La Plata, 4 de Julio de 2018.-

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Trabajo n° 1 del Departamento Judicial de Dolores hizo lugar a la acción de exclusión de tutela sindical promovida, imponiendo las costas al demandado (v. fs. 193/203).

Se dedujo, por este último, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 212/222), el que, denegado por el a quo (v. fs. 223 y vta.), fue concedido por esta Suprema Corte a fs. 276/278, previa deducción de la queja respectiva (v. fs. 267/268 vta., art. 292, CPCC).

C U E S T I Ó N 

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. El tribunal interviniente declaró procedente la acción de exclusión de la tutela sindical promovida por "Consorcio Edificio Gran Emilia" contra el señor Martín Vera. En cambio, rechazó la reconvención deducida por éste último contra el Consorcio por ejercicio abusivo del jus variandi y por redargución de falsedad (v. sent., fs. 202 vta. y 203).

En lo que aquí interesa destacar por constituir materia de agravio, el a quo encontró acreditado que el trabajador es integrante de la Comisión Directiva del Sindicato Único de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal (SUTERYH) del Partido de la Costa (conf. vered., 2ª cuestión, v. fs. 193/194).

Asimismo, con apoyo en la prueba colectada, juzgó probados prima facie los hechos invocados en la demanda en sustento del desafuero sindical pretendido, es decir, la inobservancia a las órdenes relativas al cumplimiento de la jornada de labor y las ausencias injustificadas en los días y horarios señalados en el escrito de inicio (conf. 3ª cuestión vered., v. fs. 194/197)

Sobre dicha plataforma, en la sentencia consideró verosímiles las circunstancias fácticas que hacían viable el desafuero sindical del empleado Martín Vera (v. sent. fs. 198/199 vta.), por lo que hizo lugar a la acción de exclusión de tutela sindical (v. fs. 199 vta./203).

Señaló que la discusión vinculada a si la conducta imputada al trabajador era -o no- causa suficiente de despido, resultaba ajeno a la presente litis. En este camino, con mención de doctrina legal, indicó que en el proceso de exclusión de la tutela sindical sólo debe resolverse la verosimilitud del planteo sometido a decisión por el principal sin emitir opinión acerca de la validez legal de la medida a aplicar por el patrón, ya que dicha decisión no define la suerte o existencia del derecho de fondo a debatirse, pues comprende sólo el primer tramo del procedimiento legalmente instituido para la dilucidación del derecho afectado.

II. En su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el demandado denuncia vulnerados los arts. 9, 10 y 67 de la Ley de Contrato de Trabajo; 28 de la Constitución nacional y la doctrina legal que cita.

En primer lugar, señala que el actor en su escrito de inicio expresamente manifestó que solicitaba la exclusión de la tutela sindical del señor Vera, con el único fin de despedir al trabajador. Agrega que al disponer el desafuero sin expedirse respecto de una eventual justificación del despido que pudiera decidir el empleador, el tribunal de origen vulneró el principio de congruencia, incurriendo en absurdo y arbitrariedad manifiesta (v. rec., fs. 213/215).

Desde otro ángulo, objeta la valoración efectuada por el a quo de las actas notariales, aduciendo que la ausencia de un lugar determinado del consorcio por un lapso de entre 12 y 17 minutos no implica abandono de trabajo ni incumplimiento de sus tareas (v. rec., fs. 215/216 y 217 y vta.). Asimismo, controvierte la ponderación de la prueba testimonial ofrecida por la parte actora, agraviándose -también- de la falta de valoración de los testigos imparciales ofrecidos por su parte (v. rec., fs. 217/219 vta.).

III. Por las razones que seguidamente expondré, considero que el recurso debe prosperar.

En el precedente L. 114.451, "Fate S.A.I.C.I.", sentencia de 20-XII-2017 he efectuado un profundo examen de la materia debatida -análoga a la presente- por lo que habré de reproducir -en lo que resulte pertinente- el contenido de mi voto a fin de dar respuesta al sub lite.

III.1. La acción de exclusión de tutela sindical constituye un recaudo de necesario cumplimiento para despojar de la garantía gremial que goza el dirigente sindical respecto del cual la empleadora procura adoptar alguna de las medidas a las que hace referencia el art. 48 de la ley 23.551.

Sobre el particular, esta Corte tiene dicho que, si bien la citada ley no impide adoptar las medidas enunciadas en el mencionado art. 48 de dicho régimen legal, le ha impuesto al principal el deber de requerir previamente la autorización judicial para hacerlo (art. 52, ley cit.; causas L. 107.489, "Márquez", sent. de 30-V-2012 y L. 104.194, "Ortiz", sent. de 30-X-2013).

