¿Es alta la indemnización tarifada por despido en la Argentina?

Por Julio A. Grisolia

I. La indemnización por despido arbitrario es solo una [arriba] 

La indemnización tarifada por despido en la Argentina es la llamada indemnización por antigüedad prescripta en el art. 245 de la LCT, basada en dos módulos predeterminados: el salario mensual del trabajador y su antigüedad en el empleo calculada en años.

Los demás rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea la forma de extinción -días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales- (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT)- o emergen de incumplimientos adicionales del empleador, que generan reparaciones - indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) e integración del mes de despido (art. 233, LCT)- o, según el caso, indemnizaciones agravadas -despido por maternidad, por matrimonio, durante la licencia por enfermedad inculpable, de representantes sindicales, multas de la Ley Nº 24.013 (arts. 8º, 9º, 10 y 15), incrementos indemnizatorios de los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 25.323, sanciones de los art. 132 bis de la LCT (incorporado por la Ley Nº 25.345) y 80, LCT (modificado por el art. 45, Ley Nº 25.345), incremento del art. 16 de la Ley Nº 25.561 durante su vigencia-.

Partiendo de este presupuesto, la respuesta al interrogante de si es alta la indemnización tarifada por despido en la Argentina debe ser negativa. En primer lugar porque es solo una y, en segundo término, porque -como veremos en el punto siguiente- no puede ser desproporcionada a la realidad salarial y de tiempo del servicio del trabajador en la empresa.

Sin embargo, algunos sostienen que despedir a un trabajador de menos de un año de antigüedad genera una indemnización equivalente a un año de salarios (12 sueldos). Ello es falaz, ya que este supuesto se verifica en el caso patológico de un trabajador no registrado y sumando distintos incumplimientos adicionales del empleador que generan diversas sanciones.

Por ejemplo, tomemos el caso de un trabajador que tiene 4 meses y medio de antigüedad y se considera despedido un día 15: a la indemnización por despido equivalente a un mes de la mejor remuneración, mensual, normal y habitual, se debe adicionar un mes de preaviso omitido y medio mes de integración del mes de despido, lo que se suma a los rubros de pago obligatorio. Como la relación laboral no estaba registrada y el trabajador intimó en los términos del art. 11 de la Ley Nº 24.013, se hace acreedor a la multa del art. 8 de la Ley Nº 24.013 (piso mínimo equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual) y a la del art. 15 de la Ley Nº 24.013 (duplicación de lo dispuesto en los arts. 245, 232 y 233 LCT), y si no entregó los certificados de trabajo y constancias documentadas de aportes y contribuciones en tiempo y forma debe abonar una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual (art. 80 LCT).

Pero en realidad, insisto, la indemnización por despido de un trabajador que tiene hasta un año y tres mes de antiguedad equivale solamente a un mes de su mejor remuneración, mensual, normal y habitual (art. 245 LCT).

El error conceptual radica en no circunscribir -como corresponde- la indemnización por el despido arbitrario a la prevista en el art. 245 de la LCT, y no querer entender que los demás rubros que se adicionan son producto de incumplimientos adicionales del empleador, que se deben pagar cuando el empleador decide hacerlo, ya sea por la omisión a cumplir con un deber impuesto por la norma (no otorgar preaviso, lo que genera la indemnización sustitutiva y la integración del mes de despido) o por incurrir en una conducta específicamente penada (despido por maternidad, matrimonio, etc). Claro está que la indemnización se agrava considerablemente -como quedara dicho- en caso de tratarse de un trabajador no registrado o mal registrado, y cuando el empleador incumple sistemáticamente los deberes a su cargo (no entregar certificados de trabajo, no pagar en tiempo y forma la indemnización, etc).

II. Las limitaciones de la base salarial de la indemnización por despido [arriba] 

La indemnización del art. 245 de la LCT es doblemente tarifada y en modo alguno puede representar un monto exorbitante sino que está íntimamente relacionada con la situación particular de cada trabajador en la empresa. Otorga al trabajador una base para el cálculo indemnizatorio suficientemente representativa de su nivel de remuneraciones en circunstancias en que éstos sufrieran variaciones.

