Fideicomiso de garantía frente al concurso del fiduciante

Guillermina Muñoz Barda

I. Introducción [arriba] 

Son varios los temas que se plantean frente al concurso del fiduciante, como ser el carácter contractual o no del fideicomiso, la posibilidad de dictar medidas cautelares, la conformación del patrimonio concursal, la necesidad o no de la verificación en el concurso del crédito del beneficiario, entre otros.

En el presente trabajo particularmente se analizará la cuestión atinente a como estará conformada la masa concursal, la procedencia o no de la verificación del crédito del beneficiario en el concurso del fiduciante en un fideicomiso de garantía y en caso de que sea procedente verificar el crédito, dilucidar el carácter en que debe ser admitido, como quirografario o privilegiado.

En estos casos, la viabilidad o no de la verificación ha sido debatida por la doctrina que se ha ocupado del tema, muchos son las cuestiones que se plantean en torno a ella, teniendo en cuenta las características de este tipo de fideicomiso en el cual como se explicará con detalle seguidamente, el deudor transmite la propiedad fiduciaria de determinado bien a una persona denominada fiduciario, a fin de garantizar una deuda propia o de un tercero, debiendo este una vez acreditado el cumplimiento o incumplimiento proceder de conformidad a lo previsto en la convención fiduciaria.

Es preciso señalar que el fideicomiso de garantía se encuentra dentro de las llamadas garantías autoliquidables, mecanismo de ejecución que no ha sido previsto como tal en la legislación concursal.

II. Fideicomiso de garantía. Definición. Planteo del tema [arriba] 

Antes de sancionarse la Ley N° 24.441 que regula el fideicomiso, el mismo estaba implícito en el art. 2662[1] en el cual se hace mención al dominio fiduciario pero sin explicación de sus alcances, no había en nuestro derecho positivo una recepción legislativa acerca del patrimonio de afectación ni separación de patrimonios.

La sanción de la ley de fideicomiso 24.441 en 1995 no solo implicó la introducción de una nueva figura obligacional, sino también de una nueva forma de propiedad que quiebra la relación clásica entre un sujeto y un patrimonio, la propiedad fiduciaria.[2]

En pocos años el fideicomiso se convirtió en una figura muy utilizada para realizar diversos negocios desplazando a otros institutos, ello en virtud de las ventajas con las que cuenta como son: la autonomía de la voluntad, la confianza y la seguridad jurídica que brinda al constituir un patrimonio aislado y separado del patrimonio del constituyente.

Una de las formas de utilización del fideicomiso es bajo la modalidad de garantía. El fideicomiso de garantía es aquel contrato mediante el cual una persona (fiduciante- deudor) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de un bien a fin de garantizar el cumplimiento de una obligación con el encargo de que, en caso de incumplimiento el fiduciario proceda a la realización del bien de conformidad a lo que se haya pactado en la convención fiduciaria, entregando el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al beneficiario a cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. En caso de cumplimiento de la obligación, los bienes entregados en garantía se deben reintegrar al fiduciante, lo mismo en caso de que una vez realizada la venta de los bienes exista un remanente.

A partir de esto, ante el concurso del fiduciante de un fideicomiso de garantía debemos determinar varias cuestiones: ¿el patrimonio fiduciario forma parte de la masa concursal?; ¿el acreedor beneficiario debe ser parte del proceso concursal? ¿Debe presentarse a verificar?, en su caso afirmativo ¿debe ser admitido como acreedor privilegiado o quirografario?

III. Patrimonio concursal ¿El patrimonio fiduciario forma parte de la masa concursal? [arriba] 

Como sabemos, al abrirse un proceso concursal, todos los acreedores del fallido quedan alcanzados por dicho proceso en función del principio de universalidad y deben someterse al régimen previsto en la Ley de Concursos y quiebras a fin de satisfacer sus créditos.

Ahora bien, frente al concurso del fiduciante del fideicomiso de garantía, el acreedor beneficiario cuenta con una garantía autoliquidable por lo que en principio quedaría excluido del procedimiento que deben seguir el resto de los acreedores. Lo que ocurre es que la legislación existente sobre la materia conduce a situaciones confusas que motivan el replanteo de la seguridad jurídica que implica la constitución de un patrimonio de afectación.[3]

La Ley N° 24.441 a fin de proteger los bienes fideicomitidos para alcanzar el cumplimiento de la finalidad del negocio, estableció que sobre ellos se constituye un “patrimonio separado”, el legislador se aparto de los principios relativos a la exclusividad e indivisibilidad del patrimonio provenientes del derecho romano y francés. En su art. 14 estatuye la constitución de un patrimonio separado, estableciendo luego que los bienes fideicomitidos no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciante, del fiduciario y del beneficiario (arts. 14, 15 y 16 Ley 24.441).[4]

Al ser transmitidos al fiduciario, los bienes fideicomitidos salen del patrimonio del fiduciante conformando un patrimonio separado por lo que en caso de concurso o quiebra del fiduciante los mismos no quedan comprendidos en el principio de universalidad y por ende no formaran parte de la masa concursal.

