Legitimación del padre biológico para impugnar la filiación del hijo matrimonial (no mediando posesión de estado)

Comentario al fallo  L., J. A. c/J., P. V. y L., V. B. s/Impugnación de Paternidad

Carlos Pereira (h)

I. Introducción [arriba] 

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, in re “L., J. A. contra J., P. V. y L., V.B. Impugnación de paternidad” se pronunció respecto de un tema que ha venido concitando intensos debates en la doctrina como es el relativo a la legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del hijo matrimonial[1], debate que la regulación del Nuevo Código Civil ha pretendido zanjar por medio de la adopción de un criterio amplio de legitimación por el cual se le confiere legitimación ya no solo al marido o al hijo sino a cualquier tercero.

Este fallo de la SCJBA constituye una pieza jurídica de una gran riqueza doctrinaria en la cual se exponen con inteligencia argumental las diferentes soluciones que auspicia el texto del actual art. 259 del Código Civil. Estos argumentos, no obstante las soluciones que auspicia el nuevo régimen filiatorio del Código Civil sancionado durante el presente año que, como se desarrollará in extenso más abajo, establece un régimen amplio de legitimados activos, distan de ser razonamientos de “derecho derogado” sino que por el contrario, según las conclusiones que sentamos en el punto VI, preservarán su actualidad y resultarán decisivos para las justiciables en los casos en que se procure defender los vínculos consolidados de familia contra la orientación biologicista que acusa la nueva legislación.

II. El caso y las normas en discusión [arriba] 

El caso que motivó el fallo de la SCJBA se inició con la demanda del presunto progenitor biológico, quien impugnó la paternidad matrimonial del esposo de la mujer con la cual adujo haber mantenido una relación extramatrimonial, fruto de la cual nació la menor respecto de la cual se pretendía un nuevo emplazamiento filiatorio de conformidad con la realidad biológica alegada por el accionante.

Frente a esta pretensión la tutora ad litem opuso la falta de excepción activa del actor con apoyo en el artículo 259 del Cód. Civ. que establece lo siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo”. El actor al contestar la excepción de falta de legitimación cuestionó la constitucionalidad de la solución consagrada por el legislador en el art. 259 Cód. Civ.

El Tribunal de Familia N°1 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar a la excepción de falta de legitimación y rechazó por extemporáneo el recurso de inconstitucionalidad contra el art. 259 Cód. Civ., toda vez que no fue introducido oportunamente. Frente a esta decisión tanto el actor como la Asesora de Incapaces interpusieron recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley aduciendo que: la sentencia de grado incurrió en exceso ritual manifiesto en desmedro de la verdad sustancial, obligando a la menor a crecer al amparo de vínculos "falsos", que se hubo violado el derecho de defensa en juicio y que se hubo caído en un rigorismo formal al tiempo de considerar extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad.

La Corte bonaerense con los votos de los Dres. De Lazzari, Hitters, Genoud, Pettigiani en mayoría y los Dres. Negri y Soria en minoría rechazó la procedencia de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.

III. Los argumentos del voto de mayoría [arriba] 

a) Voto del Dr. De Lazzari

En cuanto a la posibilidad excepcional de tratar la cuestión constitucional pese a no haber sido introducida oportunamente, el Dr. De Lazzari con apoyo en la jurisprudencia de la CSJN ("Ricci”, “Mill de Pereyra”, "Banco Comercial de Finanzas”, “Rodríguez Pereyra”) se pronunció a favor de habilitar excepcionalmente la instancia a pesar de su introducción tardía en razón de la índole de los derechos en juego –derecho a la identidad, derecho a la defensa en juicio- y para evitar la frustración de los mismos.

Con respecto a los legitimados del art. 259 Cód. Civ., De Lazzari recordó que se trata de una cuestión que suscita una diversidad de criterios, tal como se evidencia  -aunque con connotaciones propias, pues en dicha ocasión, la legitimada excluida era la madre- en la jurisprudencia de la Corte nacional en la causa "D. de P. V., A. c/ O.  C. H. s/ Impugnación de paternidad" (1999)[2] y en la doctrina de los autores, dentro de la cual se advierten tres posiciones: una que considera que otorgar legitimación al progenitor implicaría una intromisión en la vida familiar; otra que predica que no es conveniente preservar una familia que no puede asentarse en la verdadera realidad biológica; y una última que sostiene que la solución del art. 259 del C.C. puede ser interpretada de distinto modo según se repare en la diferencia existente entre “padre” y “progenitor”.

