El socio aparente y socio oculto en la Ley General de Sociedades

Jorge Varela

I. Introito [arriba] 

El presente trabajo tiene su impronta luego del dictado del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 27/2018, el cual invocando razones de necesidad y urgencia ha modificado diversas normas legales, entre las que se encuentran los arts. 34 y 35 de la Ley General de Sociedades 19.550 (en adelante “LGS”).

Posteriormente y con fecha 18/6/2018, se publica en el Boletín Oficial de la Nación la Ley N° 27.444 bajo la denominación de “SIMPLIFICACIÓN Y DESBUROCRATIZACIÓN PARA EL DESARROLLO PRODUCTIVO DE LA NACIÓN”; se trata de una ley “ómnibus” con un objetivo bien trazado en su evidente título. Entre sus artículos se encuentra la expresa ratificación de la reforma ya introducida por el precitado DNU 27/2018 dando forma definitiva a los actuales arts. 34 y 35 de la LGS.

El texto legal de los mismos ha quedado redactado de la siguiente manera:

 “ARTÍCULO 34.- Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto”

“ARTÍCULO 35.- Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta Ley”.

Recordemos que los textos anteriores de la LGS establecían:

Art. 34 “SOCIO APARENTE: El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad: pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare”.

“SOCIO OCULTO: La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125”.

Art. 35 “SOCIO DEL SOCIO: Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre sociedades accidentales y en participación”.

Aun cuando ha sido público el reciente ingreso al Congreso de la Nación de un proyecto de modificación integral a la Ley General de Sociedades que podría alterar —si fuera aprobado— algunas conclusiones del presente trabajo, nos arriesgamos igualmente al presente estudio e incorporaremos nuestras consideraciones sobre la eventual reforma en un acápite final analizando el texto propuesto al Congreso, aunque sólo en lo que respecta al objeto preciso de este análisis: el socio oculto y el socio aparente.

II. Antecedentes y finalidades [arriba] 

En la anterior legislación, la sanción legal de responsabilidad solidaria que pesa sobre el socio no ostensible encontraba su fundamento en evitar el engaño y el fraude a los acreedores por la participación clandestina en la explotación del objeto social sin correr los riesgos consiguientes[1].

Hoy, además de aquello, la declaración de motivos del legislador expresamente reconoce una influencia externa esencial y determinante.

En los Considerandos del Decreto supra transcripto expresamente se señala:

“… Que, asimismo, en la Tercera Ronda de Evaluaciones Mutuas del GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (GAFI), Punto 5 (Personas Jurídicas y Estructuras Jurídicas y Organizaciones sin Fines de Lucro), Párrafos 728 al 731 y 746 (Recomendación 33), se ha indicado la necesidad de derogar o modificar los artículos 34 y 35 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (t.o. 1984) y sus modificaciones que permiten “terceros designados”. Que la normativa cuestionada no puede seguir vigente en la medida en que incentiva conductas o situaciones contrarias al curso de acción que se ha propuesto el ESTADO NACIONAL como políticas de Estado en materia de transparencia y en el combate al lavado de activos. Que a ello debe sumarse el proceso de ingreso a la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE) que recientemente ha iniciado nuestro país, lo que requiere también adecuar la normativa interna observada a las exigencias que indica ese Organismo Internacional como condiciones necesarias de cumplimiento a sus reglas generales en la materia, para el ingreso al que aspira nuestro país como miembro pleno. Que, en esa inteligencia, es necesario efectuar modificaciones a nuestra legislación para manifestar la voluntad del Gobierno Nacional de terminar con figuras legales que justifican conductas claramente contrarias a las políticas de Estado trazadas, que no hacen más que perjudicar los esfuerzos encaminados a potenciar el intercambio comercial con los demás países que integran aquella Organización…” (el resaltado es propio)

A modo de adelanto de opinión, debemos advertir al lector que, como veremos en el presente trabajo, para nada se ha eliminado en la práctica la figura del socio oculto.

III. Análisis de la reforma [arriba] 

III.1. ¿Que se entiende por Socio Aparente y Socio Oculto?

Conviene tener presente que se ha caracterizado al socio no ostensible como "aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato y se configura cuando (...) no aparezca en el contrato ostensible, inscripto o que actúe en la sociedad por interpósita persona..."[2].

La publicidad de dicha calidad, entiendo, juega un rol fundamental a la hora de concebir quién será tenido socio aparente y por socio oculto. Si bien esto, prima facie, parece una obviedad, cuando debamos analizar el tópico en sociedades sin contrato escrito o en aquellas a las cuales no tenemos acceso a su contrato (sociedades de la sección IV), no será de tan fácil determinación.

Se ha dicho que “…En la práctica diaria, es dable observar las innumerables formas que adopta la figura del socio aparente. El cumplimiento de las formas legales es el piso mínimo a partir del cual ésta figura cobra vida, motivo por el cual el agudo observador, centrará su análisis en otros aspectos, los cuales se revelan necesarios para llegar a conclusiones precisas.”[3]

Por ejemplo, puede darse que el socio aparente (prestanombre o testaferro), realmente participe en la empresa, pero no en beneficio propio sino del verdadero socio oculto de quien recibe las instrucciones. Actúa “en comisión” lo que implica siempre el hacerlo por cuenta de un tercero, revelando la existencia de un mandato, con o sin representación[4].

En otras oportunidades el socio aparente solo figura “en los papeles” pero no se inmiscuye en las tareas de la empresa, ni siquiera ejerce por sí los derechos de socio, sino que otorga poder para ello a un tercero (o incluso al verdadero socio oculto).

Entre estas dos opciones o extremos, hay una variada gama de posibilidades en las que puede pendular la actuación tanto del socio oculto como la del socio aparente, incluyendo, por ejemplo, el nombramiento como funcionario en el órgano la administración del socio oculto (no-socio formal). Incluso es posible que el socio aparente sea realmente socio, pero no en la proporción que figura en los registros sino por una participación menor. Aun así, es “aparente socio” por una parte de interés, cuotas o acciones y se le aplica el régimen del art. 35 LGS.

En adelante denominaremos como “socios simuladores” al socio oculto y al socio aparente, para diferenciarlos de los demás socios; adelantándonos así a aclarar lo que la doctrina y jurisprudencia viene mencionando casi unánimemente: estamos frente a una “simulación”[5], frente a un “acto jurídico simulado” [6].

III.2. El hecho ilícito: Queda prohibida la “Actuación Societaria”.

Queda claro en la reforma legislativa que el legislador ha querido desalentar con sanciones la utilización de la figura que antes estaba permitida. Ahora el texto legal es muy elocuente: “queda prohibido”, lo cual implica la ilicitud[7] per se de su contravención.

La primera duda que se nos planteó era interpretar lo que quiso significar el legislador con el término “actuación societaria”. El sustantivo “actuación” indica un obrar, un actuar, un hacer. La palabra “societaria” indica una cualidad específica de ese sustantivo, sobre ese hacer u obrar, de tal forma que lo que la ley prohíbe es algo bien específico.

La RAE nos dice que el adjetivo “societario” significa aquello perteneciente o relativo a las sociedades o asociaciones.

Por lo tanto, la ley prescribe que el socio oculto y el socio aparente tienen prohibido efectuar actuación “de la sociedad o relativa a ella”.

Todos sabemos que la única persona que puede realizar una “actuación societaria” es sólo la mismísima sociedad a través de sus órganos, ya sea de forma interna o de forma externa. No puede ignorarse que la aplicación clásica del contrato de mandato ha quedado totalmente superada por su inhabilidad respecto de las personas colectivas, tal como en nuestro país lo sostuviera tremenda mayoría doctrinaria y que luego se vio reflejada en la normativa legal societaria Ley Nº 19.550 de 1972 como también por los reformadores de 1983 (adoptando la “teoría del órgano”[8]).

La “actuación societaria” interna de contralor, por ejemplo, la efectuará en algunas sociedades la sindicatura; está claro que no serán sus socios “Cayo” o “Julio” los que actúan como tales, sino como miembros —en todo caso— de aquel órgano.

Lo mismo sucede son la “actuación societaria” de Gobierno, pues la ejercerá la Asamblea, en la mayoría de los tipos sociales, en donde los socios actúan en conjunto conformando ese órgano. Por su lado, la “actuación societaria externa” la ejercerá el órgano de representación pudiendo sus integrantes —en la mayoría de los tipos societarios de nuestra LGS— ser o no ser socios.

La actuación societaria solo le corresponde a la propia y mismísima sociedad. Ahora, ateniéndonos a las intenciones y evidentes finalidades legislativas antes apuntadas, la norma legal deberá tener un sentido mucho amplio.

Lo que la ley ha querido prohibir es la actuación del socio oculto y del socio aparente “en la sociedad” o “en el ámbito[9] societario”.

A la ley no le interesa sancionar al prestanombre por la actuación “externa”; ello le es indiferente ya que el representante legal no es necesariamente titular de derechos de socio y en la mayoría de los tipos societario este órgano —reitero— puede estar compuesto por personas no socias.

Lo ilegal no es, por ende, nombrar a un tercero como administrador o representante de la sociedad; sí lo es el ocultar quien hizo el aporte y se lleva los dividendos. Ergo, lo sancionable es sólo la conducta o actuación interna del socio oculto y del socio aparente.

Ahora bien, ¿qué tipo de actos internos del ámbito societario incluye la prohibición legal?:

Indudablemente incluye los actos constitutivos que dan nacimiento a la mismísima sociedad como persona jurídica y todos aquellos posteriores a la constitución. Allí es donde no puede actuar el socio oculto ni el aparente.

