Carranza Latrubesse, Gustavo 06-06-2023 - Un caso paradigmático de violación a la privacidad 04-10-2023 - La protección del ambiente y los ruidos molestos 22-04-2021 - Un penoso fallo de verde tufillo 01-07-2004 - La empresa en el ámbito de la responsabilidad civil 15-06-2018 - Palabras de recepción del académico correspondiente en Chubut
Fue resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, por acuerdo del 17 de mayo de 2007, en la demanda promovida por los padres de un menor de 4 años de edad que concurre a un hospital público de la provincia de Buenos Aires en busca de auxilio médico, ante la fractura del tabique nasal padecido mientras el niño se encontraba en el jardín de infantes al que concurría; los médicos diagnosticaron dicha fractura como solucionable por una pequeña cirugía. Sometido a la misma, por una falla en el vaporizador de la anestesia, padeció una “braquicardia por inhalación excesiva de vapores anestésicos” generándole, como horrorosa consecuencia, una cuadriplejia representativa de una incapacidad absoluta y permanente, irreversible y de un cien por ciento. El juez Roncoroni, que emite el primer voto, sostuvo: “Es una incapacidad para toda la vida, un problema médico, social, educacional y económico”. El cuadro médico descripto por la perito actuante sobrecoge por la multitud de funciones vitales que han desaparecido como consecuencia de la destrucción del tejido cerebral irreversible, lo que lleva al magistrado citado a “extrovertir la conmoción que embarga mi conciencia como ser humano y como juez de cara a la tragedia”. Es muy difícil no compartir este sentimiento. En todo caso, el horror conturba el ánimo y hace que el hombre se aleje de su condición no humana y, a un tiempo, replantea frente a la ley la necesidad de su morigeración o de su cambio. Esta es la situación del art. 1078, Código Civil (C.C.), que hace crisis frente a los casos dolorosos y pone en tensión el alma de los jueces.
El voto del juez Negri se ocupa de la confrontación entre lo demandado y lo resuelto, para sostener que no hay afectación del principio de congruencia para sostener que el hecho del daño moral de los padres se encuentra probado: “que ellos no sean también damnificados directos, entender que su mortificación es sólo refleja, sería contrariar lo probado”. Esto conlleva una cierta modificación en la inteligencia de la norma impeditiva pues, en adelante y con arreglo a este precedente, será menester dejar acreditado la condición de víctima directa del hecho o acto ilícito, causante del daño. Para sostener este aserto, afirma que “un hecho puede dañar directa y moralmente a más de una persona: esto es lo ocurrido aquí”. Lo propio del daño es que afecte intereses de la persona que lo sufre, patrimoniales y morales; pero hay infinidad de hechos que afectan a un colectivo de personas en sus intereses, no siempre en cuestiones patrimoniales pero sí en aspectos espirituales, vinculados a aquellos “valores precipuos” del ser humano, como son la paz, la tranquilidad, etc., etc. Y esto es lo que, para evitar los reclamos en cascada, el legislador quiso acotar estableciendo la limitación en favor sólo de los herederos forzosos. Esta nueva clave interpretativa debe afinarse, sin riesgo para mi, de generar la tal cascada, si se toma en consideración la vinculación particular que liga a las víctimas del mismo hecho (los hermanos, los concubinarios, como acuerda la Corte IDH, los novios, las parejas estables de larga data -cuánto?-, los amigos íntimos) y se exija una prueba acabada de su existencia real, concreta, de cierta profundidad. Ciertos hechos de la vida en sociedad nos producen justificada indignación, a menudo nos alteran y perturban de un modo singular pero difícilmente un juez estaría dispuesto a concedernos una indemnización de tal naturaleza. Esto lleva a la conclusión de que la procedencia de la reparación no está sólo en función del daño, sino de modo especial aquí, de la vinculación que exista entre las personas que lo sufren, sin que sea posible descartar un ápice la causalidad. El fallecimiento en un accidente de tránsito de un maestro singular, como en su momento fue Clariá Olmedo, dejó una pléyade de turbados condiscípulos, discípulos y amigos, que hubiera sido menester indemnizar de modo que el patrimonio del responsable se hubiera agotado prontamente.
En el ámbito de los intereses difusos es dable indemnizar el daño, material y moral, que “se supone” afecta a un colectivo de personas, pero allí la incidencia es propia, en todos y cada uno de los individuos que lo integran, bastando que se acredite que “podría” afectar a uno de ellos; este concepto tiene utilidad para poner en funcionamiento la prevención y para dar justificación a la supresión de la causa que lo motiva, pues, en definitiva, no está en tela de juicio un derecho subjetivo sino un “interés” (allí, el medio ambiente sano) tutelable por medio de acciones inhibitorias y resarcitorias de legitimados activos que representan intereses difusos o colectivos (conf., voto de la doctora Mattera, CNCiv., sala J, 27.10.2005, “Aspiroz Costa, Francisco y otros c/ PASA. S.A. y otros”, J.A. 2006-I-455). Pero creo que no será posible modificar la absoluta necesidad de acreditar la naturaleza y cuantía del daño individual, patrimonial y moral, porque este sigue siendo un presupuesto ineludible de la responsabilidad civil, y sólo con relación al daño moral será posible presumir su existencia con apego a la construcción de lo que suele acontecer según el curso natural y ordinario de las cosas. Existencia, más no cuantía, que debe ser acreditada con relación a su intensidad y de las circunstancias particulares de las que aquella existencia emana. La remisión de la Corte federal a lo que sobre el punto resuelvan las jurisdicciones respectivas, aún con riesgo de sentencias contradictorias (C.S., 20.06.2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros”, considerando 19, J.A. 2006-III-294) participa, me parece, de esta apreciación; aunque, cabe precisar, se ajusta de modo especial a un supuesto de daño ambiental respecto del cual la Corte federal reivindica su jurisdicción y su competencia originaria, de resorte constitucional. Es obvio que a la par de la defensa supraindividual del medio ambiente, se yergue la pretensión individual de cada dañado a que se le repare “su” daño material y moral, en la extensión y cuantía que corresponda al daño efectivamente padecido; la sentencia sobre el objeto de la defensa del ambiente adquirirá efectos erga omnes, a ese colectivo que padece la afectación del ambiente, pero mantendrá la individualidad del efecto entre partes en orden a la reparación del daño (conf. C. 1ª Civ. y Com., La Plata, Sala 3ª, 15.11.1994 “Sagarduy, Alberto O”, J.A. 1995-IV-178 y J.A. 1995-IV-188). No es posible negar la existencia de un daño moral colectivo ni ciertas vías de satisfacción global de los afectados; pero, así las cosas, el discurso nos aleja de la cuestión en debate, que se cierne sobre los legitimados en tanto sean, según el texto legal, legitimarios potenciales como herederos forzosos. Y el juez Negri dice que “damnificado directo es el que por sí mismo sufre el daño moral” y ello es así, dice, porque no puede leerse la norma como si dijera que “la acción por indemnización por daño moral sólo competerá al damnificado por el daño material”, y en rigor, lo que dice, es que “sólo competerá al damnificado directo”; y estos son los padres que han sufrido en su propio corazón el tremendo daño físico padecido por su hijo. Y argumenta, con razón en que un daño no es componente ontológico del otro. La Corte federal lo ha dicho varias veces, afirmando que el daño moral no es accesorio del daño material ni debe guardar su reparación alguna proporción con el, insistiendo en su carácter resarcitorio 1.