Con respecto a la tacha de constitucionalidad demandada por el actor, el magistrado estimó que “ninguna conclusión seria podrá obtenerse de la mera y aislada compulsa del art. 259 del Código Civil a la luz de los textos superiores, si no se produce previamente un examen pormenorizado que permita detenerse en las específicas particularidades que trasunta la litis”[3]. En rigor, “lo que en verdad interesa es si en el caso concreto (…)[4] la denegación de acción impugnatoria al sujeto interviniente en autos produce o no aquella colisión con las normas superiores”.

De Lazarri precisó que “Existen plataformas fácticas alojadas en la órbita del 259 que resisten adecuadamente el examen de constitucionalidad, y, paralelamente, no deben descartarse otras situaciones con igual emplazamiento normativo, que por sus particularidades de hecho puedan conducir a un resultado opuesto”. Para ello es necesario reparar en las situaciones que en la vida real suceden y que es necesario valorar: así, cuando la unión entre los cónyuges ha cesado y el estado de hijo matrimonial no concuerda con dicha posesión de estado, la acción que ejerza el presunto progenitor no constituye una intromisión en la vida familiar. En cambio, cuando el emplazamiento del hijo matrimonial refleja la continuidad de una relación familiar -enclavada en ambos esposos, en donde el marido cumple el rol paterno- otorgar al presunto progenitor la legitimación, bajo la sola razón de asentarse en la verdadera realidad biológica, contraría el interés de cada uno de los integrantes del grupo familiar que, individualmente, tienen derecho al respeto de la vida privada y familiar.

En este sentido señaló De Lazzari –siguiendo a Grosman- “si el menor goza de la posesión de estado con respecto a su verdadero padre, creemos que correspondería otorgarle la legitimación, para el esclarecimiento de la verdadera paternidad. Si por el contrario, el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, elemento este que además de construir la presunción legal del nexo biológico, en la generalidad de los casos revela que la familia continúa la convivencia, creemos que sería más beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo no se encontraría amparado por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene mayor peso y beneficio para él”. En síntesis: “la realidad no puede ser ignorada frente a la existencia de lazos familiares a los efectos de la concesión de ciertos derechos”.

En definitiva sostuvo el juez, citando a Mizrahi, que “padre” no es el progenitor biológico, sino aquél que cumple con la función parental, en tanto ésta se encuentre suficientemente consolidada. Por ello –a juicio del Ministro- cuando la CDN hace referencia a los "padres", a las "relaciones familiares" y a la "identidad" (arts. 7, 8, 9), no necesariamente apunta al progenitor del niño, o a los vínculos emergentes de la sangre, o a la pura identidad estática, sino que incluye también a la función paterna que pudo haber desplegado otro sujeto aunque no haya sido el responsable de haber engendrado, a relaciones no nacidas de la naturaleza y a la identidad dinámica conformada por los lazos sociales

Si bien es cierto, aseguró el magistrado, que una de las finalidades de la ley 23.264[5] ha sido alcanzar la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos, existe un cierto margen para que los Estados regulen esta materia, donde la ponderación de determinados valores -el estado de familia consolidado en función del interés superior del niño- explica el cercenamiento de la investigación biológica. Se trata en definitiva- “de garantizar al niño el derecho a la vida familiar, toda vez que el derecho a la identidad también abarca la faz dinámica que determina una justificación razonable y objetiva en el tratamiento de la investigación de la paternidad”.

Por ello, concluyó el magistrado, el recurso debe ser rechazado, pues conforme a las constancias de autos no existe posesión de estado, ni concurre ningún elemento que demuestre el acercamiento entre el progenitor presunto y la menor, por lo que debe privilegiarse el actual estado de familia de la menor.

b) Voto del Dr. Hitters

El Ministro Hitters adhirió a la propuesta del ministro preopinante. A su juicio, la circunstancia de que el art. 259 Cód. Civ. no utilice la expresión "exclusivamente" u otra similar para enfatizar el carácter rígido de la disposición, no implica que la mención del marido y del hijo sea enunciativa (en contra, el voto del Dr. Negri quien predica el carácter no taxativo de la norma). En rigor, sostuvo Hitters, el contraste del art. 259 con el art. 263 -que con más amplitud y expresamente habilita a cualquier interesado para ejercer la pretensión de impugnación de paternidad extramatrimonial-, surge evidente que -en el primer caso- la intención del legislador fue limitar la legitimación para obrar a los sujetos indicados. Esta es, por otra, parte la doctrina de la CSJN (Fallos 322.2701)[6].