La prohibición legal también alcanza a la incorporación posterior de estos “socios simuladores” a la sociedad, pues sino sería fácil de burlar la norma legal, por ejemplo, adquiriendo el socio aparente participaciones para el socio oculto de un tercero de buena fe —o no— quien originariamente fuera verdaderamente socio fundador.

Es opinión del suscripto que los actos preconstitutivos no están incluidos en la prohibición legal, no sólo porque no son propiamente “societarios” atento a que aún el ente no ha nacido y por ende los actos precontractuales o preparativos no son en esencia de carácter societario; sino porque a la ley le interesa que se blanquee quienes finalmente llegaron a ser socios en el momento constitutivo y luego siguieron actuando como tales.

Ergo, si en el proceso pre-constitutivo actuó un prestanombre —por ejemplo— revisando los borradores de estatutos, contactando inversores, efectuando o comunicando proyectos de inversión, análisis de costos, de mercado, etc., eso no estará prohibido[10] siempre y cuando, al momento de la constitución, el verdadero aportante de capital aparezca a la luz.

Algunos ejemplos de actos prohibidos:

- La inscripción como accionista del testaferro y no del socio oculto.

- La actuación en Asambleas de cualquier “socio simulador”.

- El retiro de utilidades del testaferro y del socio oculto.

- La aportación irrevocable hecha por cualquier “socio simulador”.

- Las acciones judiciales emergentes del estado de socio que ejerzan el testaferro o el socio oculto en contra de la sociedad[11].

- El pago de aportes por cualquier “socio simulador”.

- El cumplimiento de cualquier deber como socio por parte de cualquier “socio simulador”.

No son prohibidos, por ejemplo:

- El nombramiento del testaferro como Director (ya que podría serlo cualquier tercero) o Sindico, salvo que estatutariamente sea requisito ser socio para ocupar ese cargo[12].

- Los actos societarios precontractuales.

- La actuación de cualquier “socio simulador” como mandatario de la sociedad para negocios concretos.

- Contratar con la sociedad. Tanto el testaferro como el socio oculto pueden contratar como terceros con la sociedad, por ejemplo: alquiler de un local comercial de propiedad del socio oculto.

III.3. Sanción por la contravención a la norma:

Una vez caracterizado “el tipo” (como dirían los colegas penalistas), o sea el hecho o acto que acarrea la sanción legal, analizaremos ésta última no sin antes advertir que la LGS nos dará una pequeña parte de las posibles implicancias que puede acarrear para los involucrados el contravenir la noma del art. 34 LGS y la otra gran parte la encontraremos regulada por el derecho común plasmado en el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación.

Siguiendo sus antecedentes normativos, el artículo reformado no sanciona a la sociedad con su ilicitud, sino a los socios. Hay autores que consideran que ni siquiera se trata de una sanción: “…no se trataría de una sanción legal sino de una característica del tipo.”[13]

Dice el art. 35 de la LGS que “La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta ley”. (el resaltado es propio)

Por su parte, el art. 125 de la Ley Nº 19.550 (que se encuentra iniciando el “Capítulo II- De Las Sociedades en Particular” de la misma) regula la responsabilidad de los socios de la sociedad colectiva en estos términos:

“ARTICULO 125. — Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales. El pacto en contrario no es oponible a terceros.”

Resulta curioso que la ley prohíba la actuación interna societaria de los socios “simuladores”, pero para establecer una sanción a los mismos se recurra a la actuación externa de la sociedad (curioso, pero muy práctico). En efecto, la responsabilidad del art. 125 LGS se refiere a la responsabilidad de los socios frente a terceros por las deudas sociales (“obligaciones sociales” textualmente).

Esta responsabilidad será subsidiaria, por lo tanto, se deberá ejecutar primero a la sociedad y cuando ésta resulte no pagadora, recién luego se podrá ir contra los socios simuladores. Esto significa que cualquier tercero podrá requerir el pago de las deudas sociales a cualquiera de los socios “simuladores” pero siempre y cuando ésta no las pague cuando le sean judicialmente requeridas o se encuentre en insolvencia.

Por ello se puede afirmar que en la mayoría de los casos la sanción no es muy grave. Mientras la sociedad pague sus deudas, los socios simuladores no tendrán gran castigo en este aspecto y podrán seguir simulando apariencia como antes de la nueva norma. Más aún, pensando que el socio oculto suele ser el verdadero controlante y hará lo imposible para que la sociedad cubra sus deudas y evitar así su responsabilidad.

Finalmente cabe aclarar que esta misma sanción ya existía en la normativa anterior derogada para el caso del socio oculto, e incluso ya la contemplada el art. 298 del Cód. Com.[14]

III.4. Extensión de la quiebra.

No podemos dejar de resaltar que, si el socio oculto y el aparente tienen ahora responsabilidad ilimitada y solidaria, corren con otro riesgo: la extensión a ambos de la quiebra de la sociedad[15].

El art. 160 de la Ley Nº 24.522 expresamente dispone que “…La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.”

Luego, si la actuación del socio oculto y del socio aparente están sancionadas por el art. 35 de la LGS con la responsabilidad ilimitada y solidaria, equiparándoselo expresamente a la situación del socio de la sociedad colectiva, por remisión al art. 125; “…supuesto que a su vez se encuadra en la norma del artículo 160 del régimen Concursal, en cuanto establece que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada…”[16]

Recordemos que para la aplicación del art. 35 LGS no es necesario la declaración judicial previa de nulidad del acto jurídico, la acción de simulación, ni nada parecido. Con sólo probar la “actuación societaria” del socio oculto y aparente, caen inmersos en la sanción legal de dicho artículo y, por ende, en el riesgo de serles aplicables el art. 160 de la Ley Nº 24.522.

III.5. El pacto en contrario ¿es oponible a terceros o inter-partes?

El último párrafo del art. 125 de la LGS estrictamente dispone: “El pacto en contrario no es oponible a terceros”. Hablamos del supuesto de un pacto que disminuya la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios que les impone dicho artículo.

Resaltamos que aun cuando la derivación legal efectuada por el art. 35 de la LGS pareciera que se refiere solo al primer párrafo de la norma citada en primer término, entendemos que el último párrafo debe también estar incluido en la derivación normativa por varias razones:

a) La prohibición legal no tendría el sentido o finalidad que se le quiere dar si de forma convencional se pudiera burlar la misma.

b) La derivación que efectúa el art. 35 de la LGS hace mención de todo el régimen de responsabilidad “de conformidad con lo establecido en el art. 125…” (el resaltado es propio), destacando que el párrafo final en cuestión no habla de asuntos extraños a esa responsabilidad, sino que –precisamente- se explaya sobre el alcance de la misma.

c) Si la norma del art. 35 de la LGS ya menciona que la responsabilidad es solidaria, ilimitada y subsidiaria, nos preguntamos ¿qué otra cosa agregaría al mismo la derivación legal al 125 LGS que establece lo mismo? Hay dos opciones:

i) O es una derivación a los fines meramente ejemplificativos (lo cual es una grosera falla de técnica legislativa) debiendo leerse:

“ARTICULO 35. — Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo anterior hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada COMO POR EJEMPLO SUCEDE EN[17] lo establecido por el artículo 125 de esta ley.” (el resaltado es propio)

ii) O el legislador quiso agregarle algo más a lo mencionado en el art. 35 (a la ya determinada responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria) con una derivación normativa y precisamente lo que textualmente se le adiciona es ese último párrafo: El pacto en contrario no es oponible a terceros.

Como el ítem i) significaría una grosera falla de técnica legislativa, queremos suponer que se deberá optar por la opción ii). Bien, entonces el pacto en contrario no es oponible a terceros.

Pero tampoco será oponible entre partes y para esta última conclusión acudiremos a lo normado del art. 335 del CCyCN el cual –hablando de la acción de simulación en general– dispone “… Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación …”. O sea que, en principio, entre partes no pueden oponerse la existencia de la simulación ni las cláusulas de la misma[18].

Acá debemos abrir un paréntesis para tratar una excepción legal que trae el mismo art. 335 del CCyCN al principio de inoponibilidad inter partes, aun cuando la simulación es ilícita: “… excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación”; y si bien es cierto que no tendría mucho sentido que entre ellas se accionen de nulidad del acto jurídico si no tienen interés o beneficio de dicha acción (y no puede ser declarada la “nulidad por la nulidad misma” sin un interés jurídico que la avale), la doctrina especialmente menciona ciertos supuestos excepcionales.

Como bien se cita en el trabajo de Favier Dubois[19] remarcamos que la doctrina ha entendido que el beneficio prohibido no se refiere a la recuperación de los bienes por parte del principal (léase “socio oculto”), porque siempre fueron propios, sino a los beneficios de haber articulado la simulación, como sería el de poder oponer la excepción de prescripción frente a acciones intentadas por acreedores que no accionaron antes por el ocultamiento de la titularidad de los bienes[20].

Y no podemos dejar de mencionar que autores de la talla de Brebbia han extendido la excepción mencionando que “la acción entablada por la parte procederá, aun cuando se obtenga un beneficio, si al mismo tiempo se satisfacen los legítimos intereses de terceros”[21]

Cerrando ese pequeño paréntesis, recordamos ahora que cuando el art. 125 LGS habla de que el pacto disminuyendo la responsabilidad solidaria no es oponible a terceros, se refiere claramente a los terceros que no son parte de la sociedad colectiva. Y cuando el art. 335 del CCyCN hable de “otorgantes” se refiere a todos los que fueron parte de la simulación.