El juez de Lázari adhiere a la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 C.C., y formula apreciaciones complementarias que ponen en tela de juicio aquellas consideraciones del juez Negri. Siguiendo a Matilde Zavala de González estima equivocado el encuadre de su colega, entendiendo que damnificado directo “es la persona que sufre un daño en calidad de víctima inmediata del suceso”, los demás son damnificados indirectos aunque también experimentan un perjuicio a raíz del hecho; la diferencia estaría en el modo como incide en ellos; en los indirectos, por repercusión o reflejo. Habría, dice, una conexión objetiva entre la situación de uno y otro: el bien o interés del damnificado directo satisface también y de algún modo un bien o interés del otro. El argumento no es fácil de asimilar ni me parece definitorio; en primer lugar, hay una primera afectación con la frustración del contrato, celebrado con el médico, que incide sobre los padres contratantes de su prestación profesional, aunque adquiere mayor trascendencia la afectación que produjo en la persona del niño; que se violó el contrato, no hay dudas, y que hay responsabilidad extracontractual tampoco, aunque esta tradujo el inmenso daño en la persona del menor, que vino a producirse por la vía de la violación del contrato. Esta acaeció primero o de modo concomitante, pero la segunda es mayor por la consecuencia horrorosa que produjo. Este modo de razonar da lugar a un supuesto de responsabilidad contractual y, aunque no he leído el fallo de la cámara, es posible que haya sido la vía de solución frente a la valla del art. 1078 C.C.. La cita de Zanonni apunta a la vinculación personal que existe entre la víctima inmediata o directa y aquellos que lo padecen por repercusión o reflejo; la doctrina y jurisprudencia española lo llama “daño de rebote” El Diccionario de Ossorio llama “damnificado directo a la víctima inmediata del delito, y damnificado indirecto, aquel que resulta perjudicado en su persona o derechos sólo en forma refleja, por encontrarse vinculado de alguna manera con la víctima del acto ilícito” 2. Y dice el juez de Lázari, con cita de Zavala de González, que también los damnificados indirectos padecen un perjuicio propio y personal “pero si es de índole moral su resarcimiento aparece vedado por dicha norma”. Así las cosas, esta vía de interpretación de la norma cierra el camino a la indemnización del daño moral, ciertamente padecido por los padres. Pareciera entonces que la vía de la confrontación con la Constitución sea la más adecuada para encontrar la solución justa; el citado juez encuentra que la norma en cuestión vulnera el art. 16, Constitución Nacional, pero también otras disposiciones, cuyo tenor analiza. Así, el art. 19 C.N., y la formulación del neminem laedere al que la Corte federal le ha asignado raíz constitucional (C.S., 5.8.66, “Santa Coloma, Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 308:1160; C.S., 5.8.86, “Gunther, Fernando c/ Gobierno Nacional”, Fallos 308: 1118); con citas de Bidart Campos se refiere a los tratados (arts. 5 y 21.2, del Convención ADH; el art. 17, C.N., relativo a la expropiación; el art. 41, C.N., en materia ambiental; el art. 10, Convención ADH, relativo al error judicial), y agrega el derecho a la reparación por las “responsabilidades ulteriores” del art. 13, Convención ADH, lo que lo lleva a afirmar que el “derecho de daños” tiene rango constitucional. Alude a los arts. 14 y 28, C.N., y aduna en que la reglamentación de los derechos no puede desconocerlos y cita a la Corte federal (C.S., Fallos 249:252). Concluye en que no encuentra razón para limitar sólo al daño patrimonial (art. 1079 C.C.) la reparación de los damnificados indirectos, sin que el peligro del desborde de acciones sea una razón de peso para sostener la vigencia del precepto impeditivo, pues el orden jurídico prevé normas reguladoras (arts. 1071 y 1069, segundo párrafo C.C.).
El juez Soria plantea otra cuestión de sumo interés para la solución del caso, aunque se define por una solución de tipo procesal toda vez que, sostiene con cita de la foja del libelo de responde de la demanda, que el Fisco ahora recurrente, “sostuvo la naturaleza contractual” de la responsabilidad médica imputada a la demandada, que fue también el encuadre dado al caso por el juez de la primera instancia y adoptado por la cámara, sin que admitiera el recurso de la actora de que se constriñera a ese ámbito exclusivo la obligación de reparar el daño; y ello porque su queja carecía de la entidad necesaria para ser constitutiva de agravio. La cuestión no es menor desde la óptica procesal pues compromete la posición asumida por la demandada, conforme a la teoría llamada de “los propios actos”, que exige congruencia de la conducta posterior con la afirmación de una situación previa, elegida o admitida libremente; o, como dijo el juez citado, su reclamo es inaudible como fruto de una reflexión tardía. Por ello, el magistrado entiende innecesario ingresar al análisis de la inconstitucionalidad del art. 1078 C.C., toda vez que la cuestión finca en la responsabilidad contractual.
Por fin, el juez Pettigiani aporta otro fundamento en favor de la relación extracontractual que, a su juicio, rige el caso; esto es, que la obligación del Estado de reparar las consecuencias de las malas prácticas médicas se inscribe, sostiene, en el derecho público y se instala en aquel ámbito o cauce de la responsabilidad civil, criterio que no comparto, pues la relación médico-paciente no deja de ser de tipo científico y profesional, sustancialmente contractual, cualquiera sea la relación de dependencia funcional que tenga el médico con el Estado. Por esta vía adhiere a la argumentación del primer juez y al voto del juez De Lázzari, en su planteo de confrontación constitucional.
Hay algo de paradójico en todo esto pues la parte dispositiva del fallo sólo traduce el rechazo del recurso extraordinario, con las condignas costas, de donde sólo es posible concluir en que “no es fundado” el recurso de inaplicabilidad de ley que motiva el pronunciamiento. Y otra paradoja es que los votos traducen las opiniones divergentes acerca de la responsabilidad del hospital público, contractual para unos, extracontractual para otros -a lo que se suma el riesgo o vicio de la cosa- y de derecho público, constitucional o administrativo aunque se apliquen en la solución del caso disposiciones de derecho privado. Caminos diversos que, en el caso, confluyeron en la consagración de una solución justa, lo que pone -de nuevo-de manifiesto la necesidad de insistir en la unificación de la responsabilidad civil, buscando en sus dos aspectos distintivos -prescripción y extensión del resarcimiento, esto último más doctrinario que práctico- una síntesis útil para todos los casos. Me parece a mi que el horror ha sido el convocante, pero hay infinidad de situaciones tristes que merecen un tratamiento “axiológico” engarzado en las normas de la Constitución; en su fuerza normativa y, otra vez, como quería y pregonaba Bidart Campos, su vigencia, “con ley, sin ley, contra la ley”. No es posible confiar, solamente, en el alma de los jueces; la Constitución con su centenaria sabiduría, vierte soluciones prácticas aún en contra de la voluntad del legislador y, como en este caso, más allá de las discrepancias doctrinarias, ilumina las soluciones justas.