En cuanto al fundamento constitucional del art. 259 Cod. Civil, Hitters señaló que debe enfatizarse que el derecho a la identidad tutelado por la Convención de los Derechos del Niño (CDN) es una prerrogativa reconocida a los menores para conocer sin restricciones su verdadera filiación biológica, “Pero ello no implica que -teniendo en cuenta motivos de orden superior- el legislador esté inhibido para restringir la posibilidad de que ciertos terceros se inmiscuyan en la intimidad e indaguen al respecto”. Se trata, en efecto, de limitaciones a la averiguación no por parte del propio titular del derecho a la identidad, es decir, el hijo, sino de otros. Esta limitación, destacó Hitters, “no cierra ninguna puerta procesal al titular –del derecho a la identidad- quien tiene la posibilidad de impugnar en todo tiempo la paternidad de quien lo hubiera reconocido originariamente”.

Para Hitters la solución del art. 259 Cód. Civ. constituye una de las alternativas de armonización del derecho a la identidad con otros derechos de similar linaje, como el derecho a formar y ser parte de una familia, el derecho a la estabilidad de la familia, etc.; de lege lata el art. 259 Cód. Civ. plasma, entonces, una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional, satisfaciendo el juicio de compatibilidad constitucional, puesto que no transgrede los derechos fundamentales. Por otra parte, concluyó el magistrado, no estamos frente a delitos penales en los que la búsqueda de la verdad por parte de un tercero tiene como antecedente la comisión de un delito gravísimo y no una supuesta "infidelidad doméstica", donde  las investigaciones penales pueden y deben tener como efecto el hallazgo de la identidad suprimida y la rectificación de las partidas respectivas.

c) Voto del Dr. Genoud

El Dr. Genoud también adhirió a la solución propuesta por el Dr. De Lazzari. Con respecto al momento en el cual debe plantearse la inconstitucionalidad, Genoud sostuvo que tal  como lo ha resaltado la Corte Suprema, los jueces deben declaran de oficio la inconstitucionalidad cuando la incompatibilidad entre el precepto aplicable sea manifiestamente contrario a la Constitución, o bien contrario a los tratados internacionales (control de convencionalidad) (CSJN “Rodríguez Pereyra 2012). En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la trascendencia de los derechos involucrados, consideró que no puede soslayarse el análisis de la cuestión constitucional.

En cuanto al problema de los legitimados activos que enumera el art. 259 del Código Civil, el Ministro siguiendo a  la Dra. Kemelmajer de Carlucci[7] sostuvo que “determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: a) edad del niño; b) conformación del grupo familiar en que está inserto; c) relaciones familiares fácticas previas”. En este sentido, cuando existe posesión de estado entre el niño y el padre legal, “el Estado a través del poder judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificación respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima más allá del dato genético que el actor se atribuye (...)[8] Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en formación, priorizar su interés superior real, no abstracto, cuya determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces...”.

Las probanzas de la causa, por otra parte,  son contundentes en el sentido de que la menor “vive en una familia muy unida y afectuosa, con fuertes lazos entre sus integrantes. Los padres, han desempeñado sus funciones con responsabilidad. Posee conocimiento claro sobre su origen biológico, deseando conservar el apellido que tuvo desde su nacimiento, con el que está plenamente identificada, y del que es parte, al igual que sus hermanos”. De todos modos, destacó el Ministro, la menor tiene abierta la acción del art. 259, la que le es concedida en todo tiempo, derecho que podrá ejercer o no más adelante.