Es decir que el patrimonio separado escapa de la regla de la garantía ilimitada y genérica del patrimonio frente a los acreedores, quedando los bienes exentos de la acción individual o colectiva de los acreedores y tiene una individualidad propia y distinta de otros patrimonios generales y especiales.[5]

La transferencia de la propiedad fiduciaria del bien destinado a garantizar el pago de la obligación propia no empobrece ni enriquece al fiduciante ni enriquece al acreedor, sino que determina la eventual afectación del bien a un proceso de ejecución contractualmente regulado. [6]

Atento las características de la figura en estudio que acabamos de mencionar es que considero que frente al concurso preventivo del fiduciante, los bienes que conforman el patrimonio fiduciario no deben quedar comprendidos en la masa concursal.

De este modo, el patrimonio fiduciario solo podrá verse afectado en caso de ser procedentes las acciones de fraude e ineficacia concursal.

A modo de mención y sin dejar de lado el tema que nos ocupa, en la ley concursal hay dos especies de inoponibilidades, una de pleno derecho, como son los actos realizados en fraude o violando la igualdad de los acreedores (supuestos previstos en art. 118 LCQ) y la inoponibilidad por conocimiento del estado de cesación de pagos cuando el acto fue realizado dentro de lo que se denomina período de sospecha (art. 119 LCQ).[7]

Siempre que se declare la inoponibilidad del fideicomiso, no se verá afectada la relación entre las partes, solo que los acreedores deben obrar como si el mismo no existiere.[8]

Queda clara nuestra postura, compartida con varios autores[9] acerca de que los bienes fideicomitidos no están comprendidos en el principio de universalidad y por ende no son alcanzados por el concurso o quiebra del fiduciante.

No obstante ello hay otro sector de la doctrina que considera que en virtud de que el proceso concursal tiene como uno de sus principios el de la colectividad por el cual abarca a todos los acreedores, el beneficiario (y el fiduciario) no pueden hallarse ajenos a este proceso y ejercer sus derechos a espaldas del mismo[10], considerando de este modo que los efectos del concurso se proyectan sobre el fideicomiso.

IV. Verificación del beneficiario de un fideicomiso de garantía en el concurso del fiduciante [arriba] 

Otras de las cuestiones que gira en torno al concurso del fiduciante es la necesidad o no del beneficiario de presentarse al mismo y cumplir con lo dispuesto en los art. 32 y siguientes de la LCQ en torno a la verificación de créditos. Son variadas las posiciones doctrinarias al respecto y dentro de ellas argumentadas bajo distintos aspectos.

Como ya se ha dicho, el fideicomiso de garantía autoriza al fiduciario a proceder a la ejecución de los bienes dados en garantía sin mediar proceso previo, en caso de que el fiduciante no cumpla con su obligación. Ahora bien, debemos determinar si frente al concurso del fiduciante, el fiduciario está facultado para liquidar los bienes y pagar al beneficiario sin estar el beneficiario verificado como acreedor en el concurso. 

¿Garantía autónoma o accesoria de la obligación principal?

Creo necesario en primer lugar llegar a un acuerdo acerca del carácter de la garantía fiduciaria, ¿es accesoria o autónoma de la obligación por la cual se constituyó?, se debe determinar si la relación fiduciaria sigue o no la suerte del crédito por el cual se creó para luego determinar si el beneficiario debe verificar su crédito en el concurso del fiduciante.

Cierto sector de la doctrina considera al fideicomiso de garantía como accesorio, siguiendo este la suerte de la relación jurídica principal y lo asemejan en este sentido a la prenda e hipoteca.[11]

Sin perjuicio del respeto que merece tal postura, considero que en este caso estamos ante una figura autónoma e independiente de la relación principal que motivó su nacimiento, la relación entre el garante y el beneficiario desde un punto de vista obligacional es autónoma.

