimo de la dispensa de asistencia ordenada por la resolución 279/20 del Ministerio de Trabajo:
“Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.” (Art. 1).
Sea por esta razón o por la que en el interior del cuerpo legislativo haya motivado la sanción de la ley, de cierto es que la ley ha sido una realidad y como tal no es del esperado beneficio para los sectores empleadores.
Críticas a la ociosidad normativa [arriba]
La ley de Teletrabajo, cuenta con muchas cuestiones cuestionables en el marco de la claridad conceptual que se espera de una ley de derecho de fondo.
Tiene una bifurcación dilemática entre cuestiones que redundan con el régimen general, esto es la Ley de Contrato de Trabajo; y cuestiones que solo se limitan a estar mencionadas o enumeradas en la ley, pero delegando ampliamente en la descentralización regulatoria del marco del Dialogo Social.
La ley de contrato es fuente de derecho de cualquier norma que la suplemente, es la norma madre, que da operatividad al desarrollo de otras normas que la complementan, como en este caso es la Ley N° 27.555.
Desde este punto de partida, cabe decir, que lo que no regule en especificidad la ley especial, en este caso la ley de teletrabajo, será de aplicación supletoria la LCT.
Sin embargo, de nada sirve en la operatoria legislativa, sancionar leyes que se limiten a hacer una reproducción de lo normado en su norma principal. Dos veces el derecho es el mismo derecho, por expresarlo de alguna manera más coloquial. Tampoco sería necesaria la repetición normativa, atento al principio “ignorantia juris non excusat o ignorantia legis neminem excusat” que significa que nadie puede alegar el desconocimiento de una norma para su incumplimiento. Traduciendo en términos coloquiales, se genera lo que en este art. denomino ociosidad normativa.
Por poner un ejemplo, en el marco del derecho a la desconexión, está claro que es una nueva denominación del instituto del descanso. Sin perjuicio de ello, si la norma de teletrabajo, no hace diferencias en cuanto a la extensión de la jornada de trabajo y sus descansos, que sean incentivos propios de la modalidad, el art. 5 de la mentada ley deviene redundante:
“La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho.” (Art. 5 Ley N° 27.555). Bien podría ser abordado de forma clara, por medio de la aplicación directa de la LCT.
Esta ociosidad también marca que el teletrabajador en el marco de esta modalidad, no tiene cambios que le faciliten hacer el trabajo de manera discontinuada, o con autogestión de su jornada temporal de prestación de tareas, en la medida que el objeto así lo permita.
Grafica acertadamente el Dr. Las Heras de la siguiente manera:
“Y la persona que trabaja, hastiada de que le pidan tareas fuera de los horarios de trabajo, ¿no podría intimar a su empleador a que cese en su accionar? ¿Y hasta considerarse válidamente en situación de despido indirecto? Las respuestas a estos interrogantes determinan que no hacía falta incluir tales preceptos en el RLCT y que la propia dinámica de la relación laboral ya contaba con la Ley de Contrato de Trabajo con mecanismos idóneos para corregir las situaciones de abusos que pueden darse en esta nueva modalidad contractual.”[3]
Este es un claro ejemplo de que la norma es ociosa, en muchos aspectos: En el marco de la delimitación de jornada, en el marco de los descansos, en el marco de los elementos de trabajo, en el marco de la capacitación, y demás deberes que ya subyacen en los instituidos por la norma madre.
Descentralización en el Dialogo Social [arriba]
El otro gran inconveniente que tiene esta norma en el marco de su perspectiva para los sectores empleadores encargados de implementarlas, es el alto grado de descentralización en el Dialogo Social de cuestiones que bien podrían haber sido resueltas por la propia ley.