Si el empleador no hubiera instado la acción de exclusión de la tutela del representante gremial, la situación configuraría objetivamente (esto es, sin posibilidad de ingresar a indagar su razonabilidad, ni su eventual justificación sustancial) una violación de la garantía sindical (causa L. 117.588, "Matus", sent. de 22-IV-2015).

III.2. El fundamento de dicho mecanismo de protección, cuya remoción se procura mediante la acción de desafuero, enraizado en el ejercicio de la libertad sindical (arts. 14 bis y 75 inc. 22, Const. nac.; Convenio 87, OIT -con rango constitucional-; causa L. 79.331, "Ferulano", sent. de 5-X-2011), radica en resguardar a los dirigentes de las asociaciones sindicales de trabajadores de posibles represalias de la empleadora.

En este sentido, es doctrina de esta Suprema Corte que las dos facetas de la libertad sindical, individual y colectiva, confluyen en un punto clave: el haz o conjunto de garantías que conforman lo que se denomina "fuero sindical", destinado a proteger la labor de los dirigentes sindicales tendientes a posibilitar su libre ejercicio orientado al logro de los intereses supraindividuales del colectivo de trabajadores representado (manteniéndola indemne de represalias, obstáculos e intervenciones foráneas), lo que en la Constitución nacional se refleja en la concluyente enunciación de que "los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en su empleo" (art. 14 bis; causas L. 79.331, cit. y L. 93.122, "Sandes", sent. de 5-X-2011).

Lo expuesto no significa que dicha garantía, establecida para asegurar el adecuado desenvolvimiento de la función gremial del representante, deba ceder en determinados supuestos.

Como bien indicó el Comité de Libertad Sindical "una de las formas de asegurar la protección de los delegados sindicales es disponer que no podrán ser despedidos mientras estén en el ejercicio de sus funciones, ni durante un período determinado a partir del momento en que cesen en ellas, salvo, naturalmente, en caso de falta grave" (la cursiva me pertenece; La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, 5ta. Edición revisada, 2006, párrafo 804).

III.3. Al resolverse la queja impetrada en la presente causa este Tribunal -en línea con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa F. 477.XLVII, "Fate S.A.I.C.I. c/ Ottoboni, Víctor Octavio s/ exclusión tutela sindical (sumarísimo)", sent. de 20-VIII-2015- declaró que la decisión del órgano de origen con arreglo a la cual se admitió la exclusión de la tutela gremial, en el contexto de la denuncia de vulneración del principio de la libertad sindical (con sustento en los arts. 14 bis, 28 y 75 inc. 22, Const. nac.), resultaba equiparable a definitiva (v. fs. 276/278).

III.4. El contexto descripto ha conducido -de modo ineludible- al reexamen de la doctrina legal de esta Suprema Corte en la materia y consecuente abandono del criterio tradicional basado en la tesis del procedimiento cautelar o precautorio (causa L. 58.651, "Wobron SAIC", sent. de 22-X-1996 y otras citadas supra; igual postura: Corte, Néstor; El modelo sindical argentino, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 481; voto en minoría de Capón Filas en la causa "Quela S.A. c. Chavez", sent. de 8-XI-1988, CNAT, Sala VI, en D.T., 1989-A, 73), limitado a verificar la verosimilitud de los hechos en los que la empleadora funda la acción de exclusión de la tutela para remover la investidura del representante gremial, autorizándolo a adoptar la medida pretendida (despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo) y sujetando la discusión sobre la legitimidad de la decisión a la promoción de un juicio ordinario posterior.

En esta línea de ideas, cuyo cambio de rumbo he propiciado, el primero de los mencionados juristas ha expresado que "...se trata de un procedimiento preliminar preventivo, de carácter obligatorio y que opera como requisito de validez de la conducta del empleador, por el cual quien desea adoptar alguna de las decisiones comprendidas en el ámbito de protección del instituto [...] debe previamente requerir la aprobación del órgano judicial competente, acreditando las circunstancias que lo justifican y que excluyan la posible motivación antisindical del comportamiento patronal..." (v. Corte, Néstor, ob. cit., pág. 481).

