Integración del tipo penal del art. 55 de la Ley N° 24.051 de residuos peligrosos. Comentario al fallo "Gabrielli, Jorge A. y Otros s/Infracción Ley Nº 24.051"
En las siguientes líneas comentaré un reciente y polémico fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (en adelante TSJ) en los autos “GABRIELLI JORGE ALBERTO - PANCELLO, EDGARDO JORGE- PARRA, FRANCISCO RAFAEL P.SS.AA. INFRACCIÓN LEY N° 24.051 - RECURSO DE CASACIÓN” (Expediente 2403217) más conocido como “caso de Barrio Ituzaingó” relativo a las tareas de aplicación de fitosanitarios en los cultivos extensivos cercanos a un barrio de la ciudad de Córdoba. En concreto, el fallo del TSJ avala el criterio de la Cámara en lo Criminal de primera nominación Secretaría N°2, entendiendo que la utilización de productos fitosanitarios queda comprendida dentro de la Ley Nacional 24.051 de Residuos Peligrosos, específicamente, dentro de su artículo 55, contaminación ambiental dolosa.
En el citado fallo se exponen tres cuestiones, siendo de interés para este trabajo, la tercera:
3º) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 55 de la ley 24.051? La sentencia da por probado el primer y segundo hecho es decir, la aplicación de productos fitosanitarios en distintas fechas, y en el primer caso productos prohibidos por SENASA, no así en el segundo que eran productos permitidos por dicha autoridad. En todos los casos la aplicación se da sobre una zona que se encontraba en emergencia sanitaria y con prohibición de aplicar fitosanitarios por ordenanza municipal.
La sentencia confirma que la aplicación de productos prohibidos es un residuo peligroso. No considera residuos peligrosos a los fitosanitarios permitidos y aplicados en zonas permitidas. Pero si confirma que la aplicación de productos permitidos en áreas de exclusión administrativa, deben considerarse residuos peligrosos. Solo sobre este último punto trabajaré desarrollando una contundente crítica ya que considero que, en ese caso, habría una conducta atípica y que con esa interpretación extensiva del TSJ se han violado los principios constitucionales de reserva penal y legalidad que determina una gran incertidumbre y severa limitación al normal desarrollo de la producción agropecuaria y del sector agroindustrial en general.
El Barrio de Ituzaingó se encuentra localizado en la ciudad de Córdoba, y regía sobre él una declaración de emergencia en función de la cual se prohibió la aplicación de productos fitosanitarios, cualquiera sea su clase, dosis y en cualquiera de sus formas, a una distancia menor de 2500 metros. Las aplicaciones aéreas y terrestres denunciadas fueron para los años 2004 y 2008, durante las cuales -en el caso de las del año 2004- se denunció la utilización de productos prohibidos en el año 2003.
Pero en los hechos de 2008 se utilizaron fitosanitarios permitidos por la autoridad de aplicación al momento de su aplicación, dichos hechos serán objeto del presente estudio, a saber: Que en 2008, los imputados Francisco Rafael Parra y Jorge Alberto Gabrielli instigaron a Edgardo Jorge Pancello -previo acordar con el mismo el pago de una suma de dinero- a efectuar diversas fumigaciones en forma aérea utilizando productos químicos de las clases toxicológicas Ib (endosulfán) y IV (glifosato) en los campos que explotaban sembrando soja-los dos primeros- ubicados sobre Ruta Camino a Capilla de los Remedios km. 8 y ½ de Barrio Ituzaingó de esta ciudad. Lo cual fue hecho en violación a lo establecido en el art. 58 de Ley de Agroquímicos de la Provincia de Córdoba N° 9164 que prohíbe expresamente la aplicación aérea con tales clases toxicológicas de productos agroquímicos en un radio menor a los 1.500 y 500 metros, respectivamente, de distancia de las poblaciones urbanas, hasta el sector perimetral del barrio colindante Ituzaingó Anexo de esta ciudad. Posteriormente Pancello efectivamente realizó las fumigaciones contaminando el ambiente de aquél barrio de un modo peligroso para la salud de sus habitantes, y no obstante haber sido declarado dicho grupo poblacional en emergencia sanitaria por la Municipalidad de Córdoba por encontrarse contaminado por la presencia -entre otros- de productos agroquímicos empleados en fumigaciones para la actividad agrícola (Ordenanza N° 10.505 del año 2002).
La sentencia de la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación Secretaría Nº 2 consideró a los propietarios de los campos como autor penalmente responsable del delito previsto en el artículo 55 de la Ley Nº 24.051 y al aplicador de los productos fitosanitarios como coautor penalmente responsable de dicho delito y les impuso la pena de tres años de prisión en forma de ejecución condicional y realizar trabajos no remunerados por el lapso de diez horas semanales, y fuera de sus horarios de trabajo, a favor del Estado o de Instituciones de bien público vinculadas con la salud.