Pero en el caso del socio oculto y socio aparente no siempre el “tercero” es un ajeno a la sociedad, y por el juego de estas normas podemos tener:

a- Pacto intra-societario o parasocietario entre todos los encubridores y todos los simuladores: cuando todos los socios son cómplices y tan simuladores como el socio oculto y socio aparente, entre ellos no se pueden oponer la simulación ni sus cláusulas (art. 335 CCyCN), por lo cual nada que pacten será válido. Tampoco será oponible a terceros ajenos a la sociedad (art. 125 LGS). O sea que en estos casos el acuerdo en contrario claramente no servirá de nada.

b- Pacto parasocietario[22] sólo entre los “socios simuladores” donde uno desliga su responsabilidad y el otro la asume, o uno la disminuye y el otro la agrava. Estos pactos serán claramente inoponibles entre ellos (art. 335 CCyCN), frente a terceros (art. 125 LGS) y a los demás verdaderos socios (quienes son “terceros” en este acuerdo).

c- Pacto parasocietario entre uno o todos los “socios simuladores” y alguno, o algunos, o todos los otros socios. En este caso los socios involucrados pasan a ser tan simuladores como los anteriores, puesto que su conocimiento del acto simulado los vuelve encubridores de la simulación. Sin embargo, estos otros socios (que podemos llamar “encubridores” o “facilitadores”) no tendrán la sanción legal de responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria ya que la ley societaria no se los impone. Tampoco les será oponible –ni podrán oponer– el pacto en contrario que suscribieron donde se limite o exima de responsabilidad a los socios simuladores, ya no por el citado art. 125 LGS, sino porque entre los simuladores no se pueden oponer la simulación ni sus cláusulas (art. 335 CCyCN).

Así, por ejemplo, si entre ellos pactaron para la eventualidad que el socio oculto responda frente a terceros, todos los socios “encubridores” deberían reembolsarle lo así pagado, esa cláusula de reembolso no sería oponible a ninguno de los firmantes.

d- Pacto parasocietario sólo entre socios “no simuladores”. Supongamos que los socios encubridores que no participaron ni otorgaron el acto simulado, pacten sin presencia de los socios simuladores que, por ejemplo, deberán reembolsarles a éstos lo que abonen solidariamente por deudas sociales. En este caso no podemos aplicarles el art. 335 CCyCN, en cuanto no participaron del otorgamiento del acto simulado (por ejemplo, adquisición de acciones por el socio aparente), pero luego lo conocen y saben que hay un socio oculto tras bambalinas y lo consienten. Tampoco será aplicable la inoponibilidad del art. 125 LGS ya que la misma es respecto a terceros y no respecto a quienes la pactaron. Entonces, el pacto[23] será oponible entre los firmantes y los simuladores[24], pero inoponible a terceros ajenos a la sociedad.

e- Pacto entre socios (encubridores o simuladores) y terceros. El art. 125 de la LGS dispone que el pacto no es oponible a terceros, pero ese tercero deja de ser tal si participa del “pacto en contrario”. En este caso seguro que no tendremos una sola respuesta en la doctrina ya que hay principios jurídicos de alto rango en juego. Nos preguntamos si sería loable que un tercero, por ejemplo, a quien se le dio a conocer la existencia de un socio oculto y aceptó una cláusula de exclusión de responsabilidad a favor de éste, ahora pueda decir que la cláusula le es inoponible. La buena fe negocial y el principio de no contradicción nos llevaría a dar una respuesta negativa pensando que el tercero no podría alegar ya el beneficio que la ley le había otorgado. Sin embargo, también podría afirmarse que no es un beneficio puesto a favor del tercero, sino una sanción legal impuesta en contra de los simuladores y a favor de todo el Bien Común; ergo de la sociedad civil entera. Me inclino por esta última postura, ya que la sanción legal de responsabilidad agravada debe prevalecer sobre el acuerdo de partes para evitar su desnaturalización por vía convencional.

g- Otro tipo de pactos parasocietarios: Ahora, ¿si nos encontramos ante pactos parasocietarios que establecen otras obligaciones y derechos distintos al régimen de responsabilidad del art. 125 LGS? Por ejemplo, que el socio oculto pueda cobrar ganancias por intermedio del socio aparente. Estos pactos no están prohibidos por el art. 125 pero no son invocables entre partes en virtud del art. 335 CCyCN.

Frente a terceros que ignoran la existencia de una simulación, estos acuerdos deben ser respetados tal como si se trataran de mandatos dados (ahora al revés) por el socio aparente a favor del socio oculto (claro, frente a terceros ajenos) o como una cesión de derechos que hace el primero a favor del socio oculto. Siempre y cuando se trate de derechos cedibles, ya que hay derechos inherentes a la calidad de socio que no son cedibles sin la calidad de tal[25] (por ejemplo, el derecho de preferencia o de acrecer).

III.6. ¿Cuál es la sanción al socio oculto/aparente en las sociedades de la sección IV?

Aún luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial y de las reformas introducidas a la LGS, no hay norma que regule en forma completa la figura del “socio aparente” en las sociedades informales, es decir, aquél que se comporta como socio frente a terceros, a pesar de no revestir ese carácter internamente, generando expectativas que merecen protección.

Pero nos preguntamos si un socio que no figura en el contrato social puede o no ser tenido como socio oculto. O si aquel que si figura en contrato puede tenerse como socio aparente, ya que ambas cualidades de socios suponen una previa comparación con los socios regulares o que poseen publicidad registral (interna o externa), para lo cual previamente debe haber un tipo social inscripto y regularizado.

Entiendo que las sociedades de la sección IV pueden incluso tener un solo socio sin ser una SAS o una SAU y por ello –precisamente– quedar inmersas en la Sección IV. Incluso pueden no tener contrato escrito. Entonces, ¿cómo saber quiénes son los verdaderos socios y quienes no? Se podrá argumentar que se trata de una cuestión meramente probatoria, pero va más allá que eso.

La finalidad de la norma es sancionar la simulación, la apariencia jurídica de alguien que se esconde de la publicidad de los actos societarios. Por ello la publicidad del contrato social es un requisito esencial de la figura que analizamos. Si no hay publicidad no hay socio prestanombre (ni socio oculto). La publicidad aparece, así como un sine qua non para la aplicación de los arts. 34 y 35 LGS.

Dicha publicidad no existe como requisito para las sociedades de la sección IV, no es requerida para ninguno de los elementos esenciales no tipificantes del art. 11° LGS (denominación, sede social, objeto, socios, capital, etc.). Ergo, si el contrato social, por ejemplo, no tiene el detalle de todos los socios y –por ende– le falta uno de los requisitos del artículo mencionado, la ley le impone su propia sanción: quedar incluida en la Sección IV[26].

¿Y si hay un socio que no figura en el contrato? Ya tiene su sanción: ser tenido como socio y responde como determina la Sección IV. ¿Y si figura un socio que no lo es ni lo fue?: Ya tiene su sanción: la Sección IV.

Antes de la reforma de la Ley N° 26.994 que modificó la precitada Sección IV de antes llamadas sociedades irregulares y, de hecho, la sanción al socio aparente no tenía mucho sentido ya que la sanción de la sección IV era más gravosa (responsabilidad solidaria e ilimitada y no subsidiaria), pero actualmente puede darse lo opuesto ya que la sanción del socio aparente es más gravosa que la actual responsabilidad simplemente mancomunada y por partes iguales del actual art. 24 LGS.

Por ello los autores ya se pronunciaban por la no aplicación de la sanción a los socios ocultos en las sociedades de hecho[27], ya que era más gravosa ésta última que la anterior, apareciendo como un beneficio mantenerlos en el art. 34 LGS; pero también se oponían a su aplicación en las sociedades de hecho porque se confundiría –y desaparecería– la figura del gestor administrador en las mal llamadas sociedades en participación (antigua sección IX hoy también derogada).

Y si aún no opináramos así, igualmente nos encontraríamos con el problema probatorio: ¿cómo demostrar que es un socio aparente y otro uno oculto si ni siquiera hay contrato escrito? Y si lo hubiera y suponiendo que fuera el realmente actualizado y válido (porque el mismo puede sufrir modificaciones en todo momento sin publicidad registral, obviamente) y en su caso: ¿cómo asegurar que quienes figuran como socios “son actualmente los socios”, cuando desconocemos la publicidad de las eventuales transferencias o cesiones que pueden haber existido? Sería muy fácil procesalmente defender a ambos socios “simuladores”, liberarlos de la sanción del art. 35 LGS y remitirlos a la aplicación de la sección IV.

También debemos mencionar que otro caso distinto es aquel del denominado “socio aparente” como aquel que aparenta representatividad social de la sociedad informal de la sección IV. Al respecto, bien se ha comparado y expresado que “en el common law no sólo prevé la responsabilidad del socio aparente frente a terceros por las deudas de la sociedad como consecuencia de su comportamiento, sino que dispone también la responsabilidad de la sociedad frente a los terceros por las obligaciones asumidas por el socio aparente en su nombre, siempre que la totalidad de los socios hayan consentido dicho comportamiento aun en forma tácita (cuando el comportamiento como socio es consentido sólo por algunos de los socios, son sólo ellos quienes quedan obligados por los actos del socio aparente)”[28]. (el resaltado es propio)

Sin embargo, la apariencia jurídica tiene en el sistema general de nuestro derecho algunas soluciones para este caso, como las correspondientes a la representación aparente, a la buena fe negocial, aplicando la doctrina de los actos propios o la teoría de la apariencia, incluso la figura misma de la simulación o la de fraude en su caso.