III.5. Ahora bien, el replanteo de la doctrina legal me lleva a sostener que será en el mismo y único proceso sumarísimo a sustanciarse ante el tribunal de trabajo competente (arts. 52 y 63, ley 23.551; 496, CPCC; 2 y 63, ley 11.653 y causa L. 87.644, "Lemos", sent. de 3-IX-2008) donde se dará el debate en que el órgano de grado deberá valorar -en uso de las privativas facultades que le asisten (art. 44 inc. "d", ley 11.653)- los hechos invocados por el principal y pronunciarse sobre su demostración -o no- y, por ende, respecto de la legitimidad de la petición de desafuero como de la medida cuya adopción se pretende, debiendo la promotora del juicio -a esos fines- individualizarla con precisión (v.gr., en la hipótesis de que se persiguiera aplicar una suspensión de tipo disciplinaria, la empleadora deberá -como recaudo insoslayable- indicar su extensión).

Desde esta óptica, se ha expresado que "...es necesario que el empleador que pretende despedir a un representante sindical no sólo inicie la acción de exclusión de tutela sino que además debe precisar y probar en el proceso los hechos que motivan su petición..." (v. CNAT, Sala VII, autos "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Serpa, Haydée", en T. y S.S., 2005-423).

III.6. No se me escapa que esta senda es la adoptada por la jurisprudencia y doctrina mayoritarias (v. votos de los doctores Morando y Fernández Madrid, en autos "Quela S.A. c. Chavez", cit.; Etala, Carlos Alberto; Derecho Colectivo del Trabajo, Ed. Astrea , 2001, pág. 241; e.o.), por lo que no resulta ocioso destacar que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, siguiendo lo dictaminado por el Fiscal General del Trabajo doctor Eduardo Alvarez (v. su dictamen de la causa "Shell Capsa c. Méndez, Edgardo" -n° 11.211, de 28-V-1990-, v. también su informe en la causa "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Serpa, Haydée", cit.), ha dicho que la decisión emitida en el juicio de exclusión de la tutela gremial es de carácter pleno y definitivo, por cuanto el trámite sumarísimo único -aunque abreviado- garantiza plenamente la debida defensa y no admite la duplicidad de procesos sobre la misma cuestión, resultando menester que el principal que intente despedir a un representante sindical no sólo inicie la acción de exclusión de tutela sino que también precise y pruebe en el pleito los hechos que motivan su petición (v. causa "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Lantaño, Héctor Aníbal", Expte. 3.231/05, sent. de 26-VI-2007, con voto de los dres. Rodríguez Brunengo y Ruíz Díaz. En igual sentido, en el precedente "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Serpa, Haydée", cit.).

III.7. En definitiva, la sentencia dictada en el proceso de exclusión de la tutela del representante sindical deberá proveer, con base en las circunstancias fácticas acreditadas en la causa, la definición concerniente a la necesidad de privarlo de la garantía valorando la adecuación proporcional de aquéllas con arreglo a la decisión que la patronal procura adoptar.

III.8. En el caso, conforme surge de la reseña efectuada, el accionante "Consorcio Edificio Gran Emilia" persigue el desafuero del señor Vera, a cuyo fin invoca una serie de hechos en los cuales sustenta la petición. También precisa que el pedido se efectúa con el objeto de despedir con causa al representante gremial (v. demanda, fs. 49 vta.).

En este contexto, si mi propuesta es compartida, debe hacerse lugar al remedio extraordinario de inaplicabilidad de ley intentado y revocarse la decisión recurrida en cuanto admitió la acción de exclusión de la tutela sindical -sobre la base del análisis de la verosimilitud de los hechos en los cuales se funda- cuya procedencia deberá juzgarse de conformidad con los lineamientos sobre los que se forja la nueva doctrina legal.

IV. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada en cuanto el tribunal de grado hizo lugar a la acción de exclusión de la tutela sindical, sobre cuya procedencia deberá pronunciarse -nuevamente- con los alcances indicados en la presente.

Los autos deberán volver a la instancia de origen para que, con nueva integración y renovando, en su caso, los actos procesales que estime pertinentes, el órgano de grado dicte el pronunciamiento que corresponda.

Las costas de esta instancia se imponen por su orden, en atención al modo en que se resuelve la cuestión (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).

Con los alcances indicados, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero a la solución que arriba mi distinguido colega doctor de Lázzari.

En efecto, los argumentos que brindé al emitir mi opinión en la causa L. 119.961, "Guala" (sentenciada en esta fecha) análoga a la presente, y a la que por razones de brevedad me remito, me llevan a concluir que, revocado el pronunciamiento recurrido, la nueva sentencia a dictar por el tribunal de trabajo habrá de resolver la desafectación de la tutela sindical como expedirse sobre la justificación de la medida que el empleador prevé adoptar.