El Fiscal de Instrucción consideró que “los agroquímicos están expresamente contemplados en el anexo I apartado Y4 de la Ley 24.051 (de residuos peligrosos) al incluir los desechos resultantes de la utilización de productos fitosanitarios. Si bien los agroquímicos son sustancias peligrosas, a partir del momento en que los mismos son arrojados sobre los cultivos, tanto en forma aérea como terrestre, y toman contacto con la atmósfera, el suelo, el agua, o el ambiente en general se transforman en residuos peligrosos (...)”. Dicho criterio fue sostenido por la Cámara, al considerar que a partir del momento en que los agroquímicos son arrojados sobre los cultivos, violando las distancias establecidas para las zonas de resguardo, se transforman en residuos peligrosos.
Finalmente el TSJ rechazó la apelación interpuesta por los productores que argumentaba que se aplicó erróneamente el art. 55 de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos. Dicho artículo remite al artículo 200 del Código Penal de la Nación, que reprime con una pena de entre tres y diez años de prisión al que envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general). Asimismo, el TSJ confirmó el criterio de la Cámara de que la utilización de productos fitosanitarios sí queda comprendida dentro de la Ley 24.051 de residuos peligrosos y que los procesados al aplicar agroquímicos en un campo contiguo a esa barriada, habían infringido dicha Ley.
Corresponde preguntarse si los productos fitosanitarios, una vez que son utilizados para ser aplicados sobre los cultivos, ¿pueden ser considerados como residuos peligrosos en los términos de la Ley 24.051? y en particular, si ello sucede cuando se infringen las distancias o condiciones de aplicación establecidas en la legislación provincial que rige la materia en el caso de Córdoba la Ley Nº 9164 de Agroquímicos-Decreto Reglamentario 132/05- que adhiere a la Ley Nacional de Residuos Peligrosos y sus anexos complementarios.
El artículo 1 de la Ley Nº 24.051 establece que su objeto es la generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos. En su artículo 2 dispone que será considerado peligroso a los efectos de esa ley, todo residuo que pueda causar daño directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente general. Este artículo refiere a cuándo un residuo es peligroso, pero no define qué es considerado un residuo.
Para establecer cuándo se está frente a un residuo el Decreto 831/93 (que reglamenta la Ley 24.051) contiene en su Anexo I un Glosario de Términos. De dicho Anexo se desprende que se denomina residuo a los fines de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley, “(…) a todo material que resulte objeto de desecho o abandono (…)”. Asimismo, el Convenio de Basilea –ratificado por Ley 23.922 en 1991– regula sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, y en su artículo 2 establece que “por desechos se entienden las sustancias u objetos a cuya eliminación se procede, se propone proceder o se está obligado a proceder en virtud de lo dispuesto en la legislación nacional”. De las definiciones anteriores surge claramente que los productos agroquímicos no pueden ser considerados como residuos, ya que no son material objeto de desecho o abandono. Los productos fitosanitarios son sustancias de uso agropecuario autorizados por la autoridad competente.1
Los productos fitosanitarios utilizados en los hechos del año 2008, es decir, endosulfán y glifosato eran productos autorizados por la autoridad de aplicación SENASA al momento de su aplicación. Si bien posteriormente el endosulfán fue prohibido, esto fue varios años después mediante resolución SENASA N°511/11 que estableció que a partir del 1 de julio del año 2013, “prohíbase la elaboración, formulación y comercialización y uso de los productos que contengan el principio activo endosulfán. A partir de esa fecha se producirá la baja automática de dichos productos en el Registro Nacional de Terapéutica Vegetal que lleva la Dirección Nacional de Agroquímicos, Productos Veterinarios y Alimentos del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agrolimentaria”. Pero queda claro que cuando estos dos productos se utilizaron contaban con permisiones de aplicación del organismo ambiental federal. Según el TSJ “los otros plaguicidas utilizados tanto en el primer como segundo hecho (glifosato) o sólo en el segundo hecho (endosulfán) no se encontraban prohibidos por la legislación nacional vigente a ese momento”.
José Daniel Cesano en su trabajo titulado “El delito de contaminación, adulteración o envenenamiento doloso mediante la utilización de residuos peligrosos (art. 55 de la ley 24.051) Anatomía de una figura de peligro”, doctrina a la que adhiero totalmente, escribe lo siguiente: “El texto legal en análisis (Ley 24.051) exige que las acciones típicas se realicen “utilizando los residuos a que se refiere la presente ley”. De esta manera, el concepto de residuo peligroso “tiene un sentido instrumental, respecto a la realización de las respectivas acciones (...)”. Los residuos peligrosos se utilizan cuando el sujeto activo se vale de ellos; ya sea generándolos, manejándolos, eliminándolos, liberándolos, haciendo abandono de ellos o almacenándolos, sin las medidas adecuadas de seguridad.
Ahora bien: ¿qué debe entenderse por “residuo peligroso”? La determinación de este concepto exige, de nuestra parte, las siguientes precisiones:
a) En primer lugar, la noción en cuestión, constituye un elemento normativo del tipo objetivo. Siendo ello así, para poder ser aprehendido o comprendido, menester será que el intérprete efectúe un proceso valorativo. En otras palabras: para su comprensión se necesita un complemento, en este caso de carácter jurídico valorativo. ¿Y por qué aludimos, concretamente, a una valoración de esa naturaleza (jurídica)? Muy simple: porque el texto legal se ha encargado de decir que, los residuos a que alude el tipo penal, son aquellos a los que se refiere “la presente ley”.
b) En cuanto a la expresión “residuo”, según el “Glosario” - que se adjunta como anexo I del Decreto N° 831/199349 -, comprende “a todo material que resulte objeto de desecho o abandono” (cfr. punto 27 del anexo mencionado).
c) Pero sin duda, lo relevante para la construcción de este concepto reside en conocer cómo realiza la ley la determinación de que un residuo posee el carácter de peligroso.