2. La idea del “daño desproporcionado” del Derecho civil español [arriba]
A fin de abordar adecuadamente la noción del epígrafe, conviene recordar, con palabras de Elena Vicente Domingo, que el daño es el motor de la responsabilidad civil 3; que al impulso de las convicciones sociales acerca de su concepto, se van extendiendo los supuestos que encuentran reparación en los fallos judiciales en la medida, cabe acotar, que exhiban cierto sustento normativo en las previsiones generales del Derecho común. Esto, a su vez, requiere explicitar que el C.C. argentino como los restantes que encuentran en el C.C. francés, específicamente en el art. 1382, una cláusula general sobre los presupuestos de la responsabilidad civil, organizan un sistema atípico de supuestos de daños resarcibles; sin perjuicio de contener previsiones sobre algunos de los supuestos dañosos más allá de aquella cláusula general (art. 1109 C.C. argentino; art. 1902 C.C. español; art. 1382 C.C. francés), como la que resulta de los arts. 1084 a 1095 C.C. argentino (delitos contra las personas y contra la propiedad). A diferencia de los C.C. francés y español, el C.C. argentino define con bastante latitud el contenido del daño resarcible, como “algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (sic, en lo pertinente, art. 1068 C.C. argentino). Esta atipicidad permite a los juristas elaborar nuevas fórmulas para atrapar daños, con lo que se va extendiendo la frontera de la responsabilidad civil. Es claro que, en orden a los daños “a la persona”, se abren posibilidades de daños que no siempre encuentran ajustado encaje en las normas del sistema, siendo del caso recordar las posiciones doctrinarias acerca de la distinción o equivalencia entre daño psíquico y daño moral, que ha ocupado a los juristas; hoy por hoy, cabe sostener la distinción entre uno y otro, sin que quepa negar que un daño psíquico, en la medida que configura una disminución de la capacidad del sujeto, puede generar pérdidas de oportunidades económicas y, a su vez, merecer una reparación por la afectación moral que produce en la persona que lo padece. La CNCiv., Sala H, por voto del doctor Kiper, delimitó ambos conceptos, que producen su influencia en el ámbito de la “psique”, sosteniendo “como delineación inicial que el daño moral acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico afecta con preponderancia el razonamiento. Esto no determina, por supuesto, una suerte de compartimentos estancos. Si bien son definibles o idealmente separables, el razonamiento y el sentimiento tienen zonas estrechamente relacionadas y relacionantes y acaecen en la esfera de la psique. El sentimiento se acerca más a la emotividad, a la impresión. Por su parte, el razonamiento forma ideas, conceptos, juicios para llegar a conclusiones” 4. La fórmula del C.C. argentino contiene, todavía más, una amplitud que deja margen para su extensión cualitativa y cuantitativa, habida cuenta que involucra el daño “indirecto” que resulta “a su persona o a sus derechos o facultades”. La invasión a la privacidad, el derecho a la propia imagen, el derecho a no haber nacido (en supuestos de nacimiento de niños con malformaciones congénitas que pudieran haber autorizado a la madre a optar por la interrupción del embarazo, que contempla la doctrina y jurisprudencia española), el daño a la salud de que es tributario el daño a la integridad psicofísica (con autonomía conceptual en la doctrina de la Corte federal) 5, el derecho a “ser dejado a solas” 6, todas las facultades que integran el ámbito de la “propiedad” en el sentido amplio con que la Corte federal define ese concepto 7, son susceptibles de fundar un reclamo resarcitorio.
El lucro cesante en sentido técnico, dice Zavala de González, “es amplio: debe incluir, además de la pérdida de concretos enriquecimientos, la que así sea a largo plazo apareja el menoscabo de potencialidades humanas que son fuente de futuras ventajas económicas; es decir, no únicamente la frustración de lo que ya se tenía título o derecho a obtener y sí también lo que verosímil y probablemente se esperaba lograr más adelante, sea con el grado de certeza relativa inherente al lucro cesante stricto senso o bien, al menos, con el de mera probabilidad que caracteriza a una ‘chance’” 8. El daño a la persona, sus derechos y facultades, comprende entonces todos los menoscabos que, a partir de la demostración de la certeza del daño, sea posible acreditar. A veces, los fallos judiciales se ocupan del tema de la “chance” de obtener ingresos económicos sin advertir que la lesión a las facultades de la persona, contiene un rico venero de daños posibles. Esa limitación indebida se observa, por ejemplo, en la reparación de daños por la pérdida de hijos menores, en cuyo caso se sustenta la “chance” 9 en los beneficios económicos que hubiera podido aportar el hijo en la ancianidad de sus padres, sin advertir que otros aspectos, como la posibilidad de imponerles tareas acorde a su edad (art. 277, según ley 23.264), la mera satisfacción de educarlos (art. 267 C.C.), verlos crecer, acompañarlos y ser acompañados por ellos en el curso de la vida (art. 266 C.C.), constituyen privaciones a facultades que exceden las casillas del daño patrimonial y del daño moral, y que deben ser indemnizados con prescindencia de ellos, en la única forma en que el dinero lo permite, como satisfacción por equivalente.
Para no abundar en nociones conocidas, concreto la referencia al epígrafe, relativa al llamado “daño desproporcionado”, que no es otra cosa que un supuesto “inesperado” entre las hipótesis de acaecimiento de daños como consecuencia de situaciones que, de ordinario, no deberían producirse; supone una ausencia de riesgos conocidos que, por tanto, el acaecimiento obedece a una situación impensada o imprevisible, lo que significa que los otros presupuestos de la responsabilidad civil no aparecen nítidamente acreditados. En palabras de Elena Vicente Domingo, el Tribunal Supremo español (T.S.) ha elaborado esta doctrina referida a daños padecidos en ocasión de prestaciones médicas y hospitalarias, cuando la culpa y la relación causal “se intuyen pero no se pueden demostrar”; dice la autora, con cita de sentencias del T.S., que cuando el resultado dañoso es “tan manifiestamente desproporcionado en relación con el riesgo asumido por el paciente, se dice que los hechos hablan por sí solos o res ipsa loquitur y se deduce la responsabilidad”; esta regla, dice el T.S., “se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia”, se asimila a la doctrina francesa de la faute virtuelle, “lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente” 10. En nuestro derecho, la cuestión se resuelve con aplicación de las presunciones hominis, graves, precisas y concordantes que resulten de hechos probados y puedan extraerse de la conducta desplegada; en este sentido, cabe recordar, como señala Bueres, que el juez está facultado para analizar la conducta del sujeto sin sujeción a estándares o moldes rígidos fijados de antemano 11. Y es esa, claramente, la postura del Codificador en la nota al art. 512 C.C., aunque en algunos supuestos contemplados en el Código se haya referido a distintos grados de culpa, cuya inutilidad se había encargado de demostrar. En rigor de verdad, la influencia del C.C. francés en el C.C. español hace que, a menudo, se incluya en la previsión del art. 1902 C.C. español, no sólo la culpa sino también la ilicitud y la causalidad, cosa que cabe apreciar en el modelo francés. En derecho argentino, insisto, no cabe “dar por presumida” la relación causal pues debe ser demostrada, en los supuestos de responsabilidad médica, con igual precisión que la culpa (tratándose de obligaciones de medios, en las que solo se compromete diligencia o actividad). En todo caso, si la conducta no es causa del daño, puede ocurrir que haya impedido una “chance”, que exige ser también probada y, en ese caso, lo que habrá de indemnizarse es la chance misma y no la totalidad del daño. El maestro Bueres lo explicita de esta forma: “hay una fusión errónea entre culpabilidad y causalidad. Insistimos con nuestro criterio: si hay causalidad probada entre el hecho y la muerte o el desmejoramiento de la salud y hay culpa (exhumada de ese denominado riesgo injustificado o de otras circunstancias) existirá responsabilidad integral. De lo contrario no la hay” 12. El llamado “daño desproporcionado”, pues, no se ajusta a los requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil, aunque sea dable conceder que demuestra una preocupación de los jueces nacida de la particular circunstancia en que el daño se produce. No es ocioso destacar aquí que, en gran medida, esa preocupación tiene un sustento normativo en la propia cúspide del sistema, pues en la CE de 1978, la salud es reconocida como un bien esencial 13.