Y para concluir con las interrogantes nos preguntamos finalmente: ¿Cuál es la sanción para los “socios simuladores” en las sociedades donde el socio ya posee responsabilidad solidaria e ilimitada[29]? La sanción es que el socio oculto también responde por las deudas sociales igual que los demás.

IV. Nulidad del acto simulado [arriba] 

Amén de la categórica enunciación legal “…queda prohibida la actuación societaria…”[30] (el resaltado es propio), sabemos que no será ese precisamente el efecto en nuestro ágil y escurridizo empresariado inmerso en un país donde sin sanción no hay respeto por la norma (algo así como Nulla Lege sine Poena).

Lo cual nos lleva a preguntarnos cuál es la verdadera extensión de la sanción de la norma, para intentar darle respuesta a lo prohibitivo de la misma.

Coincidimos con Grispo cuando afirma que “…Es decir, primeramente, se deberán aplicar las reglas del régimen societario, y en subsidio las del Código Civil” [31] (el resaltado es propio) pero éstas solo imponen una sanción re responsabilidad agravada (como hemos visto) en forma solo subsidiaria, que la convierte en poco y nada.

Sin embargo, una sanción de nulidad sería más trágica. Aquí acudiremos al resguardo de la normativa del CCyCN, ya que la LGS no impone esa sanción en forma directa. Los terceros pueden entonces intentar la acción de simulación[32] cuyo principal objetivo será, precisamente, la declaración de nulidad del acto simulado (que no es la nulidad de la sociedad ni del acto constitutivo societario, como veremos).

El art. 333 del CCyCN define que la simulación tiene lugar “… cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten….” (el resaltado es propio).

El efecto de la simulación ilícita o que perjudica a terceros es que “provoca la nulidad del acto ostensible” (art. 334 CCyCN). Sin embargo, si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y siempre que no sea este último también ilícito ni perjudique a un tercero (art. 334 CCyCN).

Como bien hemos adelantado, la simulación entre socio oculto y socio aparente está prohibida por la ley (art. 34 LGS), lo que la convierte en ilícita per se.

Ahora bien, si entonces la simulación es ilícita o perjudica a terceros:

a) Y el acto es TOTALMENTE SIMULADO (una simulación “absoluta” como mencionaba el código de Vélez) de tal modo que no subyace un verdadero acto jurídico (como, por ejemplo: si no existe ningún socio oculto, si nadie hizo el aporte del socio oculto, nadie quiso ser verdaderamente socio oculto y solo hay un socio aparente a los fines que figure su nombre), la sanción de la norma civil será la nulidad del acto ostensible.

b) SI el acto simulado los es sólo RELATIVAMENTE y encubre otro real, el acto ostensible podrá ser declarado nulo, pero el subyacente es plenamente eficaz (siempre que, a su vez, éste no sea también ilícito o perjudique a terceros).
En la gran mayoría de los casos[33], la nulidad será sólo relativa y no absoluta, no estando involucrado el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 383 CCyCN). Se trata de la violación de una norma (art. 34 LGS) que no tiene carácter más que imperativa y que afectará —en todo caso— intereses privados.

Por lo tanto, la nulidad no podrá ser declarada de oficio sino a petición de parte. Para que esto último suceda, los terceros deberán acudir a la justicia a pedir la declaración de nulidad del acto ostensible. No podrán hacerlo los mismos simuladores y terceros que participaron del otorgamiento del acto simulado por imperio del art. 335 CCyCN.

Por lo tanto, sólo quedan legitimados para ello los socios no participantes en la simulación, la sociedad misma y los demás terceros siempre que sus intereses o derechos legítimos hayan sido afectados por el acto simulado (conf, art. 336 CCyCN). Por lo tanto, deberán acreditar cual es el interés o derecho afectado y demostrar la afectación ante la justicia para poder pasar el escollo de la legitimación activa.

Aquí debemos mencionar que la “…nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción...” (art. 383 CCyCN) por lo cual no necesariamente se debe “demandar” la nulidad, sino que también la sociedad y los terceros pueden defenderse contra el simulador que quiera oponer el acto nulo por intermedio de una excepción de nulidad.

Recordamos que está legitimado quien se ve perjudicado por la simulación misma y no por otros actos que emergen de la simulación. Así, por ejemplo, si el socio oculto fue nombrado administrador y hace desmanes en la sociedad, ésta y los demás socios tienen acciones contra este administrador, pero la simulación nada tiene que ver, en principio, con lo que les está perjudicando, careciendo luego de interés y legitimación activa para pedirla.

No se trata de una defensa extrajudicial que podamos esgrimir fácilmente, sino —en el mejor de los casos— de una excepción que podremos interponer cuando los “socios simuladores” quieran oponernos el acto simulado.

Entonces, para que, por ejemplo, la suscripción de acciones de “Cayo Socio Aparente” pueda ser declarada como nula y ser tenida como válida la adquisición de ellas por parte de “Julio Socio Oculto” e imputando los actos realizados (p.e. la recepción o cobro de dividendos) por Cayo a Julio, necesitaremos:

i. La declaración judicial del acto nulo.

ii. A pedido de un tercero[34] (como acción o excepción) que no participó de la simulación.

iii. Que ese tercero tenga un interés agraviado por el acto nulo.

iv. Finalmente, que el acto no haya sido confirmado y la acción no esté prescripta.

Este último ítem nos lleva a un punto que no es menos complicado de abordar y que lo analizaremos más adelante en el ítem VII del presente.

Para finalizar debemos mencionar que, tras enunciar estos cuatro requisitos, nos resulta muy apresurado asegurar que toda adquisición de acciones por un socio oculto será nula o declarada como tal. Por el contrario, entiendo que la práctica nos demostrará que el menos de los casos serán judicializados demostrando la escasa fuerza del pronunciamiento “queda prohibida”.

Sin embargo, debemos reconocer que autores de la talla de Favier Dubois no opinan igual y categóricamente mencionan:

“…En consecuencia, a partir de ahora, tanto la adquisición o transferencia de la propiedad de las acciones, cuotas o participaciones sociales por cualquier título (aporte inicial, compraventa, donación, suscripción de aumento de capital, etc.), como el mandato a tales fines, deben reputarse nulos al tener un objeto prohibido por la ley (art. 279 CCCN) en la medida en que existan un socio oculto y un socio aparente. Ello sin duda que tendrá importantes y trascendentes efectos frente a la sociedad, los otros socios y a los terceros, que podrán desconocer el acto e impedir la actuación del testaferro en los actos sociales…”[35] (el resaltado es propio).

El suscripto, por el contrario, entiende que esto último no será viable estrictamente sin una sentencia previa dictada en un juicio debidamente tramitado.

V. Efectos de la declaración de nulidad relativa [arriba] 

V.1. Retroactividad.

Es hora de hablar sobre el efecto de la eventual declaración judicial de nulidad. Nos encontraremos con distintos supuestos en donde los terceros perjudicados por la simulación podrán pedir su nulidad, la que una vez declarada tiene efecto retroactivo. El acto ostensible se tendrá como que nunca sucedió, siendo válido el acto subyacente[36].

Esto significa que el testaferro será tenido como que nunca fue socio, pero —en cambio— que siempre lo fue el otro socio oculto. Ni frente a terceros, ni frente a la sociedad será tenido como socio.

Nos preguntamos entonces que pasa con los actos internos y societarios realizados por el socio aparente, si son nulos o si les asignamos otros efectos. Por ejemplo, los aportes efectuados, las votaciones realizadas en asambleas, las ganancias cobradas, etc.

Entendemos que, si el acto aparente encubre otro real, debemos acomodar los efectos de cada acto cumplido al acto eficaz y subyacente que la ley declara como válido. No resultará una tarea fácil ya que estamos acostumbrados a hablar de nulidad con el significado de una penumbra tenebrosa que todo lo abraza y consume retroactivamente para hacerlo desaparecer.

Sin embargo, el efecto en la nulidad de las simulaciones es revertir las cosas no al estado anterior, sino a la “realidad de los acontecimientos”, aunque retroactivamente.

Emergido el acto oculto a la superficie y erguido como el único acto válido, el socio oculto pasa a ser verdadero socio. El socio aparente (ya no será tenido como socio, sino como un tercero) indudablemente actuó por orden e interés ajeno y ahora, a partir de la declaración de nulidad del acto simulado y retroactivamente, sabemos también que actuó a ¨nombre ajeno¨ como si nunca hubiera obrado a nombre propio.

Desde el inicio de este estudio venimos afirmando que entre el socio oculto y el socio aparente existe un “mandato”. En un principio sin representación[37] hasta que se descubre la simulación y el mandante asume su calidad de tal.

Salido a la luz todo este negocio jurídico subyacente (el “mandato”), el mismo será el que se tendrá por válido retroactivamente.

Ergo, todos los actos realizados por el socio aparente se reputarán hechos en nombre y representación del socio oculto; válidos por lo tanto, pero imputables al socio verdadero.

Nada de esto nos debe hacer olvidar que sigue igualmente vigente la sanción de responsabilidad agravada para los simuladores que no necesita declaración judicial alguna, la cual sigue siendo solidaria, ilimitada y subsidiaria en virtud del art. 35 LGS; así como la probable extensión de la quiebra. Y así seguirá siendo hasta que el socio oculto y el aparente dejen de serlo, por voluntad propia o por declaración judicial de nulidad del acto simulado.