Según el artículo 2º, 1º y 2º párrafos, de la ley 24.051, “Será considerado peligroso (...) todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley”. Sobre esta base normativa, la doctrina ha comenzado a desbrozar el camino con la intención de llegar a un concepto preciso del término de la ley; esfuerzo que, no resulta en absoluto sencillo, dado la particular técnica legislativa utilizada. Por de pronto, y procediendo de lo más simple a lo complejo, no hay duda respecto de que tienen ese carácter (peligroso), aquellos materiales que resulten objeto de desecho o abandono (esto es: “residuos” según la definición del Glosario) que estuviesen comprendidos entre los enunciados por los anexos I y II de la ley 24.051. Esta determinación, según lo dispone el artículo 2°, párrafo 4°, del decreto reglamentario, se realizará en la forma que especifica el anexo IV del mismo decreto.
Siguiendo estos lineamientos, en el anexo I de la ley se indican, en particular, que residuos son considerados peligrosos sea por poseer elementos o compuestos químicos peligrosos en sí mismos [vgr.: metales carbonilos; berilio; compuestos del cromo hexavalente; etc.] o por tener su origen en actividades industriales y/o procesos con alta posibilidad de producir residuos que contengan compuestos peligrosos [por ejemplo: desechos resultantes de la producción, preparación y utilización de biocidas y productos fitosanitarios; desechos que contengan cianuros, resultantes del tratamiento térmico y las operaciones de temple; etc.].
Por su parte, en el anexo II, se mencionan características peligrosas o de riesgo (vgr.: explosivos; líquidos inflamables; sólidos inflamables; etc.) que, de poseerlas, conducen a que el residuo en cuestión quede comprendido dentro de las categorías sometidas a control. Sin embargo, si todo quedara reducido a estas consideraciones, las bases para la interpretación del concepto, podríamos calificarlas como “relativamente seguras”.
Empero, simplificaríamos en forma incorrecta el problema si limitáramos el tratamiento a lo expuesto hasta aquí. Es que, ni bien se repara en la estructura lingüística del artículo 2° de la ley, se podrá apreciar que la utilización de los anexos I y II de dicho texto legal (a través de las pautas previstas en el anexo IV del decreto reglamentario) no agotan las posibilidades para determinar el carácter peligroso de un residuo. En efecto, el mencionado artículo se inicia con una fórmula genérica que pareciera exceder los límites que se podrían fijar por medio de los anexos; razón por la cual, es lícito sostener que – y más allá de la crítica que desarrollaremos enseguida – un residuo, aún cuando no resulte subsumible en el texto de ambos anexos, pueda ser considerado igualmente peligroso si puede “causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”.
¿Qué opinión nos merece esta posibilidad que abre la ley? Obviamente negativa. Ello lo sostenemos así en atención a que la previsión normativa genérica contenida en el párrafo 1°, del artículo 2° de la ley, se la utilice con independencia del párrafo 2°, o sea funcionando como una hipótesis autónoma, sin vinculación con el 1º párrafo. Esto es perfectamente factible a la luz de una interpretación lingüística de ese texto, para nutrir - a la hora de su aplicación - el tipo penal que nos ocupa, advirtiendo que está dotada de una altísima cuota de indefinición porque no es posible conocer “el estándar referencial de elementos a tener en cuenta” para poder calificar como peligroso al residuo en cuestión.
Como muy bien lo puntualiza Albano: “(...) al no existir otra referencia en ese párrafo que un vago y genérico concepto sobre el residuo peligroso capaz de contaminar, es el juez quien define la norma penal – si es que lo logra – luego del análisis de las distintas pericias, que no actúan aquí para determinar sobre la prueba [como sí ocurriría cuando por ejemplo, el juez hubiese pedido la intervención de peritos para lograr determinar que el compuesto contaminante utilizado fuese arsénico o talio; sustancias ambas comprendidas en el anexo I, incisos 24 y 30 de la ley], sino para establecer el estándar que no contiene la ley y que servirá para concluir el tipo incriminatorio por parte del magistrado al momento del fallo, lo cual se produce después de ocurrido el acto sospechoso.”
En suma: la textura amplia que ofrece el párrafo 1° del artículo 2°, al integrar conceptualmente el medio comisivo del artículo 55, aproxima a dicha norma a un tipo penal abierto que, como todo estructura de esas características, tensiona claramente garantías políticas superiores (concretamente: el principio de legalidad y sus consecuencias). Al ser esto así, propiciamos que la determinación del carácter peligroso del residuo sólo se realice a partir de los estándares que surgen de ambos anexos I y II de la ley.