Hay dos relaciones jurídicas diferenciadas que recorren caminos paralelos pero de manera coordinada eliminándose la relación de subordinación y accesoriedad.[12]

Las garantías autónomas, por la falta de accesoriedad y al admitir un proceso de ejecución extrajudicial refuerzan en mayor medida el crédito garantizado, todo esto en comparación con las garantías tradicionales[13]. No puede asimilarse la situación del fideicomiso en garantía a la existente en materia de derechos reales de garantía so pena de negar de hecho la autonomía de la fiducia cum creditore, es decir, se descarta la aplicación del régimen propio de los acreedores prendarios e hipotecarios y se mantienen vigentes las disposiciones contractuales aplicables a un patrimonio separado. [14] 

Argumentos a favor de la necesidad de verificación

La regla general del art. 32 de la LCQ establece que todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias, de este articulo se valen aquellos que consideran indispensable la verificación de la garantía en el concurso, afirmando que todos los acreedores quedan comprendidos en la manda del artículo mencionado y no existe ninguna disposición que exima al beneficiario de dicha carga.[15]

Algunos autores, supeditan la realización de la garantía a la verificación del crédito en el concurso del fiduciante, donde el juez determine previamente la existencia y cuantía del mismo.[16]

Es así que el beneficiario debe verificar su crédito en el concurso a fin de que el juez constate la existencia y el incumplimiento de la obligación garantizada, cumplido con esto obtendrá título hábil para ejecutar la manda del fideicomiso. Se hace hincapié también a la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios con la que debe actuar el fiduciario.

Otro de los argumentos a favor de la verificación gira en torno al derecho al recupero que tiene el fiduciante como consecuencia de la extinción del fideicomiso o el reingreso parcial del bien a su activo en caso de existir un remanente luego de la ejecución del mismo. [17]

Argumentos en contra de la necesidad de verificación

Considero la postura correcta es que la verificación no es obligatoria, de ser así, el fideicomiso de garantía perdería seguridad jurídica y virtualidad ya que se caracteriza por ser una garantía autoliquidable sobre un bien que ha salido del patrimonio del deudor. Recordemos que la ley de fideicomiso 24.441 establece la constitución de un patrimonio separado y dispone que los bienes fideicomitidos no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciante por lo que quedan excluidos del principio de universalidad.

No existe ninguna carga que imponga que el crédito garantizado debe ser verificado en el concurso como además no existe razón de prudencia o diligencia que imponga al fiduciario el recaudo de exigir la verificación como presupuesto para cumplir la manda.[18]

La posible inexistencia del crédito y los peligros por las ejecuciones extrajudiciales entre otros aspectos marcados por quienes consideran la necesidad de verificación, quedan superados por el régimen legal instituido por la ley de fideicomiso. [19]

No obstante, el acreedor puede insinuar su crédito en el concurso y presentarse a verificar en carácter de condicional ya que tiene un derecho eventual que nacerá en caso de que una vez liquidado el bien objeto de la garantía, lo obtenido sea insuficiente. De cumplirse dicha condición se deberá determinar el carácter con que dicho crédito debe ser admitido.

Los autores que consideran que se le debe dar el carácter de quirografario, argumentan dicha postura entre otras cosas en: 1- que el crédito en cuestión no puede gozar de privilegio ya que el bien objeto de la garantía no forma parte del patrimonio del deudor[20]; 2- que al constituirse el fideicomiso el bien salió del patrimonio del deudor para formar parte del patrimonio separado; 3- que el art. 239 LCQ establece que solo gozan de privilegio los créditos taxativamente enunciados en la ley la cual no menciona a las garantías fiduciarias.

Si bien es cierto que el bien salió del patrimonio del deudor y que solo se consideran privilegiados los créditos expresamente previstos, no estimo correcto que el acreedor del fideicomiso corra la misma suerte que el resto de los acreedores ya que el crédito goza de una preferencia la cual debe ser verificada como tal. La preferencia consiste en que los bienes fideicomitidos no regresen en el patrimonio del deudor hasta tanto no quede satisfecho su crédito. Además el art. 126 de la LCQ establece que “todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias”, como sostiene Carregal: “el empleo del término preferencias y no privilegios, autorizaría a sostener que si bien todos los privilegios especiales son preferencias, no todas las preferencias serian privilegios especiales en sentido estricto”[21].

Jurisprudencia:

El debate acerca de la necesidad o no de la verificación también ha sido tema de análisis en diversas resoluciones judiciales.

En autos “Copla Cooperativa de Provisión de Servicios s/ concurso preventivo”[22], la sala A de la Cámara Nacional Comercial se pronuncio a favor de la verificación y estableció la nulidad de un remate extrajudicial de bienes efectuado por un acreedor en carácter de fiduciario que no verificó su crédito en el concurso del fiduciante. Haciendo hincapié en los principios del concurso preventivo no solo el principio de universalidad sino también en la facultad que el ordenamiento concursal otorga al juez.