Recordamos que se trata de una responsabilidad por los actos societarios, por las deudas sociales y en subsidio de la responsabilidad de ésta. Por lo tanto, ambos socios simuladores serán responsables solidarios por los compromisos y obligaciones asumidos por la sociedad durante la simulación y hasta tanto ésta deje de existir[38].

Trazamos esta línea de tiempo (similar a la que se aplica en la transformación de las sociedades conf. art. 75 LGS) aun cuando la ley expresamente no lo dice, pero porque así emerge de su contenido: La infracción a la prohibición a la actuación societaria del socio aparente y la del socio oculto les hace responsables solidariamente. Cesa la infracción, cesa la fuente de responsabilidad.

Cuando cese esa actuación simulada, cesa la fuente o causa de su responsabilidad obligacional solidaria, por lo cual las nuevas obligaciones sociales ya no tendrán en su germen al co-deudor solidario. Sin embargo, las obligaciones sociales nacidas durante la simulación ya nacieron —y seguirán así hasta su extinción— con un co-deudor solidario.

Habiendo nacido las obligaciones contraídas por la sociedad como solidarias esta cualidad no desaparece sino con la extinción de la obligación misma, dejando a salvo los casos de extinción de la cuota de la deuda en las obligaciones con sujetos pasivos plurales establecidas en el art 835 CCyCN.

De lo contrario podría verse fácilmente burlada la norma, analicemos este ridículo ejemplo: cuando los socios simuladores se vean enjuiciados solidariamente por el pago de las deudas sociales —o incluso cuando se les extienda la quiebra por las deudas de la sociedad insolvente— podrían dejar rápida y sencillamente sin efecto la simulación (con un simple acuerdo entre ellos) y pasar repentinamente a ser: uno socio con responsabilidad limitada y el otro dejar de ser socio, evitando así ser condenados en juicio —o que se les extienda la quiebra—.

Por lo tanto y resumiendo, declarada judicialmente la simulación:

- Internamente se tendrá como socio al socio oculto y al socio aparente como su mandatario. Los actos de este son y fueron válidos pero imputables al mandante ab initio.

- Externamente pasará lo mismo, pero además el socio oculto y el aparente responderán solidariamente por las deudas sociales contraídas hasta el cese de la simulación.

Entendemos que la eventual sentencia judicial deberá ser inscripta en el registro correspondiente (en el Libro Registro de Acciones para las sociedades por acciones o en el Registro Público de Comercio para el resto de los tipos societarios) a los fines de dar publicidad definitiva al cese de la simulación.

Recordamos otras posibles implicancias desfavorables para los simuladores, como es que responderán por los daños y perjuicios ocasionados a todos los terceros por el hecho ilícito[39], lo cual resulta a esta altura una obviedad. Esto siempre y cuando no implique otras medidas y acciones legales con efectos más perjudiciales o distintos, como, por ejemplo:

- Si el socio oculto además de eso era controlante: podrá ser utilizada la figura del desvelo societario (disregard) regulada en el segundo párrafo del art. 54 de la LGS y en el artículo 154 del CCyCN, figura que prevé imputar la responsabilidad por los actos del ente a sus socios, aparentes u ocultos, y aun a sus controladores, cuando la actuación encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar los derechos de terceros (este último supuesto mayormente coincide con la simulación ilícita).

- Si el socio o controlante causa daño a la sociedad responde debiendo indemnizar el mismo sin poder alegar la compensatio lucri cum damno (art. 54 LGS primera parte).

- Además el socio controlante que use fondos o bienes de la sociedad en interés personal, debe devolverle a la sociedad esos bienes con más las ganancias resultantes (art. 54 LGS primera parte).

- Si además el socio oculto es “administrador oculto”, responderá con la nueva figura legislada[40] del “Administrador de hecho”[41] que aparece expresamente consagrada en recientes textos legales como son el art. 191 del CCyCN, que establece su solidaridad por las obligaciones suscriptas en caso de insuficiencia de los bienes en las “simples asociaciones”, y el art. 52 de la Ley Nº 27.349, que les da las mismas responsabilidades de los administradores en el caso de la “sociedad por acciones simplificada”.

V.2. Retroactividad y Vigencia Temporal de la Norma.

Luego de la sanción del Decreto 27/2018 se ha generado cierta discrepancia doctrinaria al respecto de la entrada en vigencia de la norma y al espectro de situaciones jurídicas a las cuales sería aplicable.

Cierta doctrina entiende que la modificación de los arts. 34 y 35 no tienen vigencia retroactiva: “…es claro que la misma no puede ser retroactiva y no podrá afectar situaciones previas ya consolidadas (art. 7 CCCN), o sea que no transformará en ilícitos los mandatos y adquisiciones preexistentes, cuya licitud dependerá en cada caso de su “causa” conforme a la legislación anterior…”[42]

Creo que la postura mencionada merece al menos una explicación para no caer en confusiones entre la irretroactividad de la ley con los efectos retroactivos de la eventual nulidad que pueda ser declarada judicialmente.

Es cierto que el art. 7° del novísimo CCyCN (que reproduce el art. 3° Cód. Civ. según Ley Nº 17.711) establece la vigencia para el futuro de toda modificación legal, pero no es menos cierto que el primer párrafo del mismo menciona que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

Es decir que no se aplican retroactivamente, pero las situaciones jurídicas vigentes no escapan de la norma hacia el futuro[43]. El texto distingue: aplicación inmediata (es la regla general) y la retroactiva (no permitida, excepto disposición legal en contrario).

Por lo tanto, la nueva ley se aplica a: i) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; ii) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas; iii) las consecuencias que no hayan operado todavía[44].

De esta forma, si la simulación aún existe al momento de la sanción de la nueva ley, ésta se le aplica para los efectos futuros de esa relación, pero no se aplica si la simulación ya no tiene consecuencias jurídicas pendientes porque fue dejada sin efecto.

Con esto se quiere significar que, si a la entrada en vigencia de la nueva redacción de los arts. 34 y 35 conforme Decreto UN 27/2018, la simulación societaria ya existía y continúa verificándose luego lo que la norma prohíbe: “la actuación societaria del socio aparente y el socio oculto”, la ley les caerá con todo su peso. Y esto no significa para nada que la norma sea retroactiva[45].

La única forma en que la norma no le sea aplicable a la simulación societaria, es que a la entrada en vigencia de la reforma la simulación ya haya sido saneada.

Ello es conforme a lo que explica la doctrina especializada en el tema: “Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron...”[46]

Aclarado que la norma es aplicable de inmediato, entendemos empero que no será legítimo extender los efectos de la nulidad —por simulación la ilícita— retroactivamente a momentos en los cuales el uso de esta figura era lícita porque la normativa societaria la permitía. Los simuladores se encuentran ahora con la nueva norma, sabiendo que su actuación está prohibida y que a partir de su sanción sus actos son simulados ilícitamente.

Ergo, la retroactividad del efecto de la nulidad por simulación ilícita deberá retrotraer sus efectos sólo al día de sanción de la norma que la indica como ilícita. Las consecuencias producidas bajo la vieja ley están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico[47].

Ahora, si la simulación es ilícita por otro motivo distinto al nuevo art. 34 LGS o porque causaba perjuicios a terceros desde su nacimiento, entonces era anulable antes de la nueva reforma legislativa y el efecto retroactivo de la nulidad declarada se remontará hasta el inicio de esa simulación que nació ab initio como ilícita[48].

Hasta aquí mencionamos lo efectos no retroactivos de la eventual declaración de nulidad. Ahora, está también claro que pasará lo mismo con la responsabilidad que indica el art. 35 LGS. Por un lado, la norma no se aplicará retroactivamente a las “actuaciones societarias” consumadas antes de su vigencia, pues no puede ser aplicada retroactivamente.

En cambio, si luego a la sanción de la reforma continúa la “actuación societaria” de los simuladores, la sanción legal obviamente les será aplicable por esas actuaciones: serán responsables solidariamente por las deudas sociales. Y hemos de preguntarnos si en éste último supuesto ¿lo serán por todas las obligaciones contraídas por la sociedad o sólo por las contraídas luego de la sanción del Decreto 27/2018?

Para no caer en la prohibida retroactividad y violentar la teoría del consumo jurídico, la justa solución sería entonces trazar una línea de tiempo, un antes y después de la reforma:

- Para las obligaciones sociales contraídas antes de la reforma, la responsabilidad será como era antes: el socio oculto tiene -la misma sanción que ahora- responsabilidad del art. 125 LGS y el socio aparente responde como los demás socios según el tipo social.

- Para las obligaciones sociales contraídas luego de la reforma de los arts. 34 y 35 de la LGS, la responsabilidad será solidaria para ambos conforme art. 125 LGS.

VI. Prescripción de la “acción o excepción” de nulidad por simulación. Prescripción de la acción de responsabilidad extendida [arriba] 

VI.1. La acción de nulidad.

Conforme lo previsto en la última parte del art. 388 CCyCN, la nulidad relativa puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción.

Recordemos que en caso de simulación ilícita o que perjudica a terceros, en principio, las partes carecen de acción entre sí. Los terceros que no intervinieron en el negocio y cuyos derechos o intereses legítimos se encuentran afectados por el acto simulado, son los legitimados para demandar la nulidad del acto simulado.