En síntesis, “la menor está emplazada como hija matrimonial del señor J. y, a su vez, goza de la posesión de estado tanto en relación a su madre como al marido de ésta. Conoce cuál es su verdad y desea preservar los vínculos familiares que en la actualidad le brindan contención y protección”, por lo que en atención a estas circunstancias del caso concreto el magistrado voto por la negativa.

d) Voto del Dr. Pettigiani

Pattigiani consideró, en primer lugar, que la cuestión de la oportunidad en que deben hacerse los planteos de inconstitucionalidad debe apreciarse a la luz de lo resuelto por la CSJN  en “Mill de Pereyra”, debiendo descartarse en consecuencia cualquier objeción vinculada con el eventual carácter extemporáneo o tardío del planteo de inconstitucionalidad. El magistrado también citó el precedente de la CSJN “Rodríguez Pereyra” reconociendo la obligación de los jueces de ejercer el control de convencionalidad de oficio, lo que importa descalificar las normas locales que se opongan a la Convención Americana.

En cuanto a la validez constitucional del art. 259 Cód. Civ., Pettigiani sostuvo que “la falta de incorporación del pretenso padre biológico entre los legitimados activos para impugnar la paternidad matrimonial lícitamente concebida responde de ordinario a una solución de aceptable política legislativa que tiende a la tutela de la seguridad jurídica a través de la consolidación del estado de familia”.

En rigor, la taxativa enunciación de los legitimados activos para impugnar la paternidad matrimonial no constituye una regulación discriminatoria, En efecto -razonó el juez- la situación del padre matrimonial y el presunto padre de un menor no son absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias: el artículo 259, que atribuye al marido y no al pretenso progenitor la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, suministra al primero la vía legal para destruir una presunción legal -que no pesa, obviamente, sobre quien carece de dicha calidad- a fin de que el sujeto sobre quien opera la presunción tenga la posibilidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los términos que fija la ley, desligándose así de las obligaciones de una paternidad que le es ajena.

Tal interpretación de la ley, agregó, Pettigiani, cotejando las disposiciones del art. 259 con las del 263 sobre legitimados activos en los casos de impugnación de la paternidad extramatrimonial[9], tampoco “discrimina desde el punto de vista valorativo a los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales, cuyos derechos no sufren mengua, ya que ambos poseen legitimación, siendo en cambio razonable respecto a los padres, ya que vincula la distinción con una circunstancia de hecho diferencial como lo es la concepción del hijo durante el matrimonio. No se trata pues de una calificación de las filiaciones y no se infringe la equiparación de los efectos que establece el citado artículo 240 del Código Civil”[10].

El juez destacó que “La presunción de paternidad matrimonial, que es uno de los pilares fundamentales en que se asienta el derecho de filiación matrimonial, tiene su fundamento en el valor institucional de la familia matrimonial y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio La Constitución nacional como los instrumentos internacionales contienen manifestaciones evidentes de la valoración de la familia matrimonial como realidad indispensable al bien personal y al bien común”.

Con lo que, en definitiva, agregó el magistrado “El mejor interés del menor en este momento no puede sino materializarse a través del mantenimiento de la paz familiar construida con quienes han cumplido siempre los roles de madre y padre. Corresponde hoy tutelar esos estrechos lazos afectivos que la unen con quien ha asumido para con ella el rol paterno, de modo que las resultas de este proceso la conduzcan al buen puerto de que sea ella quien –en cualquier tiempo- decida resolver la cuestión de su identidad de origen”.

En conclusión, para Pettigiani el art. 259 Cód. Civ. satisface, en su aplicación al caso, el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no transgrede los derechos fundamentales invocados por el recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión. Sin  perjuicio  ello, sostuvo, el superior interés de la joven exige  que se  preserve  la  fuente  de  conocimiento que, eventualmente, le permita ejercer por sí misma en el futuro el derecho a establecer fehacientemente  su  identidad  de  origen.  En  consecuencia,  propuso disponer que  el  tribunal  de  origen  preserve  las actuaciones a los fines de que la joven pueda en un futuro acceder a las mismas.

IV. Los argumentos del voto de minoría [arriba] 

a) Voto del Dr.  Negri

El Dr. Héctor Negri declaró procedente el recurso, pues a su juicio la congruencia constitucional constituye para el juez un problema de verificación previa, lo que implica que aunque nadie lo hubiese propuesto, el juez no pueda jamás fundar su sentencia en una legalidad objetivamente descalificada. En efecto -en sus palabras- la cuestión constitucional no puede ser soslayada con el argumento de su introducción tardía –como ha ocurrido en los autos-, por lo que debe habilitarse la instancia.