Esto es, que si en cada norma en particular, se va a depender de la concretización de una norma vinculante de índole colectiva, estamos en presencia de una norma al menos a priori poco operativa en la práctica. Esto se debe a que ni aún habiendo resuelto el dilema que presenté al comienzo de este art. de básicamente ubicar en tiempo y espacio “Cuando es 90 días después del levantamiento del ASPO”, se le suma que muchas cosas quedaran “flotando” en la improvisación interpretativa de las partes, hasta en tanto se establezcan por convenio colectivo. ¿Sabe en que culmina este proceso? Lamentablemente en dos funestos desenlaces:
1. Abstención de incurrir en la modalidad, por el temor a la inseguridad jurídica.
2. Incursión de conflictos por términos vagos, ociosos y confusos, de las partes que apuestan a su incursión o que ya venían desarrollándose de manera auto gestionada con la LCT.
“En muchos sentidos, la adaptación de la normativa requerirá de una cuota de ingenio, innovando sobre lo ya escrito. La insistente referencia de la nueva norma a lo que puedan disponer los convenios colectivos determina que las normas generales vayan a tener en un plazo relativamente corto una batería de disposiciones aplicables a las actividades y a las empresas en forma específica. Otra vez estamos frente a muchas imprecisiones y a muchas deficiencias en la técnica legislativa. Si estas normas no hubieran existido, se hubiera resuelto la problemática por vía de las normas generales, que alcanzan a los trabajadores en el establecimiento, como a los que realizan teletrabajo parcial o total.” [4]
La pregunta que me hago como analista, y poniéndome en la perspectiva de quien emplea trabajadores, ¿me resuelve o beneficia en algo este tipo de regulaciones? Difícil, hasta el momento que la respuesta sea positiva, porque en términos técnico jurídicos, más cantidad, no es sinónimo de calidad.
Ya he graficado el problema de la ociosidad, en cuanto a que la norma no trae soluciones innovativas, y a su vez tiene un alto grado de inseguridad jurídica motivada por el desconocimiento de su entrada en vigor, como también de los institutos supeditados al Dialogo Social.
Ahora evaluaremos, los problemas que la propia ley propone para las partes empleadoras, lo cual la hace más desalentadora de la modalidad.
Los problemas que la propia norma trae a discusión [arriba]
El Teletrabajo es una modalidad de desarrollo del Contrato o relación de trabajo entre trabajador y empleador.
Tiene por particularidad de que, a diferencia del modo convencional, el teletrabajador presta tareas/servicios en un domicilio distinto al de la sede de la empleadora que lo contrata.
Esto puede ser en un domicilio a elección del teletrabajador, o en un domicilio consensuado con la empleadora.
Julio Armando Grisolía define al mismo como:
“aquel fenómeno consistente en la realización de cierto tipo de trabajos sin la presencia física del empleador, por parte de personal a su cargo, que se mantienen en contacto con él mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (Tics). Es decir, que es una forma de organizar y realizar el trabajo a distancia con el auxilio de herramientas tecnológicas, en un lugar distinto y fuera de la empresa.”[5]
Es importante destacar en el marco de este tipo de modalidad, la necesaria presencia de las TIC, Tecnología de la Información y la Comunicación.
Hasta aquí tenemos una excelente presentación teorética de lo que verdaderamente importa del teletrabajo.
Sin embargo, la ley no parece estar diseñada en su confección en miras de la focalización técnica y potenciación del empleo, sino en una redacción de rasgos narcisistas que intentan describir y no regular.
Cuando en este análisis, me veo obligado a reconocer que la norma es ociosa, es que la misma no trae soluciones a cuestiones que no se sabían resolver, todo lo contrario, presente una serie de vilipendios extras, que muy por lejos alientan la contratación de la modalidad.
Para no extenderme en detalle, voy a manifestar en este trabajo puntualmente dos cuestiones que requieren un alarmante análisis, y que seguramente la reglamentación deberá subsanar.
El primer caso complejo, en un orden público laboral que se presenta en un país latinoamericano con altas tasas de desempleo, es la incursión que propina el art. 6:
“Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones de la Ley N° 23.592.”
Ni bien se comprende la finalidad social que el legislador intentó darle a la norma, lamentablemente en términos fácticos el efecto termina siendo adverso.