El código citado establece expresamente el plazo de prescripción de dos años para el pedido de declaración de nulidad relativa (inc. a) del art. 2562 CCyCN) y ordena cómo se computarán los plazos de la misma en el art. 2563 CCyCN expresando que en la acción de simulación entre partes, el plazo se cuenta desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado (inc. b) mientras que en la acción de simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico (inc. c).

La acción del tercero afectado por la simulación entre el socio aparente y el socio oculto deberá, entonces, ser ejercida en el plazo de dos años desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico.

Respecto a esta fecha de inicio, aclaremos aquí nuevamente (pues estamos a menos de dos años de la sanción de la nueva normativa) que no podemos aplicar los efectos de la norma retroactivamente, por lo cual, la actuación societaria de los socios simuladores se convirtió en ilícita -por estar legalmente prohibida- recién desde la sanción del DNU N° 27/2018. En virtud de ello, puede que los terceros perjudicados conocieran la simulación desde antes de la sanción de la norma, pero por entonces no era ilícita y no había nacido ninguna acción, ergo la prescripción no empezará a correr sino desde la sanción de aquella norma (enero del año 2018), ya que antes la simulación no era ilícita y por ende no poseía el tercero esa acción anulatoria. Salvo, claro está, que la simulación preexistente a la norma haya nacido como ilícita —que perjudicaba a terceros— por otras causas distintas y anteriores a la sanción del DNU N° 27/2018.

Hemos de advertir que, cuando los terceros tengan conocimiento de la existencia de un socio oculto actuando como controlante o ejerciendo “actuación societaria”, éstos pueden pedir la nulidad del acto externo simulado a los fines de que se declare que el acto válido es el subyacente, sólo hasta dos años luego de haber conocido esa situación.

Ahora, si el tercero es la misma sociedad, la misma persona jurídica en cuyo seno todo esto sucede, puede ésta intentar per sé la acción en cuestión, siempre que no se halle prescrita.

Puede suceder (y lo hemos visto) que la simulación sea tan exorbitante, absurda y manifiesta que todos los socios la conozcan, la consientan y hasta la expresen abiertamente ante o dentro de los órganos sociales. Incluso, existen casos en los que el socio oculto ocupa el lugar privilegiado en el órgano de administración y representación.

En este caso, será casi imposible que la misma persona jurídica inicie las acciones al respecto, porque los mismos socios y órganos sociales se encargarán que la nulidad quede consentida y saneada internamente en el plazo de prescripción. Ocasionalmente, la voluntad social se verá entorpecida por el control de esos socios partícipes y/o cómplices de tal forma que la persona jurídica pierda su posibilidad de accionar a tal efecto y por el paso del tiempo se vea purgada luego la nulidad.

Sin embargo, cabe la remota posibilidad de que la sociedad intente sanearse y para ello se deberá verificar cuando fue la primera manifestación formal que los simuladores y “encubridores” efectuaron anoticiando y dando a conocimiento frente a la sociedad (o dentro de ésta) de la existencia de la simulación; desde allí comenzará la prescripción bianual.

Y sin así no se hiciese, si los órganos sociales y sus controlantes no iniciaren diligentemente esas acciones, variados podrán luego ser los remedios según la naturaleza y origen del daño causado por el administrador, controlante, administrador de hecho, o simple daños de un tercero (acciones que, a su vez, prescriben a los 3 años desde el daño ocasionado) pero echando mano a la variada gama de normas societarias y del derecho común que garantizan este tipo de protecciones (verbigracia: art. 54 LGS, art. 59 LGS, 248 LGS, 251 y 254 LGS, 274 LGS, etc.).

Con esto último queremos advertir a los socios simuladores que la historia de sus actos ilícitos no culminará con una eventual prescripción de la acción de simulación, pues su actuar sigue siendo antijurídico y, si del mismo se derivan daños a terceros o a la sociedad, ellos no quedarán necesariamente impunes.

VI.2. La acción de responsabilidad extendida.

Para analizar la prescripción de las obligaciones que la ley impone a los socios simuladores y emergente del nuevo art. 35 LGS (responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria), debemos antes determinar cuál es la acción que eventualmente los terceros ejercerían en contra de estos.

Resulta así que el art. 35 LGS no crea una nueva acción de responsabilidad, sino que incorpora nuevos deudores solidarios a las acciones que los terceros tuvieran en contra de la sociedad. Por ello, el plazo de prescripción para accionar en contra de los simuladores solidariamente será el de la acción original que tengan contra la sociedad.

Suele suceder a menudo que los terceros desconozcan la existencia de la simulación (y por ende de la posibilidad de accionar contra otros deudores solidarios) al momento germinal de sus acreencias contra la sociedad, o incluso que se enteren de ello luego de iniciadas sus acciones legales y con el juicio bien adelantado.

Al respecto de la prescripción de las obligaciones solidarias, el art. 839 del CCyCN dispone que la interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva están regidas por lo dispuesto en el Título I del Libro Sexto, derivándonos —entonces— a los arts. 2549 (sobre interrupción) y 2540 (sobre suspensión) en los cuales se establece que la suspensión o interrupción no beneficia a los otros interesados salvo en el caso de las obligaciones solidarias o indivisibles.

Por lo tanto, la acción iniciada contra uno de los deudores solidarios interrumpe la prescripción en contra todos, efecto que no acontece con las obligaciones concurrentes (art. 851 CCyC inc. e).

A esta altura del relato, el lector conocedor del derecho no podrá evitar esa rara sensación de algo que está mal, como que algo no concuerda del todo, que la responsabilidad del socio oculto y del socio aparente por el pago de las deudas societarias aparece más como una “obligación concurrente” (amén que la norma le llame “solidaria”) por tener una “causa diferente” que origina esta responsabilidad[49]. Es claro que estos nuevos codeudores se incorporan a la obligación, pero no por —o con causa en— la relación originaria entre tercero y sociedad, sino como una sanción legal a una simulación societaria totalmente ajena a aquella relación obligacional.

Dejamos no menos que la incógnita abierta, no siendo la pretensión de este trabajo el abarcar todas y cada una de las aristas que se nos han ido presentando a lo largo del estudio de este instituto jurídico, advirtiendo que el efecto de la adopción de una u otra postura será eminentemente práctico como supra se señaló: no se interrumpirá la prescripción contra los otros socios en las obligaciones concurrentes.

Otra cosa a debatir será, ya desde lo procesal, si se podrá o no incorporar a los deudores solidarios “simuladores” en el mismo juicio o deberá iniciarse uno nuevo contra éstos, ya que recordemos que la sentencia que se dicte sin participación de los mismos no les será oponible, y esto no sólo porque violaría el art. 18 Constitución Nacional, sino porque el mismo Código Civil y Comercial de la Nación prescribe en su art. 832, primer párrafo, que la cosa juzgada contra uno de los codeudores solidarios no es oponible a los demás.

VII. El proyecto de reforma de la LGS [arriba] 

Recientemente ha sido publicado en revistas especializadas y periódicos en general el ingreso al Congreso de la Nación de un proyecto de reforma integral de la Ley General de Sociedades (LGS).

En efecto, el pasado 5 de junio de 2019, los senadores Federico Pinedo y Ada Itúrrez de Cappellini presentaron ante el Honorable Senado de la Nación un proyecto de ley de sociedades que unifica en un solo plexo normativo los distintos tipos societarios previstos en la Ley de Sociedades Comerciales (19.550) y las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), que actualmente se encuentran reguladas en la Ley Nº 27.349.

En lo que respecta al tema de este estudio, los arts. 34 y 35 quedarán redactados de manera casi idéntica a la actual, pero unificados en un mismo artículo número 34° con dos párrafos como a seguir se transcribe:

“ARTÍCULO 34.- Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto.

La infracción de lo establecido en el párrafo anterior hará al socio aparente o prestanombres y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria y solidaria de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta ley.”

Sin embargo, el presuntuoso proyecto agrega un artículo a continuación que incorpora ciertos efectos tomados de la teoría de la “apariencia jurídica” (que poco tiene que ver con el antiguo concepto de “socio aparente”) y el cual reza:

“ARTÍCULO 35.- Responsabilidad por la apariencia. Responde ante terceros quien siendo socio o no difunde o consiente la exposición de su nombre o el empleo de cualquier medio idóneo para generar la confianza en la aparente solvencia de la sociedad por el implícito respaldado patrimonial que se sugiere, induciendo a equívocos conducentes a la captación de depósitos o a la obtención de recursos o de créditos que de otro modo no se hubiera obtenido.” (el resaltado es propio).

Indudablemente la norma decanta de aquel adagio jurídico al respecto de la apariencia que reza: “Quien crea una apariencia debe hacerse cargo de las consecuencias disvaliosas que genere la misma.” [50]

Creo que la plausible incorporación no puede ser analizada a la ligera y abarcará un abanico largo de posibilidades de extensión de responsabilidades a quienes siendo o no socio, la controlen, o aparenten hacerlo, o simulen ser operadores de la misma

Antes de finalizar observamos en el proyecto de ley que nada aclara sobre la extensión de esa responsabilidad del “responsable aparente”, no se aclara que tipo o modo de responsabilidad del mismo aun cuando las variantes pueden ser variadas: ¿será él solo responsable de esas deudas; su responsabilidad será solidaria o mancomunada y, en este caso, solidaria con los socios y/o con la sociedad o con ésta sola, o será mancomunada (ya que la solidaridad no se presume) y, en ese caso, con los socios y/o con la sociedad o con todos y eventualmente en que porción si no poseyera participación; y acaso será una responsabilidad subsidiaria o directa; y será limitada (si el tipo social lo permite) o ilimitada?.

