Ravizzoli, Gustavo 05-06-2013 - El principio de insignificancia o bagatela 17-12-2008 - El menor víctima de delitos de índole sexual como parte querellante. Una loable reforma neuquina 01-09-2010 - Sobre el Plazo Razonable en el Proceso Penal
Las particularidades y numerosas aristas que presenta el Abuso Sexual Infantil suponen un estudio profundo en el que se integran discursos hermenéuticos de diversos campos científicos. Conocimientos que se entrelazan, confluyendo todos en un punto neurálgico, el menor víctima de abuso sexual.
De allí que este breve artículo sólo aborde algunos lineamientos relativos a la “mirada distinta” del Abuso Sexual Infantil desde el Derecho (concepto, reformas legislativas, terminología, estereotipos y entrevista al niño o adolescente por profesionales especializados).
Existen, en toda persona, a lo largo de su infancia, sucesos que quedan grabados o sellados en su psiquis. Recuerdos de toda índole que la acompañan por el resto de su vida.
Consensuando un sentido amplio de los conceptos de positivo y negativo que nos permita al menos efectuar aproximaciones respecto al tema en análisis, podemos afirmar que algunos de dichos recuerdos son positivos, otros no tanto y cierta parte de ellos se consideran negativos.
Betina Calvi, sentencia que “`los sucesos sexuales precoces´ remiten a escenas primordiales de las que quedan rastros, inscripciones, cuando aún sin entenderlas el sujeto en constitución debió asistir a ellas como espectador o como actor forzado.
Esos rastros quedarán en el inconsciente grabados y determinando al sujeto[1]”.
Precisando, el suceso de Abuso Sexual Infantil que nos ocupa se caracteriza por ser negativo, precoz, prematuro, forzado y traumático.
Vale aclarar que el abuso sexual infantil es una de las formas de manifestación de la “violencia” hacia los niños (las demás las constituyen el abandono físico, el castigo corporal y el maltrato emocional), definida ésta desde el punto de vista de su función interaccional y que puede ser tanto intra como extrafamiliar. Por eso se entiende al mismo como un “acto violento” exteriorizado en la violencia castigo[2].
Al Abuso Sexual se lo ha definido como “el contacto físico, deseado o no, entre un menor y su agresor para satisfacción sexual de este último”, “la utilización del cuerpo del niño que hace el agresor, mediante seducción, a coacción, el engaño, la fuerza o la violencia, para su disfrute sexual[3]”. Y, a su vez, por Abuso Sexual Infantil se considera “toda aquella situación en que un adulto utiliza su interrelación con un menor en relación de sometimiento, para obtener satisfacción sexual, en condiciones tales en que el niño o la niña son sujetos pasivos de tales actos y pierden la propiedad de sus propios cuerpos[4]”.
De tal modo, “el término abuso sexual no tiene un equivalente jurídico, sino que es el resultado de su utilización en diagnósticos clínicos, psicológicos y sociales[5]”.
No obstante la doctrina y la jurisprudencia, rescatando dichos dictámenes, ha otorgado contenido al término a partir del estudio de la descripción de la acción típica comprendida en los nuevos tipos penales incorporados por la Ley Nº 25.087.
3. Nueva perspectiva de la Ley (bien jurídico protegido) [arriba]
Un acercamiento al punto permite advertir el gradual cambio generado en la normativa aplicable a partir de la reforma constitucional plasmada en nuestra Carta Magna en 1994. La misma al receptar la Convención Sobre los Derechos del Niño (Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989) incorpora a ésta como uno de los Tratados y Convenciones Internacionales al que se le reconoce expresamente sustrato o jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N).
Una breve revisión nos ilustra que, posteriormente, transcurridos casi cinco años, en 1999 se sanciona la Ley Nº 25.087. El nuevo enfoque introducido, al tiempo de sustituir la signatura del Título III, del Libro Segundo del Código Penal de “Delitos contra la Honestidad” por “Delitos contra la Integridad Sexual” y eliminar los distintos capítulos en que se seccionaba dicho título, modifica los tipos penales relacionados a los delitos sexuales trazando otro esquema de delitos. Y, en torno a ello, adviértase que la expresión “honestidad”, de cierta connotación moral que tantos problemas de interpretación suscitara, fue inserta en el Código Penal Argentino con la sanción de la Ley Nº 11.179 (1921).
De tal forma, el nuevo modelo de la ley sustantiva se puede esbozar en los siguientes grupos de delitos: el de los abusos sexuales y figuras derivadas como el de corrupción, el de prostitución (en el cual se hallan los tipos de trata de personas), el de pornografía, el de exhibiciones obscenas y el de rapto. Culminando con previsiones relativas al ejercicio de la acción procesal penal y a la participación calificada.
Posteriormente, a iniciativa del Dr. Carlos A. Rozanski (2003), se modifica el Código Procesal Penal de la Nación, introduciendo mediante el dictado de la Ley Nº 25.852 (2004) el art. 250 bis, norma que dispone un plausible y celebrado procedimiento en torno al interrogatorio del menor víctima de abuso sexual.