Por el contrario en “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ concurso preventivo”[23], se resolvió que el beneficiario no tiene la carga de verificar en el concurso del fiduciante en tanto la garantía se refiere a un bien ajeno al patrimonio concursal por lo que solo deberá denunciar la garantía a título informativo ya que es factible que una vez realizada la garantía pueda quedar un remanente a favor de aquél, que debe ingresar a la masa de acreedores, una vez cancelado el pasivo garantizado.

V. Proyecto de modificación de la LCQ [arriba] 

Actualmente se encuentra en el Congreso de la Nación un proyecto de modificación de la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522[24]. El mismo incorpora el fideicomiso de garantía a dicho cuerpo legal, modifica levemente los arts. 19 y 21 de la ley Nº 24.522 que tratan los intereses y la ejecución de las garantías reales, incorporando al fideicomiso.

En cuanto a la verificación de créditos garantizados mediante un fideicomiso de garantía, se incorpora el 247 bis que dispone lo siguiente:

"Artículo 247 bis. Fidecomiso de garantía. Cuando el crédito hubiera sido asegurado con la cesión fiduciaria de bienes del deudor, el fiduciario, o en su defecto el acreedor, deberá concurrir a la verificación denunciando la garantía. La misma será extensiva a los gastos razonables necesarios para el desarrollo del contrato, los que deberán ser verificados o autorizados por el juez, según corresponda. El crédito no será computado en el pasivo a los fines del cálculo del acuerdo ni regirá lo dispuesto por el art. 56 de esta ley, pero el deudor podrá realizar una propuesta especial para estos créditos, la que deberá obtener la conformidad de todos los acreedores de la categoría. Salvo que el juez del concurso fijara un plazo menor, el fiduciario y el síndico deberán presentar informes trimestrales de la evolución del contrato y situación de los bienes. Ante la extinción del fideicomiso, el crédito, o su saldo insoluto, concurrirá como quirografario, siendo afectado por los términos del acuerdo, si lo hubiera habido. En caso de quiebra, la cesión fiduciaria en garantía será inoponible a los titulares de créditos quirografarios cuya causa o título fueran anteriores a la publicidad de la cesión y a la incorporación de los bienes cedidos al patrimonio del deudor."

El último párrafo del art. 247 bis del proyecto de ley coloca arbitraria e injustificadamente al fideicomiso de garantía, en una frágil situación jurídica en comparación con las restantes garantías reales o personales, ya que si llegase a dictarse la ley conforme al proyecto, el fideicomiso pasaría a ser no sólo la única garantía, sino el único acto jurídico susceptible de ser declarado ineficaz de pleno derecho respecto a acreedores de causa anterior, sin importar si el mismo hubiera sido constituido fuera del período de sospecha o dentro de él, o si se hubiera desconocido o no el estado de cesación de pagos, o aún si se verificaren o no los supuestos previstos por la ley Nº 24.522 relacionados con la declaración de ineficacia de los actos de pleno derecho.[25]

VI. Conclusión [arriba] 

Si bien en los procesos concursales todos los acreedores de causa o titulo anterior deben solicitar la verificación de sus créditos, dicho principio debe ceder frente a acreedores garantizados con un fideicomiso de garantía, quedando eximidos estos de la carga de verificar. Ello en virtud de su carácter de garantía autoliquidable, lo que le permite realizar una ejecución extrajudicial sin necesidad de ser reconocida judicialmente.

Debe quedar en claro, que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado por lo que no conforman el patrimonio concursal.

Como ya se ha dicho, el fideicomiso de garantía constituye un supuesto de garantía autónoma independiente de la obligación por la cual ha sido constituido. No hay disposición alguna que imponga la obligación al acreedor del fideicomiso a presentarse a verificar, de lo contrario se desnaturalizaría la figura del mismo, distorsionándose el objetivo de la ley de fideicomiso y la seguridad jurídica.

 No obstante ello, nada obsta a que el acreedor pueda verificar condicionalmente en razón de un derecho eventual que podría originarse en caso de que una vez ejecutada la garantía la misma sea insuficiente.

A pesar de mi inclinación por la postura que propugna la no obligatoriedad de la verificación, considero que sería conveniente aplicar por analogía el art. 23 de la LCQ de modo de poner en conocimiento del juez la existencia del contrato de fideicomiso y rendir cuentas de los pagos que se hayan recibido como resultado de la ejecución de los bienes fideicomitidos, en razón del interés que tienen el resto de los acreedores sobre la garantía fiduciaria.