Esperemos que los legisladores sepan suplir oportunamente este vacío antes de la sanción de la eventual norma modificatoria.

VIII. Algunas consideraciones prácticas y un caso muy especial [arriba] 

A lo largo de este trabajo, hemos dejado planteadas un gran número de hipótesis que hemos podido resolver y otras tantas que quedarán como incógnitas a ser resueltas en cada caso concreto.

En este último acápite incorporamos algunas misceláneas que nos quedan pendientes, a saber:

i) Recordando los análisis efectuados, debemos afirmar que la aplicación de la responsabilidad agravada del art. 35 y 125 LGS, no necesita sentencia previa declarando la existencia o no de la simulación. La norma no lo exige, como en cambio sí es exigido ello para tener por nulo el acto simulado.

Por ello, si el tercero acreedor —o la misma sociedad incluso— quisieran hacer valer esa responsabilidad, puede hacerlo directamente y sin necesidad de declaración judicial previa. La forma de incorporar en el pleito a los simuladores dependerá de cada norma procesal local, pero en su gran mayoría lo aconsejable será demandarlos ab initio y en subsidio (debido a su responsabilidad subsidiará) del no pago por parte de los demandados principales; pudiendo siempre ser incluso citados por la sociedad demandada como terceros responsables al presentarse a contestar la demanda.

ii) Hemos tenido un curioso caso que atender (y el cual dio germen a todo este trabajo), que nos parece interesante compartir:

Se trata de una SRL —por así decirlo— “familiar”, donde había un socio oculto controlante y que lo era por la especial influencia dominante que ejercía externamente (no viene al caso mencionar los “como”, pero valga la aclaración que era el pater familiae). Por ejemplo, era el único socio que retiraba asiduamente “ganancias anticipadas” (así fueron contabilizadas amen de la prohibición legal) de la caja del negocio, teniendo incluso su cuenta particular en rojo.

Poseía una participación interna oculta bajo un socio prestanombre y aparente, pero que no le alcanzaba para formar la voluntad social por sí solo (no tenía mayorías).

Además, era un empleado en relación de dependencia de la sociedad, en un local de atención al público de la firma, a la vista de todos.

Todos los demás socios (la hija y la esposa) conocían el vicio de la ocultación ab initio, lo cual los convertía ciertamente en cómplices de simulación, pero el gerente —que era un tercero no socio— podría no saberlo (lo vamos a poner así en potencial).

Cuando la pelea familiar fue inminente (debido a problemas personales y extra societarios), al socio oculto —controlante y dependiente de la empresa— se lo despidió sin causa de su trabajo y se le prohibió nuevamente el ingreso a la firma. Sólo podría aparecer en la sede social su prestanombre, como titular de las cuotas que era.

El socio oculto y controlante, desvió la clientela hacia su nuevo proyecto en competencia de la compañía originaria, no devolvió nunca las ganancias anticipadas ni el rojo en su cuenta particular, inicio pleito laboral por el despido sin causa, el socio aparente desconoció los retiros y reclamó sus ganancias y finalmente desaparecieron ciertos bienes y maquinarias de la firma social que usualmente utilizaba el socio oculto en sus tareas.

Las defensas fueron encaminadas por la Sociedad, previa Reunión de Socios donde se decidió por Mayoría pasar en limpio la existencia de un socio oculto y un socio aparente, quedando así plasmado el reconocimiento en el acta de los libros sociales.

Se le instruyó allí mismo a la Gerencia para que actúe en consecuencia de lo resuelto publicitando al socio oculto con la responsabilidad solidaria que le compete y tratando al socio aparente como no socio en virtud de la simulación.

Esto último podría traer evidentes consecuencias sin una sentencia judicial que declare la existencia de la simulación ilícita y su nulidad, pero se analizaron las opciones y ante cualquier reclamo del socio aparente sería repelido por una excepción de simulación[51].

Recordemos que para la aplicación del art. 35 LGS no es necesario la declaración judicial previa de nulidad del acto jurídico, la acción de simulación, ni nada parecido. Con sólo probar la “actuación societaria” del socio oculto y aparente, caen inmersos en la sanción legal de dicho artículo y, por ende, en el riesgo de serles aplicables el art. 160 de la Ley Nº 24.522.

Por su parte el socio oculto no puede invocar en contra de la sociedad ni terceros la existencia de una simulación en su propio beneficio (arts. 334 y 335 del CCyCN), por lo tanto, no podrá tampoco usufructuar sus beneficios sociales mientras dure la simulación. Socio oculto y socio aparente deberían deshacer la simulación para frenar este estado de las cosas.

Los ejemplos dados en el presente trabajo, en los párrafos finales del título “III.2- El hecho ilícito: Queda prohibida la “Actuación Societaria” son clarificadores de algunos actos prohibidos por los arts. 34 y 35 de la LGS que ninguno de los dos socios simuladores debe o pueden realizar en la sociedad.

En todas las demandas y reclamos sociales se lo citó al socio oculto como tercero responsable solidariamente (aunque en subsidio).

Finalmente, incluso en el propio pleito donde aparecía como acreedor en contra de la sociedad por créditos laborales, se opuso la excepción de CONFUSIÓN parcial siendo acreedor y deudor al mismo tiempo.

Recordemos que el mismo actor (socio oculto) es socio con responsabilidad ilimitada y solidaria por todas las deudas sociales y —en ese caso y en virtud de este carácter— su deuda se halla extinguida por confusión —en su cuota parte— conforme lo dispone el art. 835 inc. C del CCyC (ubicado en SECCION 7ª Obligaciones de sujeto plural, Parágrafo 3° Solidaridad pasiva) el cual conviene recordar:

“ARTICULO 835.-Modos extintivos. Con sujeción a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún deudor solidario, conforme a las siguientes reglas:

a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los deudores solidarios paga la deuda;

b) la obligación también se extingue en el todo si el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores solidarios, o si se produce novación, dación en pago o compensación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios;

c) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sólo extingue la cuota de la deuda que corresponde a éste. La obligación subsistente conserva el carácter solidario.” (el resaltado es propio)

Y luego nos preguntamos cual sería esta cuota. El caso planteado aún no ha sido resuelto en primera instancia, pero la defensa de la sociedad indicó que existirían tres deudores solidarios: la misma sociedad, el socio oculto y el socio aparente, por lo que la cuota de participación en la deuda sería de un tercio cada uno.

Es lo que indica el último párrafo del art. 841 del CCyCN:

“Determinación de la cuota de contribución. Las cuotas de contribución se determinan sucesivamente de acuerdo con:

a. lo pactado;

b. la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabilidad;

c. las relaciones de los interesados entre sí;

d. las demás circunstancias.

Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de contribución, se entiende que participan en partes iguales” (el resaltado es propio).

Notas [arriba] 