Siguiendo el criterio del maestro Bustamante Alsina, “El nexo causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso, el riesgo, se integran en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o la cosa” 14. Como ha dicho la CNCiv., “La relación de causalidad permite determinar la autoría del hecho ilícito y la extensión del resarcimiento debido, vinculando a su vez el daño inmediatamente con el hecho de la persona o cosa y mediatamente con el factor de atribución. Entonces, su importancia es decisiva en los casos en los cuales el factor de atribución es de carácter objetivo” 15. Es claro, así, que la causalidad, fundada también en la previsibilidad, apunta a determinar la autoría. Como ha enseñado Aída Kemelmajer de Carlucci, la causalidad es útil, también, para definir la extensión del resarcimiento. Sostuvo que “En el campo de la responsabilidad la relación de causalidad cumple una doble función: a) permite determinar con rigor científico a quien atribuírsele un resultado dañoso y b) brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias” 16.
En el ámbito de la actuación médica, la prueba de la culpa debe integrarse con la prueba de la relación de causalidad de modo que, como ha dicho la Corte federal, “La responsabilidad galénica sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de la conducta profesional en orden a la previsibilidad de sus consecuencias” 17.
La CNCiv., Sala D, sostuvo que, en ausencia de una prueba contundente, “puede revelarse el nexo causal cuando el daño fue precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación culposa de un estado de peligro, si dicho criterio se utiliza con carácter residual o corroborante”; agrega que “si unas infracciones “abstractas” al esquema de diligencia exigible generan un peligro (o riesgo) injustificado, es razonable captar tales circunstancias en el cúmulo probatorio, para flexibilizar la apreciación de una prueba tortuosa”: pero que “no resulta compartible la “teoría de la causalidad virtual”, conforme a la cual aunque no se demuestre la relación de causa a efecto entre el hecho médico y la muerte o desmejoramiento en la salud del paciente, cuadra conceder a éste una indemnización con fundamento en la equidad y a título de pérdida de chances de sobrevida o curación” (CNCiv., Sala D, 29.2.1996, “Turon, Claudia J. c/ Municipalidad de Buenos Aires”, J.A. 1996 - IV – 386). Como es fácil advertir, en ausencia de una prueba acabada que permita imputar al galeno la responsabilidad por las consecuencias de su actuación 18, el tribunal podrá arbitrar una indemnización atenuada si media, por la creación de un riesgo innecesario previo, la existencia de medios de convicción que permitan extraer que la actuación médica dio lugar a una pérdida de chance de curación o sobrevida.
En el ámbito de la circulación automotriz, tratándose el afectado de un peatón, la responsabilidad se funda en el riesgo o vicio de la cosa y pone a cargo de su dueño o guardián la carga de indemnizar las consecuencias. Por la ley nacional de tránsito 24.449, el peatón goza de una presunción favorable de haber actuado en consonancias con los reglamentos del tránsito; el propósito del legislador es tutelar su integridad física frente a los riesgos de los automotores. El art. 64, en lo que aquí interesa destacar, dice: “El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones a su favor, en tanto, no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito”. Esto es, que la ley no ampara conductas desaprensivas o graves violaciones a los reglamentos (aparición súbita a mitad de cuadra, cruce corriendo). A su vez, le impone al demandado para exonerarse una prueba acabada de la culpa de la víctima, con los caracteres propios del caso fortuito (culpa o hecho de la víctima o de un tercero por quien no deba responder). En consonancia con ello, la jurisprudencia ha creado las llamadas “presunciones de culpabilidad” o de “imputabilidad subjetiva” que, con base en la culpa, encubren violaciones a los reglamentos del tránsito (carácter de embistente, violación de la prioridad de paso, colisión en la parte posterior del rodado embestido; colisión con la parte frontal que exhibe la de embistente, conducción en retroceso o en contramano, detención en lugar indebido y, tratándose de peatones, cruces imprevistos, a la carrera, cruces de vías rápidas y autopistas, por lugares no iluminados, etc.; tratándose de conductores profesionales, se pone a su cargo la conducta del “peatón distraído”, porque no es imprevisible su aparición en proximidades de las bocacalles; velocidad excesiva y pérdida del dominio del rodado).
Entre aquellas afectaciones de daño “índirecto” a la persona, a sus derechos y facultades, es dable consignar el que apareja un cambio entre el estar bien, al tiempo del hecho, y el resultante como consecuencia de la acción dañosa. A mero título ejemplificativo porque así lo he sostenido en una demanda judicial, las alteraciones que el hecho produce en el bienestar propio del sujeto al tiempo del hecho y su evidente modificación como consecuencia del evento, constituye un daño resarcible 19; desde que no produzca, como inmediata consecuencia, la pérdida de posibilidades o beneficios económicos, habrá de repararse como daño extrapatrimonial; en el caso, se trababa de una señora de avanzada edad, próxima a los 80 años, que fue atropellada en la vía pública por un vehículo en circunstancias en que cruzaba correctamente por la senda peatonal. Aunque pudo curar de las fracturas recibidas, no pudo gozar en delante de la plenitud anterior; se vio reducida en sus desplazamientos, la comenzaron a afectar dolores inespecíficos vinculados al cambio del tiempo y, por fin, cierto temor se fue apoderando de ella que la inhibía de transitar libremente por las calles. Había perdido el placer de sentirse bien 20. Por lo demás, es indiscutible el derecho de vivir en plenitud todas las etapas de la existencia humana 21.