Se debe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o tiempo de prestación de servicios si fuese menor. El concepto de mejor remuneración, mensual normal y habitual no solo resulta aplicable a la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), sino que triplicado se proyecta a otros rubros: el piso de la multa del art. 8 de la Ley Nº 24.013 y el art. 80 de la LCT. En cambio, para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), integración del mes de despido (art. 233 LCT) y para las vacaciones proporcionales (art. 155 y 156 LCT), cuando se trata de remuneraciones variables corresponde adoptar un promedio y criterio de normalidad próxima (conf. Cám. Nac. Trab., Sala X, 5/10/2006, “Goenaga, Sergio R. c/Districap S.A. y otros”; Sala VIII, 20/5/2005, “Soto, Nilda I. c/Consorcio de Prop. Senillosa 927”; Sala I, 29/4/2005, “Peiro, Ricardo F. c/Ceteco Argentina S.A.”; Sala I, 5/7/2004, “Medina, Pablo M. c/Envagraf S.A. Ex Comital Convert S.A.”).

La indemnización tarifada del art. 245 de la LCT no puede ser alta ni desproporcionada a poco que se analice el diseño legal. La norma no elige el mejor ingreso del año aniversario o del período trabajado sino que lo limita a la mejor remuneración, y luego acota aún más el concepto refiriendo en tanto sea mensual, habitual y normal.

La primera exclusión es que no se toma en consideración el ingreso sino solo los rubros remunerativos. Es decir que están excluidos de la base los conceptos que no tienen naturaleza remuneratoria (asignaciones familiares, beneficios sociales, indemnizaciones, viáticos con comprobantes, etc.).

Tampoco se incluye aquello que, aun siendo remuneratorio no es susceptible de ser ganado todos los meses -no se liquida y percibe en forma mensual (por ejemplo, una gratificación extraordinaria)-.

La mayoría de las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo entiende que no se debe incluir el SAC dentro de este concepto, aunque dos Salas consideran lo contrario en el entendimiento de que se devenga día a día y es de pago diferido; "devengar" significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título", en cambio el “pago indica el cumplimiento de la prestación debida (Sala VII, 13/9/2005, “Bretaña, Juan Antonio c/Escuela Superior de Hotelería S.A.” y Sala X, 14/12/2006, “Ciacci, María L. c/Siembra A.F.J.P. S.A.” y 30/8/2007, "Mengoni, Nelson c/El Peñero SRL y otro"). En criterio similar se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (ver, entre otros, 16/11/1982, “Helmann c/Rigolleau SA”).

No se toma en cuenta tampoco la mejor entre las mensuales sino que, tratándose de rubros variables hay que verificar si es habitual, y luego tampoco se debe elegir el monto mayor, sino el mejor entre las normales.

Al consignar habitual, en el sentido de periodicidad, están excluidos los rubros que sólo se devengan excepcionalmente, ya sea por única vez en el año o que se dan solo algunos meses, pero no se repiten regularmente (la mayoría de los meses).

Luego debe elegirse la mejor remuneración del rubro variable entre las normales; no se elige necesariamente la mejor del año. Cuando consigna normal hace referencia al monto del rubro. Dentro de los devengados habitualmente excluye aquel cuya cuantía resulta anormal, es decir, que haya generado ganancias extraordinarias dependendiendo de circunstancias excepcionales; por ejemplo, si habitualmente el trabajador realizan alrededor de diez horas extra, y en un mes trabaja treinta, ese período es considerado anormal y no se toma en cuenta.

Cabe recordar que el fallo plenario 298 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (5/10/2000, “Brandi, Roberto A. v. Lotería Nacional SE”) estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tomar en cuenta la mejor. En cambio la LCT ordena promediar las remuneraciones en caso de vacaciones y licencias.

Finalizado este proceso que lleva a que la remuneración a tomar en consideración sea la más acorde y representativa de lo que devengaba el trabajador, el art. 245 de la LCT dispone que la base a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del distracto de acuerdo a las escalas salariales, es decir que el tope varía para cada trabajador según el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa y lo fija periódicamente el Ministerio de Trabajo.

III. Los alcances prácticos en la actualidad del fallo Vizzoti [arriba] 

En el fallo Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. del 14/9/2004 -y luego en distintos pronunciamiento, entre ellos, “Bordón Morel, Washington Miguel c/Banco Bansud S.A.”, del 8/8/2006- la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del límite a la base salarial previsto en el art. 245, LCT (según Ley Nº 24.013), para calcular la indemnización por despido sin justa causa, considerando que corresponde aplicar la limitación prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 245, LCT, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable.