[1] Halperín, Isaac y Butty; Enrique M., "Curso de Derecho Comercial", Bs. As, Depalma, © 2000, t. 1, p. 360; Grispo, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de sociedades comerciales", en LL 19/08/2004, 1; CNApel. Com., sala D, sentencia del 09/08/2010, "Juhal, Eduardo J. v. Fumo, Claudio A. y otros"; en semejante sentido: CNApel. Com., sala B, sentencia del 06/12/1982, "Carabassa, Isidoro vs. Canale S.A. y otra", en JA 1983-II-549.
[2] Conf. Halperín, Isaac, en "Curso de derecho comercial", Abeledo Perrot, © 2010-2012, p. 293; en igual sentido, Zaldívar, E., Manovil, R., Ragazzi, G., Rovira, A. y San Millán C., en "Cuadernos de derecho societario", Abeledo Perrot, © 1980, t. I, p. 194.
[3] Grispo, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de sociedades comerciales", en LL 19/08/2004.
[4] En esto concordamos con lo manifestado por Favier Dubois Eduardo M., “LA PROHIBICIÓN DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018” (http://www.favi erduboi sspagnol o.com/des tacados/la- prohibicion-del -testaferro-co mo-so cio-alca nces-y-efecto s-legal es-del-d ecreto-27-2018/).
[5] Anaya, Jaime, “El enigma del socio oculto”, en RDCO, año 41, nº 2008-A, pág. 71.
[6] Al respecto se puede profundizar al respecto de la figura de la simulación en el derecho societario por ejemplo en “La simulación en el derecho societario argentino” obra de Alejandro P. Monteleone Lanfranco ponencia presentada ante el XIIº Congreso Argentino de Derecho Societario y VIIIº Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Buenos Aires, año 2013, https://repositorio.u ade.edu.ar/x mlui/bitstre am/handle/1 23456789/96 5/CDS1201 0149.pdf?seq uence=1&i sAllowed=y.
[7] Este aspecto será de vital importancia a la hora de la aplicación práctica del instituto en estudio.
[8] Gervasio R. Colombres en “la Teoría del órgano en la sociedad anónima”, ps. 99 y sig-tes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, © 1964, o Halperín, Isaac en “Sociedades comerciales, parte general”, p. 212, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, © 1964.
[9] El término “ámbito societario” le cambiaría totalmente el sentido a la noma, pues literalmente incluiría toda actuación dentro de la sociedad, dentro del entorno societario.
[10] No al menos por la normativa societaria, pero tal vez sí por la normativa del CCyCN si se cumplen los requisitos de la simulación no lícita.
[11] Este es un punto muy importante sobre el que volveremos luego.
[12] Recordamos que el ejercicio del cargo de director es personal e indelegable, es decir que si se nombra al testaferro para el cargo, éste no puede delegar su mando en el socio oculto, esto ya no en virtud del art. 35 de la LGS analizado, sino por el art. 266 y el art 52 de la ley 27.349 “De Apoyo al Capital Emprendedor” que legisla el administrador de hecho de las SAS. Se trata de normas y supuestos distintos al analizado.
[13] Monteleone Lanfranco, Alejandro P., ob. cit nota 6 (opuestamente a lo sostenido por Favier Dubois -p. e h- a quienes incluso se cita: “La actuación de “testaferros” en el derecho societario. el socio aparente y el socio oculto”; FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (Pater) y FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (H), revista Errepar – Doctrina Societaria y Concursal (publicado en Errepar, DSE, nro.254, Enero 2008, T. XXI, pag.5,).
[14] Zaldivar, Enrique, y otros: Ob. cit. Cuadernos de derecho societario, Vol. I, Abeledo-Perrot, 2000, p. 195. En concordancia con Vitolo Daniel Roque, “Sociedades Comerciales”, Tomo 1, pág. 519, Rubinzal – Culzoni © 2007 donde se cita y transcribe reseña del fallo de Cam. 1era CC Bahía Blanca, Sala II, “Industria Metalúrgica Surnet”, LL BA 1994-555.
[15] Halperín-Butty: Curso de derecho comercial; Vol I, 4° edición, Depalma, © 2000, p. 360. También Grispo, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de sociedades comerciales", en LL 19/08/2004, I, Doctrina.
[16] Fallo ALVEAR 1850 SRL S/ QUIEBRA S/ INC. DE EXTENSION DE QUIEBRA. - Ref. Norm.: L. 19550: 34 L. 19550: 125 L. 24522: 160 - Mag.: JARAZO VEIRAS - PEIRANO - MIGUEZ DE CANTORE - 26/12/1997. LD-Textos; citado por Grispo, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de sociedades comerciales", en LL 19/08/2004.
[17] En vez de “de conformidad con lo establecido en el art. 125…”
[18] La excepción se puede dar cuando la simulación es lícita o no causa perjuicio a terceros, pero ya aclaramos que en virtud del art. 34 de la LGS estamos ante una simulación legalmente prohibida, luego ilícita.
[19] FAVIER DUBOIS Eduardo M., “LA PROHIBICION DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018” (http://www.favi erduboissp agnolo.com/ destaca dos/la-prohibicion- del-testaferro -como-soci o-alcances-y-ef ectos-legale s-del-decreto-27 -2018/).
[20] Ver Alterini, Jorge “Código Civil y Comercial Comentado”, Coord. Por Ignacio Alterini, Tomo II a cargo de Jose W. Tobías, Buenos Aires © 2015, Ed. La Ley, pag. 751
[21] Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed Astrea, Bs.As. © 1979, t. II pag. 316.
[22] Si fuera intra societario sería aprobado por todos los socios haciéndolos partes de ello, aplicándose lo previsto en el ítem anterior.
[23] El pacto del ejemplo sería una “Promesa de liberación” en los términos del art. 1635 del CCyCN.
[24] Incluso si el acto simulado fuera declarado judicialmente nulo, la cobertura o asunción de deuda otorgada por estos terceros será válida, ya que es una obligación que nace independientemente de aquella, salvo que convencionalmente se la condicione de esa forma o se la establezca como accesoria de la primera.
[25] “Ese estado de socio y las facultades que de él emanan no es cesible sino en el supuesto de sustitución de la persona del cedente. Por tanto, a la aptitud de ejercitar un derecho de opción, personalísimo del socio por ser tal, íntimamente vinculado a la relación "intuitu personae" propia de la "affectio societatis", solo puede ser ejercido por este y en su beneficio. El criterio expuesto, relativo a la incesibilidad del derecho preferencial concuerda con el legislado en el orden civil, bajo la denominación de pacto de preferencia. Si bien la aptitud excluyente se acuerda al vendedor para recuperar la cosa vendida, el concepto resulta extensivo a otros contratos, en especial al de sociedad” Grispo, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de sociedades comerciales", en LL 19/08/2004.
[26] En concordancia con Vitolo Daniel Roque, “Sociedades Comerciales”, Tomo 1, pág. 518, Rubinzal – Culzoni © 2007. Y también concuerdan Richard, Efraín Hugo y Muiño Orlando Manuel, “Derecho Societario”, Tomo 1, pág. 245, Astrea ©2007 quienes opinan que al socio oculto solo le será aplicable la sanción en cuanto se pruebe su actuación y en tal caso no será aplicable la sanción del “socio oculto” sino la del socio de la sociedad de hecho.
[27] Richard, Efraín Hugo y Muiño Orlando Manuel, “Derecho Societario”, Tomo 1, pág. 245, Astrea ©2007.
[28] Poratelli Silvia G., “Las sociedades “informales” en la nueva Ley General de Sociedades”, UTDT, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 16 (Diciembre de 2015). Se puede revisar y bajar la misma en formato PDF de: www.revis tajuridica .utdt.edu/ojs/ index.php/r atj/articl e/view/72.
[29] Por ejemplo el socio de la sociedad colectiva.
[30] Con tintes que nos remiten sin poder evitarlo al anglosajón “It’s prohibited”.
[31] Grispo, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de sociedades comerciales", en LL 19/08/2004.
[32] En esto concordamos nuevamente con lo manifestado por FAVIER DUBOIS Eduardo M., “LA PROHIBICION DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018” (http://www.fav ierduboissp agnolo.co m/destac ados/la-prohibicion-de l-testaferro-co mo-socio -alcances-y-ef ectos-legales -del-decreto -27-2018/).
[33] Aunque no en todos, ya que si el acto simulado es realizado para ocultar por ejemplo actos de terrorismo, no hay duda que será de nulidad absoluta. Pero la práctica nos ha enseñado que, la mayoría de las veces, con la simulación se intenta ofender intereses económicos y particulares.
[34] Que eventualmente puede ser la mismísima Sociedad.
[35] FAVIER DUBOIS Eduardo M., ob. cit: “LA PROHIBICIÓN DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018”.
[36] Conf. art. 334 CCyCN “…Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero…”
[37] ARTÍCULO 1321 CCyCN: “Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. …”
[38] No podemos dejar de mencionar que para importante doctrina del derecho societario la responsabilidad agravada se extenderá durante toda la vida de la sociedad y hasta su disolución, conf Grispo Jorge, Ob. Cit.; Verón, Alberto Víctor: Sociedades Comerciales, t. 1, Astrea, © 1993, p. 313. Sin embargo, con la nueva redacción del texto del art. 34 lo que se prohíbe por ley es “la actuación societaria” de estos socios, lo cual es un hecho reiterativo y no una cualidad de socio oculto. De hecho se trata de un sustantivo y no de un adjetivo calificativo. Por lo tanto, ahora lo sancionado es el hecho mismo de actuar como tal (y no la mera calidad de socio oculto u aparente como era antes) la cual cesa cuando dejan de actuar como tales.
[39] Interpretación derivada del art. 337 CCyCN.
[40] Recientemente legislada, pero otrora venía siendo una fuerte construcción de la doctrina y con recepción jurisprudencial.
[41] Ver Martorell, Ernesto Eduardo, “Administradores “de hecho” de Sociedades y Grupos: Responsabilidad y defensa del Interés Nacional”, LL, 9-IX-2014, pag.1.
[42] FAVIER DUBOIS Eduardo M., ob. cit: “LA PROHIBICIÓN DEL ‘TESTAFERRO’ COMO “SOCIO”. ALCANCES Y EFECTOS LEGALES DEL DECRETO 27/2018”.
[43] Ver Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el efecto diferido”, en JA Doctrina, 1972, p. 819.
[44] Kemelmajer de Carlucci, Aída; “LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURÍDICAS EXISTENTES” - PRIMERA PARTE- pág. 29, Edit. RUBINZAL- CULZONI, © 2016.
[45] Como bien lo aclara Kemelmajer de Carlucci, Aída (ob. cit.): “Este “tocar” relaciones pasadas no implica retroactividad porque sólo afecta efectos o tramos futuros..”
[46] Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el efecto diferido”, en JA Doctrina, 1972, p. 819.
[47] Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, 4a ed., Bs. As., Abeledo Perrot, 1970, p. 147.
[48] El mismo análisis deberemos hacer al momento de merituar la eventual prescripción de la acción de simulación.
[49] Incluso autores como los citados Richard, Efraín Hugo y Muiño Orlando Manuel (“Derecho Societario”, Tomo 1, pág. 245, Astrea ©2007) se expresan por la injusticia de la sanción legal, ya que genera una responsabilidad sin una causa fáctica, sin requerir un daño para su aplicación, una sanción sin precedentes.
[50] “Y en los negocios jurídicos se asigna gran importancia a través de ella a la exteriorización, a la simbología, al uso de espacios, marcas, formularios de no modo público y sin contradicción por quien pudiera oponerse válidamente a ello”. López Mesa, Marcelo J., “La apariencia como fuente de derechos y obligaciones. La doctrina del acto aparente en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho actual”. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de “Anales” - Año LXI Segunda Época - Número 54- © Noviembre 2016- La Ley, lectura que recomendamos para un mejor y más profundo estudio del tópico.
[51] Recordemos que no sólo puede ser interpuesta la simulación como acción sino también puede ser opuesta como excepción conf. art. 383 CCyCN.