En numerosos trabajos y demandas he tomado, como concepto del daño moral, al elaborado por la Sala C de la CNCiv., como aquel que tiene “vigencia propia que asienta en aspectos extrapatrimoniales definidos, como son el dolor, las afecciones destruidas, la herida a caros sentimientos, los padecimientos de toda índole. Más allá de los gastos y las ganancias, emerge la silueta principal e irrefutable del peso de las desgracias, de las tribulaciones, que muy bien pueden influir hasta en la capacidad de trabajo y en la producción de bienes, desmejorando por estados de ánimo depresivos las posibilidades personales de quien las sufre” (ED 81-521). Y he reproducido la cita de Mosset Iturraspe, con igual claridad, que lo considera como “la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos” 22.
El dolor, la frustración a muy caros e íntimos sentimientos, pone en acción la necesidad de compensar a la víctima, esto es, a quien padece ese daño, la necesidad de su reparación. Y creo yo, cuando en una causa judicial se comprueba la existencia de un daño de este tipo, que no es diverso en esencia del que define el art. 1068 C.C., aunque no se haya solicitado su reparación en la demanda, debe concederse en la sentencia si su existencia está acabadamente comprobada; así lo ha sostenido la CNCiv., por su Sala L: “una vez acreditada la responsabilidad de la demandada, la desestimación del daño material, no impide el progreso de la acción por el daño moral desde que no hay duda alguna que si se ha configurado la existencia de un menoscabo extrapatrimonial debe ser resarcido” 23; en especial, cuando los viejos abogados no olvidamos de colocar en las demandas aquella prevención contra una pretensión ultra petita, de “o lo que en más o en menos resulte de la prueba”. Justifico este aserto en que el daño moral, a salvo su incidencia en lo espiritual o inmaterial, en nada difiere del daño en cuanto daño, consecuencia de una conducta reprochable, sea que resulte del mero incumplimiento contractual, en donde la responsabilidad civil es un posterius, sea que provenga de un hecho ilícito o, como en el triste caso de este comentario, resulte de la incidencia del riesgo o vicio de una cosa 24.
Nadie desconoce la dificultad de determinar el monto indemnizatorio del daño moral, en donde el juez debe ponderar todas las circunstancias del hecho y, en particular, las condiciones de las personas, del tiempo y del lugar, y dejar expresa constancia de su valoración respecto de cada una de ellas, de modo de poder controlar el juicio judicial 25. Siendo todavía juez de la CNCiv., Elena Highton de Nolasco sostuvo que “El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes
extrapatrimoniales”; y agrega: “El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia” 26. Otro tribunal de provincia elaboró un consejo para los jueces que estimo de utilidad consignar: “El juzgador, como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, en un caso análogo, hubiese padecido moralmente con intensidad suficiente como para reclamar una reparación, sin que ello implique que ésta sea el precio del dolor, sino que la función satisfactoria del dinero es, precisamente, la que permite reparar los daños que no son estrictamente valorables pecuniariamente” 27.
4. La limitación legislativa en el art. 1078, Código Civil [arriba]
Como es sabido, el texto vigente no es original del Código velezano; fue dispuesto por la ley 17.711 con miras a extender la responsabilidad del dañador, pero acotándolo a los herederos forzosos. La Corte federal fue morigerando el campo de aplicación del precepto, ampliando la legitimación en favor de herederos que resultarían desplazados por otros forzosos de rango superior: “Corresponde admitir el reclamo por daño moral efectuado por los padres de la pasajera de una aeronave que perdió la vida impactada por una hélice al momento del descenso en un aeropuerto “no controlado”, en razón de la interpretación amplia -en el caso, la víctima tenía un hijo- acordada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al art. 1078 del Cód. Civil” 28, manteniendo la doctrina de su precedente “Bustamante, Elda y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios” 29 y “Gómez Orue de Gaete, Frida A. y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otros” 30, en cuyo considerando 6 acuerda a una abuela la legitimación para reclamar por la muerte de su nieto –concepto amplio de heredera forzosa- y en el considerando 4, excluye a una tía como pariente colateral, que modifica la sentada en “Noya, Alfonso y otro c/ Provincia de Buenos Aires” 31. No la reconoció, sin embargo, en “Silveyra, Alberto y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros -recurso de hecho”, por cuestiones formales (abarrotamiento de casos en la Corte), aunque pudo admitir la queja planteada dando una solución en justicia, como sentaron en voto disidente los jueces Nazareno, Moliné O`Connor y López (C.S., 15.7.97, considerando 7). Dijeron allí los citados “Que, en consecuencia, al excluir al heredero potencial del concepto definido por la ley, la sentencia apelada desvirtuó el principio de la reparación integral propio de la materia en examen, de lo que se desprende la existencia de relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que se impone su descalificación como acto jurisdiccional válido”. Como se verá luego, el germen de la relación entre el entramado constitucional y el deber de no dañar campeaba en las ideas de la Corte; ésta lo concreta, con ajustado criterio sistemático y amplitud fundada en el deber de no dañar y en el principio de la reparación integral, en la causa “Aquino”; antes se había pronunciado, entre otros, en “Necchi c/ Santa Fe”, citado en el antes nombrado; de allí, una reparación que no involucrara todo el daño no sería justa pues no sería integral. Pero el daño moral seguía constreñido por la voluntad política del legislador en la exclusiva legitimación de la víctima y, sólo por su muerte, en los damnificados indirectos. Cruento pero cierto, la reflexión del preopinante -el juez Roncoroni en el fallo en comentario-apunta a mostrar que la muerte del niño autorizaría una indemnización que su horrorosa postración deniega. Y, entonces, el tremendo dolor de esos padres, ¿no se indemniza? El razonamiento, fundado en Derecho, aparece adecuado de mano del control difuso de constitucionalidad y con apego a la reinante doctrina de la Corte federal acerca de la declaración de oficio de este remedio sanador de la ley 32; en alguno de sus párrafos la había calificado de inicua, aunque las razones del legislador pudieran ser atendibles; la rigidez de la norma impide su aplicación “lésbica”; impide amoldar la norma a las circunstancias de la vida, con esa fuerza que el genio de Vélez Sarsfield plasmó al definir la culpa y su incidencia en los efectos: lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas; y en ese entendimiento, es claro que difícilmente haya un dolor mayor que la pérdida de un hijo; qué decir de su postración inesperada, antinatural, sin sentido. La declaración de inconstitucionalidad deviene, así, necesaria, porque “la repugnancia con la cláusula constitucional sea, es manifiesta e indubitable” (considerando 10), aunque la conclusión no es unívoca. No me sorprende esta declaración que, como abogado, en algunas causas invoqué adunando en la oficiosidad de su planteo, aún con solitaria opinión del juez Fayt que la había anticipado en voto minoritario; la tesis de “Marbury v. Madison” adquiere protagonismo y, entre nosotros, Bidart Campos postulaba con vigor la fuerza normativa de la Constitución, “con ley, sin ley, contra la ley”. Y, con aplicación de esa idea superadora, el juez califica a la norma en cuestión -el art. 1078 C.C.- “un escollo insalvable para la realización de la justicia en el caso concreto”. Y es verdad que no habría riesgo de juicios en cascada si se habilita la vía muerta, pues basta con aplicar con rigor la prueba del daño, de la culpa, de la antijuridicidad y de la relación de causalidad; por lo demás, la jurisdicción no se caracteriza por la magnanimidad en el otorgamiento de indemnizaciones; desde otra óptica, es preferible que sea audible la pretensión de reparación que su negativa total; la primera encuentra ciertos límites en la tasa de justicia y en la imposición de las costas por demandar sin derecho; la segunda, carece de toda justificación porque frustra el derecho al debido proceso para la defensa de los intereses de “todo” tipo (art. 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos). No es ocioso indicar aquí la amplitud con que la jurisdicción trasnacional confiere al daño moral, sin que encuentre en la violación de derechos humanos una razón que justifique una regulación particular; en ese ámbito se protege a la familia en sentido natural o familia “ampliada”, y reciben indemnización los hermanos (Corte IDH, caso Blake, Reparaciones, Serie C Nº 48, sentencia del 22 de enero de 1999, p. 36; Caso Loayza Tamayo c/ Perú, Reparaciones, Serie C Nº 42, sentencia del 27 de noviembre de 1998) y hasta “las” concubinas (caso Aloeboetoe c/ Surinam, Reparaciones [art. 63.1 Convención ADH]. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No 15, párr. 71 y Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párr. 52).