Otro aspecto que ha merecido el tratamiento (y la preocupación) de la doctrina se vincula con lo dispuesto por el artículo 64 de la ley y el artículo 2, 2° párrafo del decreto reglamentario. La primera norma autoriza a la autoridad de aplicación a introducir en los anexos de la ley las modificaciones que correspondieren “en atención a los avances científicos o tecnológicos”. Por su parte, el 2° párrafo del artículo 2 del decreto reglamentario preceptúa: “En lo que respecta a las categorías, las características y las operaciones de los residuos peligrosos enunciados en los anexos I y II de la ley 24.051, y de acuerdo con las atribuciones conferidas en el art. 64 de la misma, la autoridad de aplicación emitirá las enmiendas o incorporaciones que considere necesarias, y se expedirá sobre el particular anualmente, excepto cuando en casos extraordinarios y por razones fundadas deba hacerlo en lapsos más breves”.
A partir de estas disposiciones, nuestros autores han sostenido correctamente que el concepto de residuo peligroso ha sido legislado mediante la técnica de una ley en blanco. Las posibilidades de complementar el concepto de residuos peligrosos (que utiliza el artículo 55 de la ley) a través de la actualización periódica por parte de la autoridad de aplicación de los anexos I y II (que autoriza el artículo 64) no vulnera el principio de indelegabilidad.
Tal conclusión se basa en dos premisas: En primer lugar, cuando el artículo 55 utiliza la expresión “residuos” (peligrosos), si bien tal elemento normativo, puede fluctuar en atención a futuras incorporaciones de nuevas categorías prohibidas por parte de la autoridad de aplicación (al modificar los anexos I y II), la hipótesis de hecho de la norma contiene la definición de lo prohibido (esto es: envenenar, adulterar y contaminar, las objetividades materiales, utilizando estos residuos).
En segundo lugar, la posibilidad de que una instancia distinta a la legislativa (en este caso, el Poder Ejecutivo Nacional, a través de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano) actualice la nómina de sustancias o de actividades que tornan peligroso el residuo, tampoco ofrecería problemas desde que dicha instancia tiene plena competencia para realizar esa labor. Ello no sólo porque es la propia ley la que lo habilita a hacerlo (art. 64) sino porque además, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99, inciso 2° de la Constitución Nacional), en la medida que no define la conducta prohibida (lo cual sí conculcaría el principio de indelegabilidad) sino que como se limita a operar “intra legem” poniendo al día aquellas categorías peligrosas, se desarrolla dentro de la órbita de sus competencias legítimas.
Además, conviene enfatizar el siguiente aspecto: a los fines de la determinación del carácter peligroso del residuo (en los términos del párrafo 2°, del artículo 2° de la ley), la sustancia detectada, aún cuando traiga aparejado los efectos de cualquiera de las tres conductas previstas (envenenar, adulterar o contaminar) sobre las objetividades materiales, no será típica si no está contenida en los Anexos I y II, sea en su redacción original o con las actualizaciones que la autoridad de aplicación (artículo 64) hubiese agregado. En este último caso, por cierto, en la medida que el decreto de actualización haya estado vigente al momento de la producción del hecho. De lo contrario, si se pretendiese aplicar una actualización posterior, la norma complementaria tornaría al tipo penal más gravoso; con lo cual, la pretendida aplicación vulneraría el principio de irretroactividad de la ley penal”.2
Los productos agroquímicos, como se viene refiriendo, son sustancias de uso agropecuario que se encuentran aprobadas para ser aplicadas para el control y la gestión de las plagas, por lo que necesariamente la sustancia debe entrar en contacto con las plantas y el suelo para lograr el efecto para el que han sido elaboradas y aprobadas, lejos de generarse un residuo en la aplicación.
Por otra parte, la consideración que un producto fitosanitario pueda constituirse en residuo peligroso, por el solo hecho de ser aplicado fuera de la zona de resguardo establecida por ley u ordenanza municipal, afecta la interpretación de la Ley 24.051. Esta Ley no establece que una sustancia utilizada fuera de las condiciones exigidas por otra norma pueda constituirse en un residuo peligroso por su inobservancia.3
Avalando esta tesitura, en los autos caratulados: “Contaminación Arroyo Sarandí s/ ley 24.051”, de fecha 16/02/1999, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sostuvo “que las sustancias tóxicas componentes del plaguicida arrojado desde el aire, no constituyen un `residuo peligroso´ en los términos del artículo 2º de la ley 24.051”. Asimismo, el alto tribunal mantuvo en autos “Carlos M. s/ denuncia”, de fecha 11/04/2000, la misma conclusión que en fallo “Arroyo Sarandí”, esto es, “que el pesticida utilizado, a pesar de constituir una sustancia peligrosa para el medio ambiente, no es un `residuo´ en los términos del art. 2º de la ley 24.051”.