Prosigue el cambio, luego, en distintas provincias acuñando, con ciertos matices distintivos, esta orientación legislativa. Tal el caso de Santa Fe (Ley Nº 6740, Año 2005), Río Negro (Ley Nº 3995, Año 2005), Chubut (Ley Nº 5478 y mod., Año 2006), Neuquén (Ley Nº 2523, Año 2006).
La modificación dada en el CPPN es trascendente. En aquellos casos en que el menor de 16 años (a la fecha de comparecencia a los estrados judiciales) haya resultado víctima de delitos contra la integridad sexual el Juez queda dispensado de interrogar pudiendo sólo hacerlo a través de un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes. La entrevista se concreta en un “gabinete acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor”.
La Provincia de Santa Fe, en este aspecto, implementa un equipo interdisciplinario integrado por profesionales con específico conocimiento y formación en maltrato y abuso sexual infantil, y la prohibición de careo de la víctima con el o los imputados. Río Negro, en similar sentido, establece que los menores sólo pueden ser entrevistados por un psicólogo o médico psiquiatra especialistas en niños y/o adolescentes, no pudiendo ser interrogados en forma directa en sede policial o judicial por otras personas.
Chubut legisla el tema al referirse en su código adjetivo a “Testimonios Especiales”, disponiendo que cuando de los hechos investigados resulte afectada psicológicamente la víctima, el fiscal o el tribunal, según el caso, podrán recibir su declaración en una sala acondicionada al efecto, con el auxilio de familiares o profesionales especializados (en lo posible un perito psicólogo).
Neuquén, también ordena un procedimiento en el cual las víctimas (menores de 16 años a la fecha de requerida su comparecencia) sólo son entrevistadas por única vez en Cámara Gesell o similar, por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes, prohibiendo la intervención del terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del niño o adolescente a entrevistarse.
Resta agregar, que todos los códigos reseñados prevén el registro de las alternativas de la entrevista, sea a través de micrófono, audio, videofilmación o bien por cualquier otro tipo de medio técnico con el que se cuente. Además, en los casos en que deba llevarse a cabo el reconocimiento de lugares y/o de cosas, el niño o adolescente debe ser acompañado por el experto designado por el tribunal, no pudiendo estar presentes el o los denunciados como autores del abuso.
Es decir, que las modificaciones concretadas en la legislación de fondo y adjetiva han respondido a situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima. Tanto en el momento del hecho como en las etapas de judicialización del caso. Proceso que ha receptado el aspecto de la victimización primaria, esto es, la registrada a partir del abuso sufrido (hecho delictivo) y la victimización secundaria, observada con la puesta en marcha de la maquinaria jurídica penal.
Otro punto, que motiva extensos desarrollos doctrinarios, lo configura el bien jurídico protegido en esta clase de delitos. En tal sentido puede afirmarse que éste lo constituye la “integridad sexual” entendiéndose por tal la “libertad sexual” de las personas que superan los 18 años y el libre proceso sexual de los menores de dicho límite etario, considerando que no puede existir intromisión en la órbita sexual ajena sin voluntad del otro, máxime si éste es incapaz. Sintetiza Donna que “el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es la capacidad de la personas de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente negativa, es la posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee soportar[6]”.
La complejidad del A.S.I. presenta incluso diferentes términos de los sujetos o protagonistas del hecho como correlato a la multiplicidad discursiva. Así, en principio, mientras el Derecho refiere al menor como “víctima”, la Psicología emplea términos como “niño” o “sujeto ofendido”, aunque profesionales como Eva Giberti[7] no utilizan expresiones como “ofensores”, en lugar de “victimarios” o “delincuentes”, ni “sujeto ofendido” en vez de “víctima” pues ello tiende a neutralizar la asimetría propia del Abuso Sexual Infantil.
Si bien, entonces, desde una óptica psicológica puede entenderse que se desubjetiviza al niño al mencionarlo como víctima, la mirada distinta aquí radica en conjugar ambos aspectos sin perder de vista que la “víctima” es un “niño” que padece abuso sexual, hecho devastador que irrumpe en su psiquismo con secuelas tan graves, en ciertos casos, capaces de comprometer la salud para siempre.
A la luz de la legislación de grado constitucional vista, que ampara los derechos humanos de todos los individuos en general y los de los niños en forma específica y, trasvasada la instancia de la necesidad de una reforma, deben superarse las barreras subjetivas y funcionales que nos distancian de la verdad real. Visualizar el A.S.I. demanda, huelga decirlo, una minuciosa indagación. De este modo, prejuicios, mitos, creencias y estereotipos deben erradicarse a la hora de enfrentarse a una denuncia de Abuso Sexual Infantil para luego desandar el arduo camino de la instrucción.
• Un buen punto de partida consiste en despejar afirmaciones como:
• El Abuso Sexual Infantil es infrecuente y excepcional.