En varios pronunciamientos las salas de la CNCiv. habían dejado asentado la necesidad de la interpretación amplia de la expresión “herederos forzosos” hasta que la cuestión adquirió validez general a través del plenario dictado en la causa “Ruiz c/ Russo”: “Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Código Civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio” 33. En la causa “Folgan c/ Del Rivero”, por voto del procurador fiscal al que remitió la Corte federal, se sostuvo todavía el impedimento, haciéndose constar de modo expreso que no se había reclamado la inconstitucionalidad del precepto 34, pese a que regía ya el fallo de “Mill de Pereyra”, en que se abordó el control de oficio. En el voto disidente del juez Petracchi en “Parisi”, sostuvo que “El art. 1078 C.C. limita el derecho a la reparación del daño moral a la víctima, carácter que no revisten los damnificados indirectos que, no obstante haber sufrido perjuicios de esa índole, ven restringido -por razones de política legislativa- su derecho al pleno resarcimiento, máxime cuando no ha mediado pedido oportuno de inconstitucionalidad de la norma” 35.
Las distintas salas de la CNCiv., habían dado operatividad a la vigencia del artículo, sin un análisis profundo de las circunstancias del caso. Así, con un voto del distinguido juez, doctor Zannoni, al que adhirió el juez doctor Posse Saguier, sostuvo, en un caso en que un niño de corta edad había sufrido quemaduras, que “la ley veda todo reclamo de daños no patrimoniales a damnificados indirectos cuando el ilícito no ha producido la muerte de la víctima. Esta restricción atañe a una solución de política legislativa que, salvo tacha de inconstitucionalidad que no ha sido articulada, debe ser aplicada en el marco de los agravios deducidos ante este Tribunal” 36.
El fallo que comento abre, ahora a través del alto tribunal provincial, un nuevo cauce al planteo de la cuestión, aunque no hubiere acuerdo en las soluciones aplicables en el caso concreto; la inconstitucionalidad ha sido una de ellas y es, a tenor de la nueva jurisprudencia de la Corte federal, la que mejor anclaje encuentra en el sistema jurídico pues se ajusta a las normas superiores del ordenamiento.
La Corte, luego de ponderar el principio de la dignidad humana y de progresividad de los derechos, sostenidos en instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, sostiene que la forma de reparación de daños establecida en el art. 39, inc. 1º, de la ley de riesgos del trabajo, produce una clara afectación a esos principios. Dice la Corte que “El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerando 6°), vuelve al art. 39, inc. 1, de la LRT contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo”. Agrega, en lo que interesa destacar, reiterando que la LRT “Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros)” 37. En esa línea de pensamiento, ya había formulado con fuerza el postulado de que “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” 38.
La ampliación de los legitimados por las decisiones judiciales, reconoce a mi juicio dos fundamentos; uno, la distinta apreciación por la “justicia” del caso, con notorio abandono de la concepción de la “fuerza vivificante del dolor” que, como indicaba Llambías entendiendo que era improcedente la indemnización del daño moral en los cuasidelitos 39, determinaba a las víctimas a soportar las contingencias penosas de la vida en aras de un reconocimiento de naturaleza religiosa o confesional; a ello añadido, una mayor consideración acerca de la dignidad de la persona; otro, la modificación operada en las convenciones sociales y su apertura a una mayor tolerancia y permisividad en las costumbres. La Corte federal fue manteniendo la vigencia de la norma y su exclusión de legitimados indirectos dejando abierta la puerta para nuevos planteos, mediando invocación de inconstitucionalidad. Es el caso resuelto en “Folgán c/ Rivero”, a partir del cual se abre una nueva expectativa, en tanto se postule la cuestión constitucional, en orden al reclamo de los concubinos de que se reconozca su propio daño moral en caso de fallecimiento de uno de ellos. La CNCiv., como he indicado antes, mantenía la prohibición del art. 1078 C.C., al tiempo que reconocía la procedencia de la indemnización, por derecho propio, del daño material resultante de la postración del esposo y padre, en tanto se le negaba a la esposa e hijos el reclamo de su propio daño moral 40. En el caso de hermanos la CNCiv., reconocía a los hermanos la indemnización de los daños materiales, de modo especial si se acreditaba la convivencia. En un voto de la Sala C, el doctor Santos Cifuentes dijo: “que, la prueba de los daños debe ser de amplia interpretación, pues el vínculo entre hermanos revela por sí mismo una posibilidad muy cierta de apoyos mutuos y de ayudas que se pierden. Sobre todo si se demuestra que vivían juntos. Hay derecho a indemnización por valor vida por la muerte de un hermano, si está demostrado no sólo que ambos hermanos -víctima y reclamante- vivían juntos, sino que el sobreviviente perdió apoyos solidarios que representan un precipuo valor a considerar” 41. La Corte federal había rechazado la indemnización pedida por una hermana de la víctima 42. Otro tanto había hecho frente al reclamo de una tía 43. En orden a la legitimación de los nietos, se admitió con aplicación del plenario de la CNCiv. en “Ruiz c/ Russo” y un precedente de la Corte federal 44.
En cuanto al derecho indemnizatorio del agravio moral de los concubinarios, la CCiv. y Com. de Mar del Plata, sostuvo que “Corresponde hacer lugar al reclamo de daño moral deducido por muerte del concubino dado el hecho de haberse tratado de una relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo, con un alto grado de certeza sobre su proyección futura, a partir de la cual se compartió no sólo el hogar sino la vida en todos los aspectos, y cuyo fruto ha sido un hijo en común que es criado por la reclamante juntamente con los otros hijos del anterior matrimonio de la víctima” 45.