Además, en autos “Passarini, Leonardo César p.s.a. infracción ley 24.051” de fecha 03/05/2011, el tribunal entiende que no surge fehacientemente de las constancias incorporadas al legajo que el asbesto encontrado encuadre en la tipología prevista en el Anexo I apartado Y36 (en polvo y fibras sueltas). En este sentido, el tribunal sostuvo en dicha causa que “el amianto o asbesto que se encuentra en revestimiento de cañerías o techos de fibrocemento existentes, o que en alguna proporción son utilizados como aislante, se consideran desde los años 2000- 2003 como `sustancias peligrosas´, no así sus desechos (polvo o fibras de asbesto o amianto friable) que pertenecen a la categoría de `residuos peligrosos´. Por lo expuesto, cabe concluir, la inexistencia de residuos peligrosos con posibilidad de contaminación que configuran el tipo penal.”4
En conclusión, la Ley Nº 24.051 claramente define lo que es un residuo peligroso y los productos agroquímicos permitidos y adquiridos incluso con receta, no pueden, bajo ningún punto de vista, ser considerados tales.
El TSJ en su fallo admite que si bien está claro que la expresión residuos peligrosos configura un elemento normativo del tipo, se presentan dificultades interpretativas en torno si deben conjugarse los dos párrafos de esa disposición de modo de conformar un elenco cerrado que incluya sólo a los que se encuentren contemplados en los anexos I y II o si, dada la mayor amplitud del primer párrafo, las enumeraciones contenidas en los anexos no son taxativas sino enumerativas. Más allá del acierto o error de la Cámara acerca de la equiparación entre sustancia y residuos peligrosos, el encuadramiento de los hechos en el tipo previsto por el art. 55 de la ley 24.051 ha sido correcto.
El contenido de este tipo de peligro abstracto o daño hipotético en lo relativo al elemento normativo referido a qué se entiende por residuos peligrosos, debe realizarse conforme a la complementación normativa que conforma el bloque normativo integrado por la Convención de Basilea y las disposiciones legales tanto nacionales, como provinciales y municipales, que en el ámbito de las competencias concurrentes posibilitan interpretar el sentido y alcance de aquello que configura un residuo peligroso que deben ser eliminados y no deben ser utilizados, con potencial afectación del medio ambiente de un conjunto poblacional especialmente vulnerable por encontrarse en emergencia sanitaria. Y si estaríamos ante la hipótesis calificada del tipo, esto es que ocurra una muerte, ¿se animaría el Tribunal de Alzada a admitir semejante amplitud interpretativa para llenar la ley penal en blanco?
Es decir, el TSJ con una extensión analógica encubierta -prohibida por el principio de legalidad- hace un largo y complejo recorrido por diversas legislaciones con el fin incorporar al tipo penal descripto en la ley 24.051 a dos productos fitosanitarios que no se encontraban en los anexos de la referida Ley al momento de los hechos. El Tribunal también se aleja de interpretar la Ley con los anexos en su conjunto, al igual que deja de lado el Glosario contenido en uno de ellos y amplía las definiciones de la ley con interpretaciones resultantes de otras legislaciones, como cuando esgrime que “…tampoco es suficiente, desde esta perspectiva, recurrir al Glosario en tanto restringe el significado de residuo a todo material que resulte objeto de desecho o abandono, replicando para la connotación de peligrosos lo mismo que dice la Ley 24.051 (Decreto 831/93, ANEXO, GLOSARIO, 27). Ni es suficiente conjugar o diferenciar entre los dos párrafos del art. 2 de la Ley 24.051, prescindiendo de la Convención y de la legislación interna que no es solo la ley”.
Asimismo el TSJ reconoce que “…el uso de plaguicidas podrá configurar un riesgo permitido en el ámbito para el cual ese empleo comporta ciertos beneficios para la explotación agrícola, de allí que el organismo que produjo el informe técnico acompañado en la audiencia in voce por el impugnante, a la pregunta acerca de si ¿los productos fitosanitarios aprobados por SENASA, en el momento de ser aplicado al campo, respetando estrictamente las dosis y uso de condiciones fijadas en su marbete, se consideran residuos peligrosos según el apartado Y4 del Anexo I de la ley 24.051?, responda negativamente.
Pero esta no es la situación contemplada en el caso. En este proceso, se trata de un riesgo no permitido pues se utilizan sustancias en ámbitos territoriales prohibidos donde se asientan o están muy próximos a conjuntos poblacionales. Queda evidente que el TSJ considera a los fitosanitarios permitidos como residuos peligrosos no por su naturaleza sino por su lugar de aplicación y mediante una amplísima interpretación del tipo penal. Así lo demuestra cuando dice que no obstante se ha analizado en materia de salud y de medio ambiente, existen competencias concurrentes conservadas por la provincia y el municipio que, en virtud del principio territorial y en la medida que configuren restricciones razonables pueden establecer prohibiciones de aplicación aérea y terrestre de determinados productos agroquímicos de acuerdo a su grado de toxicidad, en lugares linderos a zonas urbanas.
En este contexto, la liberación de plaguicidas dentro del ámbito territorial prohibido, es decir invadiendo áreas a menor distancia que la permitida respecto a las viviendas de un centro poblacional en emergencia sanitaria, implica introducir en el medio ambiente algo que no debe ser. Si el uso de un producto está expresamente no permitido, en este caso no por la prohibición del producto en sí, como sucedió respecto del DDT y Dieldrin, sino por la proximidad de un colectivo humano vulnerable (quienes habitaban las viviendas de un barrio declarado en emergencia sanitaria), normativamente son residuos porque puede causar potencialmente daño y presentan en particular las características requeridas en el Anexo II, H12, debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los sistemas bióticos (art. 2, ley 24.051).”.