La Corte declara la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio porque el monto de la indemnización por despido no guarda proporción -no es razonable, justa ni equitativa- con la real remuneración devengada por el trabajador, constituye una “desnaturalización del sentido de la indemnización”, produciéndose una violación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario.

El fallo intenta que la indemnización por antigüedad sea equitativa y proporcional a la remuneración que percibía el trabajador.

Luego de dejar sentado que no existen dudas acerca de la validez constitucional del régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntal estimación del daño en pos de determinados objetivos, tales como la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas, resalta que la finalidad del instituto es reparar, por lo que más allá de la modalidad que se adopte, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación: la remuneración y la antigüedad del trabajador.

Es por ello que una indemnización por despido que desconozca la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo (el salario), no resulta equitativa ni acorde con el texto del art. 14 bis, Carta Magna.

La decisión de la Corte no desconoce la existencia de un tope sino que implica que no se aplique cuando el cálculo de la remuneración resulte “confiscatorio”, es decir, cuando la rebaja supere el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador.

Es decir que, si bien acepta la vigencia del tope, lo admite si el monto es de por lo menos el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual.

Ahora bien, en la actualidad teniendo en cuenta que la remuneración promedio convencional en la Argentina es superior a los $ 1700, el tope del art. 245 de la LCT es mayor a $ 5000. Para que se torne aplicable la doctrina del Fallo Vizzoti -en promedio- deberíamos pensar en un trabajador cuya mejor remuneración mensual, normal y habitual sea de alrededor de $ 8000, que es un salario mensual que por su monto percibe cerca del 5% de los trabajadores registrados. Cabe destacar que en ese mismo ejemplo, si la remuneración mensual fuese de $ 7000 no se aplicaría la doctrina del fallo Vizzoti sino el tope del art. 245 LCT, por cuanto la reducción sería inferior al 33%.

IV. Algo más sobre el art. 245 de la LCT [arriba] 

Otros aspectos de interés que se deben tener en cuenta respecto a la indemnización del art. 245 de la LCT son los siguientes.

La indemnización mínima equivale a un mes de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin tope, sin importar cuál sea la antigüedad del trabajador.

Para calcular la antigüedad, el punto de partida es la fecha de inicio de la relación laboral -obviamente contando el período de prueba-, hasta la fecha en que la notificación del despido -directo o indirecto- es recibida por el destinatario.

Se considera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse en ese concepto las suspensiones contempladas en la LCT, salvo las que resultan imputables al trabajador (por ejemplo, disciplinarias).

Según establece el art. 19, LCT, el plazo de preaviso otorgado es tiempo de servicio; en cambio, no se lo considera así cuando el preaviso hubiese sido omitido y se hubiese pagado la indemnización sustitutiva.

Se tiene en cuenta el tiempo de trabajo en favor del mismo empleador (empresa). En caso de reingreso para un mismo empleador, deben ser computados los servicios anteriores (art. 18, LCT), sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemnización por un despido anterior (art. 255, LCT). En caso de sucesivas contrataciones a plazo fijo, se debe computar también como tiempo de servicio “el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes”.

La antigüedad mínima requerida, en principio, es de tres meses y un día, ya que recobra su operatividad la doctrina del fallo plenario 218 del 30/3/1979 “Sawady, Manfredo c/SADAIC”, y además, en caso de contrato de trabajo registrado rige el art. 92 bis, LCT (según redacción del art. 2º, Ley Nº 25.877), en cuanto especifica que el contrato por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses (Sala X, 16/7/2007 “Schlindwein, Daniel c/Las Heras 101 S.A. y otros”).

La indemnización establecida en el art. 245, LCT, está exenta del pago del impuesto a las ganancias, salvo que la causa de extinción no amerite su cobro (jubilación, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etc.).

Los proyectos de reforma apuntan a eliminar el tope y duplicar el piso indemnizatorio elevándolo a dos veces la mejor remuneración, mensual, normal y habitual (art. 245). También se direccionan a establecer como antigüedad todo el tiempo que duró la relación laboral sin excepciones -no solo el “efectivamente trabajado”- (art. 18) y considerar como tiempo de servicio el preaviso omitido (art. 19).