Es claro para mí que, al impulso de esta doctrina del tribunal cimero, una nueva lectura del art. 1068 C.C., permite atrapar en las fronteras del daño resarcible todos aquellos supuestos que afectan no sólo a la persona, sino también a sus derechos y facultades, con lo que cada violación de éstos en el infinito devenir de las relaciones humanas, podrá habilitar vías reparatorias cada vez que actos ilícitos, culpables y en relación causal con el daño, las produzcan; ello, obviamente, no deroga los principios de resorte del legislador conforme a los cuales deba responderse sin culpa, con fundamento en factores de atribución objetivos. Repasando algunos pensamientos de Ricardo de Ángel Yágüez 46, un cometido específico de la doctrina nacional habrá de ser el de la búsqueda de una forma o, tal vez, una “fórmula”, para la determinación de la cuantía de esos daños singulares que pueden no tener, en lo inmediato, una expresión patrimonial definida. A diferencia de lo que ocurre respecto de los daños a la salud, en que la valoración de las incapacidades encuentra su quicio en las utilidades dejadas de percibir, los derechos y facultades dependen, en gran medida, de valoraciones subjetivas difíciles de ponderar igualitariamente. Nuevamente, aquella sentencia popular española de “dad al rico su riqueza y al pobre su pobreza” aporta, desde la ciencia popular, la impronta de una difícil solución al tema de la reparación integral. Lo importante es que el desarrollo doctrinario y jurisprudencial abra cauces a la reparación de los daños, eliminando vallas que, en casos singulares como el que comento al principio, han sido erigidos para evitar supuestas cataratas de reclamos. Tanto en la protección al consumidor como al medio ambiente, el número de los legitimados se diluye en un colectivo que expresa una identidad de propósitos; en ellas la actividad asegurativa tiene un rol trascendente, con lo que las “fórmulas” de determinación cuantitativa del daño interese a los fines de las previsiones respectivas. Pareciera tener validación constitucional suficiente que la reparación debe ser integral, de modo que no quede daño sin reparar. La vieja promesa de “afianzar la justicia”, contenida en el Preámbulo de la Constitución Nacional, seguirá teniendo el sabor de las utopías legítimas que alimentan el estudio y el trabajo de los doctrinarios y anidan, al acecho, en el corazón de los jueces.
1. C.S., 28.04.98, “Martínez, Diego Daniel c/ Provincia de Corrientes”, Fallos 321:1117; C.S., 16.06.88, “Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”; Fallos 311:1018; C.S., 07.09.89, “Forni, Francisco; Forni, Alberto y Forni, Raúl c/ Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 315:1597; C.S., 09.12.93, “Harris, Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 316:2774; C.S., 09.12.93, “Gómez Orue de Gaete, Frida A. y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otras”, Fallos 316:2894; C.S., 17.04.97, “Savarro de Caldara, Elsa I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 320:536; C.S., 26.10.99, “Pérez, Claudia Marisa c/ Provincia de Entre Ríos y otro”, Fallos 322:2658; C.S., 01.11.99, “Rosa, Carlos Alberto c/ Estado Nacional / Ministerio de Justicia y otro”, Fallos 322:2685, consid. 27 y sus citas; C.S., 09.11.2000, “Saber, Ciro Adrián c/ Provincia de Río Negro y otros”; C.S., 21.05.2002, “Camargo, Martina y otros c/ Provincia de San Luis y otra”; C.S., 20.03.2003, “Lema, Jorge H. c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; C.S., 20.03.2003, “Mochi, Ermanno y otra c/ Provincia de Buenos Aires”; C.S., 27.05.2003, “Sitjá y Balbastro, Juan R. c/ Provincia de La Rioja y otro”; C.S., 23.12.2004, “Goldstein, Mónica c/ Provincia de Santa Cruz”; C.S., 29.11.2005, “Gerbaudo, José L. c/ Provincia de Buenos Aires y otro”).
2. Manuel OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 21ª ed., Buenos Aires, Heliasta, 1994, p. 268.
3. Elena VICENTE DOMINGO, Tratado de responsabilidad civil, coordinado por L. Fernando Reglero Campos, Thomson, Aranzadi, Cizur Menor [Navarra], 2006, p. 231.
4. CNCiv., Sala H, 28.6.2001, “Lastra Lidia c/ Heredia Fernán Santiago y otro s/ Daños y perjuicios”.
5. “Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (C.S., 01.12.1992, “Pose, José Daniel c/ Provincia del Chubut y otra, daños y perjuicios”, Fallos 315:2834; C.S., 21.05.2002, “Camargo, Martina y otros c/ Provincia de San Luis y otra, daños y perjuicios”; C.S., 20.03.2003, “Mochi, Ermanno y otra c/Provincia de Buenos Aires, daños y perjuicios”; C.S., 27.05.2003, “Sitjá y Balbastro, Juan R. c/ Provincia de La Rioja y otro, daños y perjuicios”; C.S., 11.06.2003, “Cebollero, Antonio R. y otros c/ Provincia de Córdoba, daños y perjuicios; C.S., 29.06.2004, “Coco, Fabián A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros, daños y perjuicios”; C.S., 11.07.2006, “Bustos, Ramón R. c/ Provincia de La Pampa y otro, daños y perjuicios”; C.S., 07.11.2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Provincia de Buenos Aires y otro y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente, daños y perjuicios”; C.S., 06.03.2007, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de y otros, daños y perjuicios”). Ver, además, los numerosos fallos que protegen el derecho a la salud por vía de amparo; así, C.S., 12.7.2001, “Álvarez, Oscar Juan c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción de amparo”, en que, además, concede una medida cautelar consistente en el suministro del tratamiento y medicación necesaria, en el término de cinco días y bajo apercibimiento de astreintes.
6. C.S., 6.4.1993, “Bahamondez, Marcelo”. El “derecho a ser dejado a solas” que sirve de fundamento para negarse a recibir tratamientos médicos y que encuentra su exacta equivalencia en el derecho tutelado por el art. 19 CN, no puede ser restringido por la sola circunstancia de que la decisión del paciente pueda parecer irrazonable o absurda a la opinión dominante de la sociedad (Del voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi), J.A. 1993 - IV - 558.
7. C.S., El término “propiedad” contenido en los arts. 14 y 17, CN, “ampara a todo el patrimonio, incluyendo los derechos reales y personales, bienes materiales o inmateriales y en general a todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo y de su vida y libertad” (Fallos 137:47; 294:152; 304:856).
8. Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, Daños a las personas, Buenos Aires, Hammurabi, 1990, t. 2ª, p. 249.
9. “La chance es la posibilidad de un beneficio probable, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de esa esperanza al sujeto conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal”, C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 16.6.1993, “Jaura, José O. L. c/ Club Atlético Tigre y otros”, L.L. 1993-D-208.
10. Elena VICENTE DOMINGO, op. cit., p. 252.
11. Alberto J. BUERES, Derecho de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, p. 461.
12. Alberto J. BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, 3ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 269.