Luego de analizado el tema en cuestión no quedan dudas de la necesidad de normas que legislen las cuestiones que se suscitan en el ámbito concursal cuando estamos en presencia a un fideicomiso de garantía, más aun teniendo en cuenta la creciente utilización de esta figura jurídica para llevar a cabo diversos negocios.

Por el momento deberá hacerse una correcta interpretación e integración de la ley de Concursos y Quiebras y de la Ley de fideicomiso.

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- URRETS ZAVALÍA, Pedro “El fideicomiso en situación concursal” en Práctica judicial del proceso concursal, Ed. Abaco.

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[1] Art. 2.662 CC: Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
[2] DUBOIS, Eduardo M. Favier (h), “La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso" en El Derecho, 2-9-08, N°12.081, año XLVI, pag.1.
[3] RUEDA LAJE, Tomás “La garantía Fiduciaria y el concurso del fiduciante” en Revista Argentina de Derecho Concursal, 26-08-2013, IJ-LXIX-130
[4] AICEGA, María Valentina “El patrimonio en el contrato de fideicomiso” Universidad Austral. Facultad de Derecho. Editorial Ad-Hoc. Págs. 99 y 113.
[5] MIGUENS, Héctor José “Fideicomiso y Concursos” en Derecho Concursal Ed. Universidad Austral y Rubinzal- Culzoni Editores. Pág. 366.
[6] CARREGAL, Mario A. “El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía” LL 2004-B. Pág. 1218.
[7] Se denomina período de sospecha al lapso que transcurre entre la fecha de inicio de cesación de pagos y la declaración de quiebra, con un tope de dos años desde la apertura del concurso.
[8] GRAZIABILE, Darío J. “Insolvencia y fideicomiso” LL 2005- A pág. 1363.
[9] KIPER y LISOPRAWSKI “Teoría y práctica del fideicomiso”. Editorial Depalma, pág. 15; MÁRQUEZ, José Fernando “El fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” en Revista de Derecho Privado y comunitario, 2003-1 “Concursos- II” Rubinzal- Culzoni Editores pág. 141; PUERTA DE CHACÓN, Alicia “Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el derecho vigente?” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, Rubinzal- Culzoni Editores, pág. 209; entre otros autores.
[10] ESPARZA, Gustavo y GAMES, Luis María “El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra” en El Derecho Diario de Jurisprudencia y Doctrina. Universidad Católica Argentina N° 10.388, año XXXIX, Pág. 3.
[11] MIGUENS, Héctor José, ob. cit., Pág. 370; DUBOIS, Eduardo M. Favier (h), ob. cit., Pág. 10, entre otros.
[12] RUEDA LAJE, Tomás, ob. cit.
[13] ÁLVAREZ, Georgina I, “Algunas notas sobre un tipo de garantía autónoma: el fideicomiso de garantía” www.saij.jus.gov.ar Id Infojus: DACF020047.
[14] PAOLANTONIO, Martín E. “Fideicomiso y Concurso: Panorama actual” en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2013-3 Concursos. Actualización II. Rubinzal- Culzoni Editores. Pág. 57.
[15] CARREGAL, Mario A, op. cit. Pág. 1222.
[16] KELLY, Julio, “Fideicomiso de garantía” en J.A. 1998-III, Pág. 782.
[17] ALEGRÍA, Héctor, “Fideicomiso en garantía” LL 2004-D, Pág. 847
[18] URRETS ZAVALÍA, Pedro “El fideicomiso en situación concursal” en Práctica judicial del proceso concursal, Ed. Abaco.
[19] MARQUÉZ, José Fernando. ob. cit. Pág. 143.
[20] BARREIRA DELFINO, Eduardo A. “El fideicomiso de garantía y la ley de quiebras” El Derecho. 3/05/2006, N° 217. Pág. 754.
[21] CARREGAL, Mario A. ob. cit. Pág. 1223.
[22] CNCom. Sala A, 11/12/2001. LL 2002-B Pág. 617
[23] CNCom. Sala D, 9/9/2008. LL 2009-A. Pág. 2.
[24] Proyecto presentado en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación por los legisladores Balestrini, Alberto y Cigogna, Luis. Proyecto de ley 4031-D-10.
[25] CATUOGNO, Juan L.- FERNÁNDEZ Madero, Nicolás. “Breve comentario sobre dos proyectos de ley vinculados con el fideicomiso en el concurso y la quiebra” en Revista de Derecho Bancario y Financiero, 24/11/2011. Cita IJ-L-794