• La denuncia es radicada de manera inmediata a la ocurrencia del hecho.
• La familia siempre protege al niño.
• El silencio de la víctima equivale al consentimiento de la relación.
• Los niños fabulan y provocan.
• Los niños son inconscientes de lo vivido.
• El daño sólo es físico o corporal.
• El delito se corrobora en ambientes de bajos recursos económicos y educativos.
No implica lo dicho ubicarse en el estrado de la “acusación previa”, pues el magistrado y el fiscal deben garantizar su imparcialidad, seriedad, respeto y sujeción a la ley. En otras palabras, en un Estado de Derecho todo magistrado y funcionario judicial debe no sólo “hacer cumplir” sino también “observar” el ordenamiento jurídico vigente, más allá de la participación otorgada por ley en el proceso penal.
Por ello, es necesario en el estado embrionario de la investigación iniciar ésta sin estereotipos ni prejuicios. Atravesar ese tamiz permitirá sin duda manejar todas las variantes para avanzar en el intento de visualizar lo oculto.
La intervención de profesionales especializados implican la sistematización del abordaje integral referido. Lo delicado y entramado del Abuso Sexual Infantil demanda conocimientos específicos para lograr la mejor expresión del niño/adolescente en la entrevista.
Así, circunscribiéndonos a la audiencia de Cámara Gesell, debemos recordar que la faena instructoria persigue la averiguación de la verdad material para luego concluir en la existencia o no del hecho investigado y, eventualmente, juzgar la responsabilidad delictiva del imputado. La labor del magistrado tiene en cuenta así una serie de elementos delineados a partir de la exteriorización de la conducta de un individuo, pasible de reproche penal por el daño –que los italianos denominan offensivitá- causado sobre el bien jurídicamente protegido. De allí entonces que el Juez (o el Ministerio Público Fiscal), procese, pondere y efectúe permanentes e intrincados juicios de valor que proceden de la causa, interpretando el ordenamiento jurídico de manera armónica[8], proceso cognoscitivo en el cual deben manejarse todas las hipótesis posibles. Aún, tras la dificultosa tarea de escudriñar el plexo probatorio, concluyendo, si correspondiere, en la falsedad de la denuncia[9].
La idea de aportar mayores y mejores datos al instructor ha sido precisamente el espíritu perseguido por la ley al disponer que el “interrogatorio” quede en manos de especialistas pues, existen técnicas de diversos tipos (cuestionarios, gráficos, juegos) a fin de establecer un “rapport” con el entrevistado, las que evidentemente deben ser canalizadas por profesionales con formación académica y experiencia en el tema. Arista que supone una vez más la confluencia de distintos lenguajes discursivos donde cobran singular importancia las preguntas a formular al menor, sugeridas por las partes -con antelación a la audiencia o bien durante su desarrollo-, la importancia del relato del entrevistado (verbal y gestual) y el informe del experto[10].
De otro lado, dicho informe hallará respaldo y complementariedad en los demás dictámenes agregados a la causa (médico clínico, victimológico y psicodiagnóstico de la víctima, psicológico y psiquiátrico del victimario, socio-ambiental, entre otros) como así en demás constancias causídicas. Por ello la trascendencia de la función de los médicos, trabajadores sociales, asistentes sociales, psicólogos, técnicos en minoridad y familia, y demás integrantes de los Cuerpos Médicos y Gabinetes Interdisciplinarios Forenses.
La entrevista del menor abusado se transforma así en un hito fundamental de la investigación donde “algo” puede develarse. Acto que reclama severa atención de todos los intervinientes.
Dimensionar el Abuso Sexual Infantil, esto es, la toma de conciencia desde los estrados judiciales, al considerar las consecuencias que el acto aberrante provoca en el menor víctima, conlleva aunar esfuerzos (humanos, discursivos, técnicos y organizacionales) en pos de concretar un verdadero abordaje integral y holístico en cada caso.
Los conocimientos específicos de ciencias como la Medicina, la Psicología, la Antropología y la Sociología deben capitalizarse en la casuística judicial, porque detrás de las constancias que emergen de la causa, las que muchas veces sólo sellan o registran una parcela de la realidad, se encuentra un “niño-víctima” que ruega justicia.
La actualidad impone un nuevo paradigma: “la protección integral del niño”. Y ello, sin duda, involucra a “todos” los operadores sociales, entre los que se encuentran obviamente quienes concurren y están llamados a “decir el derecho”. Desde el Derecho pues, con esta “mirada distinta”, debemos cosechar el compromiso cotidiano de indagar el Abuso Sexual Infantil a través del estudio y tratamiento interdisciplinario.
[1]“Abuso Sexual en la Infancia – Efectos Psíquicos”, Ed. Lugar, Buenos Aires, 2006.
[2]“Violencia y abusos sexuales en la familia”, Perrone, Reynaldo – Nannini, Martine, Ed. Piados, Buenos Aires, 2006.