V. Lo que incluye la indemnización tarifada por despido [arriba] 

Se puede afirmar -despojado de disquisiciones doctrinarias y de asepsia jurídica- que en la práctica existe un régimen de libertad de despido -se puede despedir sin invocar causa- con una indemnización preestablecida y limitada que cubre parcialmente los daños y perjuicios ocasionados.

Y esto es así ya que el resarcimiento es independiente del perjuicio real del trabajador, pudiendo resultar mayor al perjuicio ocasionado -en caso de que el trabajador sea un joven que vive con sus padres y consigue un nuevo empleo inmediatamente- o menor -por ejemplo, si se trata de un jefe de hogar con cargas de familia y permanece largo tiempo desocupado-.

La indemnización si bien no tiene un tope global como el que establecía la Ley Nº 9.688, la Nº 24.028 o dispone la Ley de Riesgos del Trabajo, está limitada por un tope salarial -la remuneración a tomar en cuenta no puede superar tres veces el salario promedio del convenio colectivo aplicable- y además sólo toma en consideración los conceptos remuneratorios, y, el mejor del último año o tiempo menor trabajado en tanto sea mensual, habitual y normal.

Se trata de una indemnización tarifada que no queda al arbitrio judicial y pretende tener una triple función: reparatoria -resarce en forma parcial de los daños y perjuicios ocasionados por el comportamiento antijurídico del empleador-, sancionatoria o punitiva -castiga el comportamiento antisocial del empleador- y disuasiva -el costo económico de la indemnización pretende evitar los despidos directos sin causa-.

La indemnización, en principio, comprende la totalidad de los perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denuncia, sufra el trabajador, que no puede invocar ni acreditar daños mayores, ya que la tarifa es abarcativa de los daños y perjuicios ocasionados; tampoco el empleador puede pretender pagar una suma menor, sosteniendo que los daños ocasionados son inferiores a la indemnización legal.

Excepcionalmente puede otorgarse otra reparación. Por ejemplo, en los casos de daño moral, discriminación, acoso sexual o mobbing, si la falta de aportes al sistema impidieron al trabajador acceder al subsidio por desempleo, en caso de daño padecido ante una agresión física y verbal que encuadra en el concepto de agravio a la persona que alude el art. 1078 del Cód. Civ., por la imputación de un ilícito penal que configura un hecho doloso del empleador, por una denuncia injustificada, que constituye un ilícito extracontractual que debe considerarse una violación del deber general de no dañar (art. 1109 del Cód. Civ.).

Es decir, que es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, o sea, un acto ilícito adicional al despido.

La ilicitud se refiere a la antijuridicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador.

VI. Conclusiones [arriba] 

- La indemnización por despido es exclusivamente la del art. 245 de la LCT.

- La indemnización del art. 245 LCT no es alta ni inadecuada sino que refleja fielmente el nivel de remuneraciones del trabajador y su antigüedad en el empleo. No puede ser elevada ni desproporcionada, ya que es doblemente tarifada no solo por el tope sino por el límite que impone la interpretación de la base salarial que se debe tomar en cuenta: mejor remuneración, mensual, normal y habitual.

- Lo que torna elevadas las indemnizaciones por despido son los incumplimientos adicionales del empleador.

- Pero aún así, si hemos convenido que la indemnización por despido -con las limitaciones impuestas a la módulo salarial del art. 245 de la LCT- no es alta, tampoco lo serán todos aquellos rubros indemnizatorios que la utilizan de base, ya sea los que directamente hacen referencia a un incremento sobre su monto (art. 15 Ley Nº 24.013, arts. 1 y 2 Ley Nº 25.323, art.16 Ley Nº 25.561), ni aquellas que toman como referencia el acotado concepto de mejor remuneración, mensual, normal y habitual (piso del art. 8 Ley Nº 24.013 y art. 80 LCT), como tampoco las reparaciones en caso de extinción del contrato de trabajo por otras causas que establecen un monto igual o menor a la indemnización del art. 245 de la LCT (arts. 212, 247, 248, 249, 250, 254 LCT).

Bibliografía

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