Ricardo C. Nuñez nos decía que “Las llamadas leyes penales en blanco o leyes penales abiertas son leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de lo dispuesto por otras normas jurídicas. Son leyes cuyo tipo es abierto, porque debe ser complementado, mediante la definición de las especies que comprende, por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa. Estas leyes son propias de aquellas materias que, como las sanitarias, debido a su contenido fluctuante, requieren una regulación flexible. Las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad represiva exigida por la división de poderes, si su complemento está establecido por una ley en sentido constitucional, o por un reglamento del Poder Ejecutivo, que en la configuración concreta de las particulares infracciones, no exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal.
Por consiguiente, mientras los reglamentos ejecutivos se constriñan a operar intra legem, desenvolviendo las individualidades del género legalmente determinado, no serán violatorios de la garantía de legalidad. Distinto es el caso, que no era poco frecuente en nuestra desarreglada actividad legislativa, de las disposiciones legales que, sin determinar genéricamente la conducta punible, se limitan a declarar punibles los actos u omisiones contrarios a los reglamentos dictados en su consecuencia. Estas leyes eran inconstitucionales, porque remitían la determinación de lo punible a la instancia reglamentaria, incurriendo, así, en una delegación prohibida.
El principio de reserva penal, está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión. Esta presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos. Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de que la ley de esta especie se aplique por analogía. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este último, que no está gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el de su plenitud, admite la aplicación de la ley por analogía.
En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, al Poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con otra ley que castiga (analogía legal) o por analogía de la necesidad de protección en el caso concreto (analogía jurídica). Finalmente de esta garantía deriva, como lógica consecuencia, la irretroactividad de la ley penal. Esta significa la prohibición de castigar un hecho o de agravar la situación de un imputado o condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese hecho.5
De la Ley de Residuos Peligrosos 24.051 no se desprende ningún reenvío a Ordenanzas Municipales o Convenios Internacionales como si pretende hacerlo la imaginación de los jueces. En cambio si es contundente que lo que surge de La Ley 24.051, de su decreto reglamentario N° 831/1993 y de sus respectivos anexos y actualizaciones de la autoridad de aplicación es suficiente para completar el tipo penal en blanco del que venimos hablando. Por consiguiente los hechos cometidos con el uso de endosulfán y glifosato por ilícitos, inmorales o perjudiciales que pudieren ser quedan al margen de ese ámbito de tipicidad y quedan reservados como esfera de impunidad, es decir, se trata de una conducta atípica no contenida en el tipo penal del art. 55 de la Ley 24.051, al tiempo del hecho.
No se discute aquí que de incumplirse la legislación que regula la aplicación de productos fitosanitarios deban recaer sobre los responsables las sanciones propias conforme la Ley Provincial N° 9164 de Productos Químicos o Biológicos de Uso Agropecuario (inhabilitación, multa) y las Buenas Prácticas Agrícolas. Al igual que la violación de ordenanzas municipales de emergencia sanitaria acarrearán las debidas sanciones impuestas por el derecho contravencional.
Sin embargo, la sentencia fue más allá de las infracciones establecidas por éstas, tipificándose la conducta en un delito penal y configurándose erróneamente a los productos fitosanitarios permitidos como residuos peligrosos.6 Si los fitosanitarios utilizados hubiesen sido ocasión de delito, la autoridad de aplicación de la Ley 24.051 debería haberlo incluido en sus anexos, de lo contrario su uso no configurarían el tipo previsto en la ley. Asimismo es imposible e irracional que los productores agropecuarios deban conocer todas las ordenanzas, Convenios Internacionales y las hipotéticas interpretaciones que puedan darse en la mente de un Juez.
Para concluir quisiera hacer algo de “futurología penal” y valerme del criterio que aplicó el TSJ para tratar dos situaciones hipotéticas y abstractas, pero que no dejan de ser reales y cotidianas:
A) Un vecino con su automotor de varias décadas, ingresa y egresa diariamente al Barrio Ituzaingó Anexo, barrio conocido por su contaminación y emergencia sanitaria declarada. Según el anexo H12 de la Ley 24.051 invocado por el TSJ los ecotóxicos, definidos como “Sustancias o desechos que, si se liberan, tienen o pueden tener efectos adversos inmediatos o retardados en el medio ambiente debido a la bioacumulación a los efectos tóxicos en los sistemas bióticos”¿Alguien dudaría que los motores de combustión interna de los vehículos de nafta y gasoil emiten varios tipos de gases y partículas que contaminan el medio ambiente?¿se dudaría qué los productos que se emiten en mayor proporción son: óxidos nitrosos (NOx), monóxido de carbono (CO), dióxido de carbono, compuestos orgánicos volátiles y también macropartículas?