Teniendo vigente y sin sustanciales diferencias el régimen general, los empleadores claramente optaran por no asumir una modalidad especifica que les impartirá el riesgo de que el trabajador pueda solicitarles la interrupción de jornada, generando un cambio en la facultad de orden y dirección que le son propias al empleador, y ajenas al trabajador. Lo que es relativamente cuestionable, es si esta norma, realmente es una cuestión que debía inherentemente ser incorporada para la efectiva realización del teletrabajo. Porque de cierto, afirmo, que el teletrabajo es una modalidad muy deseable en términos de operatividad, porque optimiza tiempos del teletrabajador, optimiza descongestionando el transporte público de personas de las ciudades generando su descentralización demográfica, optimiza recursos de los empleadores ahorrando costos fijos como ser el edilicio, etc. Si de algo no quepan dudas, es que el teletrabajo es el futuro. Sin embargo, traer por iniciativa normativa, discusiones que ni siquiera están planteadas en el seno de la sociedad, es por lo menos, desfavorable, si lo que se busca es que los empleadores incursionen en la modalidad.
El segundo elemento de irremediable cuestionamiento es la vaguedad con que se consagra el principio de reversibilidad consagrada en el art.:
“El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el art. 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.” (Art. 8 Ley N° 27.555, la negrita es un agregado propio).
¿Hacia verdaderamente falta dejar deliberado a la libre voluntad del trabajador tamaña decisión por tiempo indefinido? Claramente lo que buscan los empleadores es previsibilidad y facultades de planificación. Con este art. 8 ambas necesidades son suprimidas a la voluntad del trabajador, lo cual no está mal, si en vez de hacerlo ilimitadamente, se lo hubiera contemplado en un ámbito temporal limitado. Por ejemplo, que el teletrabajador pueda volver a la modalidad presencial, hasta el año de haber incurrido en el cambio de la modalidad. Claramente, esto no es lo que favorece la norma, que lo que es peor aún, obliga al empleador a mantener potenciales estructuras presenciales ante el incierto y perpetuo ejercicio de la reversibilidad del trabajador, caso contrario de no poder comprobar impedimento, el teletrabajador se considerará despedido en los términos del art. 246, esto es el despido indirecto.
No se trata en este caso de igualar al teletrabajador con el empleador, sino de sentar las bases sobre las cuales el vínculo entre ambos pueda fluir, sin que se perjudiquen los fines de ambos: El trabajador de mantener el interés en el respeto de sus derechos laborales, el empleador de brindar cumplimiento normativo y obtener rédito del objeto negocial incurrido.
En síntesis, en estos dos institutos que viene a poner en tela de debate esta norma flamante del año 2020, observamos que sus declamaciones teóricas son tan épicas, que escapan por completo a la realidad argentina.
El legislador, en mi opinión, debe sentar bases legislativas en el marco de la observancia del futuro, pero con miras a las condiciones idiosincráticas que delimitan el presente. De lo contrario el cambio es nulo. Los cambios normativos que encierran cambios de paradigmas en el futuro, son procesos programáticos y progresivos, no disruptivos como los presente la ley nacional de teletrabajo sancionada en 2020 pandémico.
Vicios tentativos de la implementación [arriba]
Este tipo de vicios, que contiene la norma, y que deberán ser arduamente trabajados en la reglamentación, que, dicho sea de paso, a la fecha no ha visto la luz, generan imprevisibilidad e inseguridad jurídica.
Para que una norma jurídica, sea genuinamente virtuosa, deberá responder a problemas en el marco de la realidad, no tentarse con resolver problemas potenciales, es decir que “pudieran llegar a darse”.