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Pettigiani y la señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Tal como expuse en la causa L. 114.451, "Fate S.A.I.C.I.", sentencia de 20-XII-2017, hace ya más de veinticinco años que dije que la sentencia que declaraba la exclusión de la garantía sindical del trabajador amparado por los arts 40, 48 y 50 de la ley 23.551 por sus efectos debía ser equiparada a una sentencia definitiva y por lo tanto recurrible en casación (v. mis votos en minoría en las causas L. 43.894, "Propulsora Siderúrgica S.A.I.C." y L. 44.612, "Antonucci y Bardi S.R.L.", sents. de 6-XI-1990; L. 47.591, "Metalúrgica V.G.S.A.", sent. de 3-XII-1991 y L. 45.736, "El Ternero S.A.", sent. de 30-III-1993).

Es mi convicción que no puede dudarse de la trascendencia jurídica y social que por sus efectos reviste la sentencia judicial que dispone la exclusión de la tutela sindical del representante gremial, la que en definitiva se traduce en una autorización al principal para despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo del dirigente sindical. Y no debe perderse de vista que el análisis de este tema debe efectuarse dentro de un panorama amplio porque la protección legal de aquéllos se justifica jurídica y políticamente en su carácter de representantes de los trabajadores, convergiendo en el ejercicio de su función los intereses contrapuestos existentes dentro de una comunidad de trabajo (conf. mi voto en la causa L. 47.591, cit.). Así es que celebro el cambio de la doctrina legal de este Tribunal operado a partir de la resolución de fecha 11-V-2016 de la presente causa (v. fs. 276/278).

En ese contexto adhiero a la propuesta de abandonar el criterio tradicional que la vieja doctrina conlleva, relativo al proceso cautelar o precautorio que sólo admite la verificación de la verosimilitud de los hechos en los que la empleadora sustenta el pedido de exclusión de la tutela sindical, difiriendo a un juicio posterior la discusión acerca de la legitimidad de la medida autorizada.

Y comparto, asimismo, lo expuesto por el colega que abre el acuerdo en el punto III.5 de su voto en orden a que será el mismo y único proceso sumarísimo a sustanciarse ante el tribunal de trabajo competente donde se dará el debate sobre los hechos alegados y probados que permita al juzgador definir la legitimidad de la pretensión de desafuero en referencia a la medida cuya adopción -precisamente- se pretende. En otras palabras, esa decisión del a quo -en uno u otro sentido- hará cosa juzgada material acerca de la existencia o inexistencia de la justa causa alegada por el empleador.

Y no es obstáculo para que así sea el hecho de que tal pronunciamiento se produzca en el marco de un proceso sumarísimo que, paradojalmente, pudiera pensarse, concede menos posibilidades de defensa al trabajador que, por su condición gremial, recibe una protección reforzada de la ley sustancial. No sólo porque, como bien se aclara en el voto inaugural, ese trámite -aunque abreviado- garantiza un debate amplio sino porque esta Corte se ha ocupado de establecer que en este tipo de proceso regulado por los arts. 52 de la ley 23.551 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial, la prueba de testigos y posiciones debe producirse en forma oral y en un acto único en la pertinente vista de causa -tal cual lo disponía por entonces el art. 32 del dec. ley 7.718/71- y acto seguido dictarse el veredicto para establecer las bases fácticas sobre las cuales luego pronunciarse conforme a derecho en la sentencia (causa L. 46.996, "Ferretti", sent. de 29-X-1991, e.o.). Doctrina legal ésta que se ha ratificado más recientemente al decirse que por resultar el veredicto uno de los actos procesales sobre los que se estructura el sistema de la ley 11.653, el tribunal de trabajo no puede soslayar su dictado por el sólo hecho de que la causa fundada en el art. 52 de la ley 23.551 deba tramitar bajo las normas del proceso sumarísimo (causas L. 104.645, "Molfesa", sent. de 26-X-2010 y L. 103.311, "Iteva SA", sent. de 21-XII-2011).

Por lo expuesto y las concordantes razones del primer voto a las que adhiero, voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se revoca la sentencia impugnada con los alcances establecidos en el punto IV del voto emitido en primer término. En consecuencia, se remiten los autos al tribunal de grado para que, debidamente integrado y renovando, en su caso, los actos procesales que estime pertinentes, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo que aquí se ha resuelto.

Las costas se imponen por su orden, en atención al modo en que se resuelve la cuestión (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI - EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI - HECTOR NEGRI - DANIEL FERNANDO SORIA - LUIS ESTEBAN GENOUD - HILDA KOGAN