A causa de su alto grado de industrialización y actividad económica, los transportes que transcurren en los países desarrollados son responsables del 30% al 90% del total de los gases contaminantes emitidos por el tráfico en todo el mundo. Además de los gases mencionados también los motores a gasolina emiten compuestos de plomo y pequeñas cantidades de dióxido de azufre y de sulfuro de hidrógeno. Adicionalmente dado que los sistemas de frenos poseen partes construidas con amianto, al accionar el freno de un vehículo se liberan a la atmósfera pequeñas cantidades de amianto.7 Aquí se configura la acción típica (contaminar) más el medio comisivo, un “ecotóxico” y además la objetividad material que es el medio ambiente del barrio.
Este vecino no está derramando dolosamente estas partículas en un curso de agua por ejemplo, solo está yendo y viniendo de su trabajo, al supermercado, llevando sus hijos a la escuela. Además está la ordenanza que declara en Emergencia sanitaria el barrio y el TSJ que sostiene que hay residuos, pero no por si mismos sino por la proximidad de un colectivo humano vulnerable y porque pueden causar potencialmente daño. ¿Existe dolo? Seguramente, casi nadie en el siglo XXI podría desconocer que los gases que emanan de los autos son altamente contaminantes, recordemos el reciente escándalo internacional de la automotriz VW por los engaños suscitados en relación a la emisión de gases contaminantes. Por lo tanto, este vecino conduciendo su auto, ¿podría estar ejecutando el delito tipificado en el art. 55 de la Ley 24.051?
B) Un ciudadano que está fumando en el interior de un bar de la ciudad de Córdoba donde rige una ordenanza municipal que prohíbe fumar en lugares públicos. El tabaco produce contaminación atmosférica, deforestación, cambio climático, generación de residuos e incendios forestales. Hoy en día en gran parte de las ciudades hay restricciones para fumar en espacios cerrados por lo que los fumadores salen al exterior y producen emisiones de gases y tóxicos contaminantes a la atmosfera. Cada año se calcula que se generan en el mundo alrededor de 4,5 billones de colillas o cigarrillos. Estas colillas tardan 25 años en descomponerse en el ambiente. Los componentes más importantes del cigarrillo son el alquitrán y la nicotina que pueden contaminar hasta 50 litros de agua además de matar peces, pájaros y animales que se pongan en contacto con este residuo.
Pero eso no es todo, ¿cuánto puede contribuir un cigarro a la contaminación del aire? Las emisiones de los cigarrillos superan a las de algunos motores, concretamente los alimentados de biodiesel. Sin olvidar que, entre calada y calada, el humo contribuye notablemente al aumento de Gases de Efecto Invernadero. De hecho, se estima que los fumadores producen al año 225.000 toneladas equivalentes de CO2, lo que equivale a 10.000 kilómetros recorridos por 12.000 automóviles.8 Otra vez, hay un “ecotóxico”, residuo peligroso, medioambiente, acción de contaminar, causalidad e imputación objetiva, dolo, etc. ¿podríamos encuadrar este hecho en una contravención a una ordenanza o estaríamos ante el tipo penal del art. 55 de la Ley 24.051?
Con algo de creatividad podemos interrogarnos acerca de situaciones que podrían darse a partir de la incorrecta utilización de productos de jardín como repelentes de mosquitos, insecticidas para el hogar, productos para la piscina, el abuso de fármacos o por qué no indagar sobre la legalidad o no del uso de sustancias no específicamente descriptas en las resoluciones de la Ley de Estupefacientes 23.737.
Es frecuente escuchar que se califica de natural a los productos que por venir de la naturaleza se toman como intrínsecamente buenos para la salud, mientras que todo producto de laboratorio, es acusado de ser nocivo, como señala la doctora Mirta Elena Ryczel. Estos conceptos se deben revisar ya que en la naturaleza también existen productos que resultan muy tóxicos si se ingieren o inhalan, agrega la médica toxicóloga. La especialista remarca que hay hábitos culturales que llevan a la creencia de porque es natural no es malo y confían más en remedios caseros, tanto para las personas como para las plantas. En su opinión todos los productos que se encuentran en el mercado y en la naturaleza pueden ser tóxicos, esto depende fundamentalmente de la dosis, el peso, la edad y de la persona que los ingiere.
En 2013 un trabajador rural se encontraba manipulando envases de un herbicida. A las pocas horas comienza a tener una serie de síntomas por lo que se acerca a un hospital en el que se lo asiste. El cuadro no mejora y unos días después fallece. La nota periodística salió en todos los medios de la zona con títulos que asociaban la muerte de esta persona al contacto con el plaguicida. Tiempo después, y posterior a la autopsia, se definiría la causa de la muerte como leptospirosis, una grave enfermedad infecciosa que nada tenía que ver con su actividad relacionada con el plaguicida. Historias como esta, donde impera la distorsión de datos, se presenta frecuentemente y pueden llegar a la población generalizando la confusión, relata la Dra. Silvia Martinez, Jefa del Servicio de Toxicología del Hospital Provincial de Rosario y Directora Médica.