Aclaraciones que oscurecen [arriba]
Por otro lado, es menester aclarar, que en el marco de lo que desarrollado como la ociosidad del sistema normativo de la Ley N° 27.555, queda en claro, que la constancia necesidad del legislador de aplicar un paternalismo normativo basado en la reiteración de preceptos jurídicos comprendidos en el régimen general, no hace más que oscurecer el entendimiento del Orden Público en General. Tipificar casos paradigmáticos y dudosos es una virtud, por ejemplo, quien debe costear los elementos del trabajo para reducir la litigiosidad en dicho caso, o bien imponer un régimen de compensación económica al trabajador es necesario, porque son problemas que surgen de la práctica, y que es mejor que sean resueltos por el legislador antes que por las partes debido a su latente condición de relación dispar que apareja la relación de trabajo.
Sin embargo, aclarar cuestiones que pueden considerarse obvias, en el marco de incumplimientos a la hora de ponderar la justa causa de injuria en la relación laboral, receptada por el art. 242 LCT de la norma madre, es materializar definiciones normativas que en nada suman al ordenamiento público, y que como bien expresa el Dr. Las Heras en su ponencia escrita, implican salvaguardar la falsa creencia de que más nomas devienen en mayor control y cumplimiento de la sociedad.
La perspectiva de la Seguridad Jurídica percibida por los empleadores [arriba]
En pos de ello, no me queda mayor conclusión en las breves líneas de análisis de este trabajo, que la de admitir, que, así como se encuentra planteada la ley de teletrabajo, a priori, no favorecería en la práctica seguridad jurídica alguna que implique la toma de partido de implementación por parte de los empleadores.
“Curiosamente, la norma remite a una futura ley especial, como reconociendo el carácter rudimentario y provisorio de la norma que se aprueba, y también deriva a la negociación colectiva respetando las normas de orden público, como además no puede ser de otro modo”.[6]
Por otro lado, los trabajadores, continúan viendo obstaculizada la posibilidad de contraer empleo genuino y de calidad con modalidades diversas que sean compatibles con su situación particular y que devenguen un beneficio reciproco para las partes componentes de una relación laboral.
Es evidente que se deberán de forma inexorable, reformular varios planteos en el marco de los propuesto por esta ley, a fin de que el impacto en el marco del empleo sea el positivamente deseado.
Notas [arriba]
[1] Abogado graduado de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas de Nivel Medio y Superior (UBA). Especialista en Relaciones individuales del Trabajo. Titular del Estudio Jurídico Leguizamón-Rodríguez Abogados & Asociados ubicado en zona Tribunales. Docente en Grupo Professional.
Publicista y autor en Ediciones D&D. Es autor de la Obra «La Demanda Laboral» de Ediciones D&D 2020
Coautor de la Obra «COVID-19 Implicancias de la Emergencia Sanitaria en el Derecho del Trabajo» bajo la dirección de María Inés Abarrategui, Editorial eldial.com. Es colaborador de contenidos del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ) perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Escritor articulista de eldial.com, lejister.com, Grupo Professional, La ley, SAIJ.
[2] LAS HERAS HORACIO RAÚL, Revista de Derecho Laboral actualidad 2020-2, Mario Eduardo Ackerman, dirigido por José D. Machado - 1º edición revisada, Santa Fe Rubinzal Culzoni, Año 2020. Págs. 30-31.
[3] LAS HERAS HORACIO RAÚL, Revista de Derecho Laboral actualidad 2020-2, Mario Eduardo Ackerman, dirigido por José D. Machado - 1º edición revisada, Santa Fe Rubinzal Culzoni, Año 2020. Pág. 32.
[4] DE DIEGO, JULIAN ARTURO, Régimen legal del teletrabajo para trabajadores dependientes; Ley N° 27.555 1º edición Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Erreius, Año 2020. Pág. 277.
[5] GRISOLIA JULIO ARMANDO. Teletrabajo, motor de inclusión socio laboral. MTSS. Año 2012 Pág. 27 Link http://www.trabajo.g ov.ar/downloads/d ifusion/141107_ libro_teletraba jo.pdf
[6] DE DIEGO, JULIAN ARTURO, Régimen legal del teletrabajo para trabajadores dependientes; Ley N° 27.555 1º edición Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Erreius, Año 2020. Pág. 118.
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