13. Ha dicho el TC que los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos. Este principio general de aplicabilidad inmediata no sufre mas excepciones que las que imponga la propia Constitución, expresamente o bien por la naturaleza misma de la norma (STC 15/82). En sentencia 71/92, de 13 de mayo, sostuvo que en virtud del art. 53.1 CE, los derechos fundamentales tienen una especial fuerza vinculante directa no supeditada a intermediación legal alguna.
14. Jorge BUSTAMANTE ALSINA, “Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad”, L.L. 1991-E-1378.
15. CNCiv., Sala H, 29.11.1996, “El Cóndor S.A c/ Municipalidad de Buenos Aires”, L.L. 1998-F-494.
16. SC Mendoza, Sala I, 26.3.92, “Buel c/ Compañía de Perforaciones Río Colorado”, L.L. 1992-C-115 y ED 149-663; en similar sentido, CNCiv., Sala D, 12.11.91, ED 147-575; Sala H, 29.11.96, “El Cóndor E.T. S.A. c/ Municipalidad de Buenos Aires”, L.L. 1997-E-1010, 39.780-S.
17. C.S., 13.2.1996, “Peleriti, Humberto R.”, J.A. 1998-I, síntesis.
18. Luis MOISSET DE ESPANÉS, “imputar es atribuir a una persona una acción u omisión, con el objeto de hacerla responsable de sus consecuencias”, “Acto ilícito y responsabilidad civil”, en La responsabilidad, Libro de Homenaje al Prof. I. Goldenberg, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 101.
19. Luis MOISSET DE ESPANÉS, dice con relación al daño futuro, que el juez “sólo podrá tomar en cuenta aquellos en que exista certeza de que han de producirse”, “Reflexiones sobre el ‘daño actual’ y el ‘daño futuro’”, E.D. 59-791.
20. Como indica la autora que cito en la nota 9, este derecho se conoce en la doctrina española con su nombre en francés, préjudice d”agrément; supone la pérdida de una determinada calidad de vida, la que debe indemnizarse como “daño moral puro”; op.cit., p. 292. Tiene su correlato en la “disminución de las capacidades vivenciales”, elaborada por la Corte federal: C.S., 15.10.1987, “Prille de Nicolini, Graciela Cristina c/Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires”, Fallos 310:2103; C.S., 28.5.2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana B. c/ Provincia de Buenos Aires y otro s. Daños y perjuicios”.
21. CNCiv., Sala H, 27.6.201, “Alice, Blanca Delia c/ Empresa de Transportes Alberti SRL y otro s/ daños y perjuicios”: “Además, en relación a la edad del damnificado, corresponde enfatizar que cada persona, sin que importe su edad, tiene derecho a vivir en plenitud todas y cada una de las etapas biológicas de su existencia”.
22. Jorge MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, Buenos Aires, Ediar, 1979, t. I, Parte general, p. 103.
23. CNCiv., Sala L, diciembre de 2006, “Cuello c/ Banco Patagónico”; id. Sala C, “Travieso Vitalis c/ Lloyds Tsb. Bank”, de noviembre de 2004.
24. En el sentido de tener por acreditado el daño moral, aún ausente la prueba de un daño material, véase los fallos de la CNCiv., Sala L, 8.5.06, “Bousquet, Ricardo c/ Organización Veraz s/ Ds. y Pjs.“, Expte. Nº: 64.261, elDial - AA364C; y Sala L, dic. 2006, “Cuello, Marcelo Alberto c/ Banco Patagonia s/ daños y perjuicios”.
25. Ha dicho la Corte federal que cabe “tener en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etc.” con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida; C.S., 12.12.1989, “Ortiz, Eduardo Adolfo /menor, Ortiz, Enrique A. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 315:2412; conf. C.S., 19.08. 1999, “Irala Aguayo, Abundio c/ Provincia de Formosa”, Fallos 322:1792; C.S., 07.02.1995, “Toscano, Gustavo Cayetano c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:38; C.S., 21.03.1995, “Rebesco, Luis Mario c/ Policía Federal Argentina/Estado Nacional/Ministerio del Interior”, Fallos 318: 385; C.S., 12.09.1995, “Scamarcia, Mabel y otro c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:1715; C.S., 21.05.2002, “Camargo, Martina y otros c/ Provincia de San Luis y otra”; C.S., 11.06.2003, “Cebollero, Antonio R. y otros c/ Provincia de Córdoba”; C.S., 29.06.2004, “Coco, Fabián A. c/Provincia de Buenos Aires”, entre muchos otros.
26. CNCiv., Sala F, 8.9.2003, “Ferreyra c/ Pereyra”.
27. C. Civ. y Com. Morón, Sala 2ª, 11.05.1995, “Peña, Wenceslao R. c/ Empresa de Transporte del Oeste S.A.”, J.A. 1997-III-síntesis).
28. C.S., 9.11.2000, “Fabro, Víctor y otra c/ Provincia de Río Negro y otros”.
29. C.S., 10.12.96, Fallos 316:2894.
30. C.S., 9.12.93, Fallos 316:2894.
31. C.S., 26.8.75, Fallos 292:428, considerando 19.
32. C.S., “Mill de Pereyra c/ Provincia de Corrientes”, Fallos 324:3219.
33. CNCiv., en pleno, 28.02.1994, “Ruiz, Nicanor y Otro c/ Russo, Pascual P. s. Daños y perjuicios”.
34. C.S., 2.12.03, “Folgan, Roberto c/ Del Rivero, Edgardo Sergio y otro”.
35. C.S., 30.09.2003, “Parisi, Jorge O. y otros c/ Obra Social del Papel Cartón y Químicos y otros”.
36. CNCiv. Sala F, 3.8.2004, “T., V. O. y otros c/ MCBA”. En igual sentido, CNCiv., Sala A, 23.12.2003, “D. C. M. L. y otro c/ S., G. J.”, J.A. 2004-II-602; Sup. Corte Bs. As., 22.12.1992, “D. C. M. c/ M. M. C.”, J.A. 1994-IV, síntesis; C. Civ. y Com. Junín, 18.08.1994, “Ochoa, Oscar A. c/ Alonso, Domingo”, J.A. 1995-IV-169.
37. C.S., 21.09.2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”.
38. C.S., 24.10.2000, “Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/ Estado Nacional”, J.A. 2001-I-464.
39. Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Buenos Aires, Perrot, 1973, t. III, p. 511 y su remisión al t. I, Nº 264 y 275.
40. A mero título de ejemplo: CNCiv., Sala K, 28.02.1992, “Bustamante de Vázquez, Margarita c/ Blázquez, Rubén Omar s/ Sumario”.
41. CNCiv., Sala C, 05.05.1992, “González, Manuel c/ Quintana, José Manuel s. Daños y perjuicios”.
42. C.S., Fallos 322:621.
43. C.S., Fallos 316:2894.
44. CNApel. Civ. y Com. Fed., 12.12.2003, Causa N° 2.388/97, “G., J. E. y otros c/ Instituto Coghland SRL y otros s/ daños y perjuicios”.
45. C.Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23.11.2004, “R. S. E. c/ Bustos, Esteban y otra”, J.A. 2005-IV-284.
46. Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Madrid, Civitas, 1995.