Existe consenso general respecto de que el uso de productos fitosanitarios implica la manipulación y la aplicación responsable con las normas de seguridad necesarias. Pero en los últimos tiempos hay una tendencia desmesurada a asignarle a los plaguicidas la culpabilidad de muchos males dice la especialista. Ni tanto ni tan poco. En toxicología se maneja un axioma concebido por Paracelcius en siglo XVI que expresa en latín “dosis sola facit venenum” lo que significa que la dosis es el veneno, no la sustancia. Es decir que las sustancias son tóxicas solo dependiendo de la dosis.
A esta verdad se le agrega otro factor que es la exposición. Para que una sustancia cause daño o un ser vivo se encuentre en riesgo se debe considerar la cantidad a la que se expone y no a la sustancia en sí misma. Mientras no exista cantidad suficiente contenida en el agua, bebida, leche, frutas, verduras, algodón, gasa estéril o en cualquier otro elemento, no habrá contaminación por mas tóxico que sea el producto. La Dra. Martínez remarca que también se observa una subjetividad impuesta con el uso difundido de la denominación agro tóxicos, dando a entender la toxicidad implícita del producto. Y señala que de la misma manera a los fármacos que consumimos frecuentemente se los podría denominar farmatóxicos lo cual sonaría irrisorio. El tema es simplemente el uso adecuado y no el perjuicio.9
Días posteriores al fallo del TSJ el Secretario de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación Gabriel Delgado publicó en su cuenta de Twitter textualmente: “1) Quiero manifestar mi preocupación por el fallo del tribunal de Justicia de Córdoba sobre aplicación de fitosanitarios. 2) Si el hecho violó regulaciones provinciales y municipales, debe ser sancionado en virtud de las mismas. 3) No se debe confundir el uso no responsable con un ilícito penal fundado en la ley de residuos peligrosos. 4) Como reza un principio de derecho: si una conducta no se ajusta al tipo penal definido, no es delito. 5) La aplicación no responsable debe ser combatida pero no debe conducir a sanciones que exceden el marco legal apropiado. 6) Siempre defendimos las Buenas Prácticas Agrícolas, eje fundamental de nuestro desarrollo productivo”.10
Finalmente la Comunidad Agroalimentaria afirmó que “se genera un panorama de incertidumbre en el sector respecto a cuál es la normativa que legisla y regula su actividad, lo que se traduce en una absoluta inseguridad jurídica, con el riesgo de que algunos actores queden injustamente involucrados en una acusación penal por la realización de una tarea que, en nuestro país y el mundo entero, está permitida y reglamentada, y que cuenta con autoridades encargadas de fiscalizar y sancionar la metodología empleada en su utilización si la misma contraviene lo dispuesto en la legislación regulatoria”.11
[1] Magnasco, Eugenia, Di Paola María Marta, Agroquímicos en Argentina ¿Dónde estamos? ¿A dónde vamos?, INFORME ANUAL AMBIENTAL 2015, FARN, 2015, 158-162. [2] Cesano José Daniel, “El Delito de Contaminación, adulteración o envenenamiento doloso mediante la utilización de residuos peligrosos (art. 55,1°párrafo, de la ley 24.051) anatomía de una figura de peligro”, CENTRO DE INVESTIGACIÓN INTERDISCIPLINARIA EN DERECHO PENAL ECONÓMICO, 1-34.
[3] Magnasco, Eugenia, Di Paola María Marta, Agroquímicos en Argentina ¿Dónde estamos?¿A dónde vamos?, INFORME ANUAL AMBIENTAL 2015, FARN,2015, 158-162.
[4] Juzgado de Control y Faltas, Secretaría N° 1 –Río Cuarto–, Sentencia N° 379, 23/11/2012, “Passarini Leonardo César p.s.a. infracción a la ley 24051 s/ Sobreseimiento”.
[5] Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal – Parte General, Marcos Lerner Editora Córdoba, Cuarta Edición Actualizada, 1999, 65-69.
[6] Magnasco, Eugenia, Di Paola María Marta, Agroquímicos en Argentina ¿Dónde estamos?¿A dónde vamos?, INFORME ANUAL AMBIENTAL 2015, FARN,2015, 158-162.
[7] Elsom, Derek , “La contaminación atmosférica”, Ediciones Cátedra SA, 1990.
[8] Ambientum, “Así contamina el tabaco”,18 de marzo de 2011, http://bl og.a mbien tum.co m/2011 /03/asi- conta mina-el -tab aco.html.
[9] Ryczel, María Elena, Martínez, Silvia, “Todo es cuestión de dosis”, La Nación Fitosanitarios, 29 de noviembre de 2015, 5-6.
[10] “Agroquímicos: Discrepancias con el Tribunal Superior de Córdoba”, Agroverdad, 23 de septiembre de 2015, http://www.agrov erda d.com.ar/ agroquimic os-el-secret ario-de-agric ultura-de-la- nacion-dis crepa-con-fall o-del-tribu nal-super ior- de-cor doba/
[11] “Un fallo de la justicia que preocupa a la Comunidad Agrolimentaria”, AAPRESID, 25 de septiembre de 2015, http://ww w.aa presi d.org .ar/blog /un-fall o-de-la-justi cia-que-p reocupa-a- la-comuni dad-agroa lime ntaria/