En cuando a la constitucionalidad del art. 259 Cód. Civ. el Ministro decano sostuvo que “No existe razón valedera para entender que la enumeración que el cuestionado art. 259 del Código Civil contiene sea limitativa (…) Si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de accionar hubiese recurrido a una construcción gramatical que así lo significara”. Para el juez Negri la posibilidad de accionar no puede ser negada sobre la única base del silencio legislativo, razón por la cual el derecho a accionar del recurrente debe serle reconocido.

Finalmente, Negri sostuvo que en “un ámbito de diálogo tan decisivo como el de la comunidad familiar sólo puede defenderse sino con la verdad; o con el debate de la verdad, si esta última resulta controvertida”, concluyendo que  la posibilidad de accionar surge de las posibilidades implícitas del art. 259, por lo que deben devolverse los autos al juez de grado para que se resuelvan, con toda amplitud, las cuestiones debatidas.

b) Voto del Dr. Soria

Soria sostuvo que al declinar el a-quo el abordaje del punto constitucional expresó una determinación puramente ritual, la cual debe ser revisada: “En vista de la índole de los derechos en juego -a la jurisdicción, a la identidad y consecuente emplazamiento filiatorio de una menor de edad cuya paternidad matrimonial se discute-, era menester adoptar un criterio funcional, alejado de severos formalismos que desnaturalizan el sentido de la discusión constitucional”, confirmando así la procedencia del recurso.

Con respecto a la validez de la norma impugnada, el Ministro precisó que como fundamento de la interdicción del art. 259 Cód. Civ. que veda la acción al pretenso padre biológico aparecen el resguardo de la estabilidad matrimonial, de la paz y el sosiego de la familia “legítima” y la defensa de la intimidad de la madre o del “honor marital”. Sin embargo, “por más que algunos de esos fines son pertinentes y han perdurado, en su mayoría expresan una valoración anclada en un contexto social y cultural ya superado”, por lo que se pronunció en contra de la validez constitucional del art. 259 Cód. Civ.

Soria sostuvo que la denegatoria de legitimación al padre biológico, a la luz de los bienes jurídicos comprometidos, luce excesiva y, por tanto, irrazonable. La solución del art. 259 Cód. Civ. –agregó- ignora que en la salvaguarda de su interés superior, la identidad del menor supone también, ciertamente, la posibilidad del encuentro con su realidad de sangre, no el ocultamiento de esa situación. El derecho a la identidad se contrapone a la primacía de la ignorancia. En rigor, este derecho “mal puede armonizarse con un engranaje normativo que evite conformar el vínculo paterno-filial buscado por quien, lejos de eludir compromisos, quiere asumir su paternidad”.

Una inteligencia contraria al art. 259 Cód. Civ. no importa “consagrar en modo absoluto y bajo cualquier circunstancia la superioridad de la verdad biológica, desechando todo otro derecho o interés jurídico. Se trata simplemente de que la verdad no sea ocultada, ni la biografía falseada a expensas de un simple registro formal”. Es que “el respeto a aquella condición biológica no conduce a destruir los lazos afectivos que hubieran podido generarse entre el hijo con el esposo de su madre” sino que “tiende a situarlos en un plano de verdad”.

Para el juez “El desarrollo de la personalidad del menor, el uso del nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectiva y social, obtienen incuestionable beneficio si la desvinculación jurídica con quien no es el padre biológico sucede en la infancia”. En definitiva “Resulta insatisfactorio, en términos valorativos, hacer prevalecer dicha tranquilidad formal sobre el ocultamiento de la verdad”.

Tampoco logra convencerme –aseveró el magistrado- la posición que erige a la posesión de estado en un verdadero factor dirimente del reconocimiento de la legitimación activa al padre biológico. No advierto el fundamento de base constitucional que supedite el acceso a la justicia a un dato fáctico -si bien relevante, más propiamente ligado a la procedencia sustancial del reclamo que a la admisibilidad de la pretensión-, como el que supone la constatación de la insubsistencia de la convivencia matrimonial o de la existencia de un trato paternal de hecho.

El voto de Soria concluyó con la siguiente definición: privar de acceso a la justicia a quien invoca un genuino y respetable interés referido a la verdad biológica del vínculo paterno-filial cuya desconsideración absoluta no guarda proporción con los fines de resguardo a la intimidad y sosiego del grupo familiar, afecta o puede poner en riesgo el derecho a la identidad del menor; menoscaba la legítima aspiración de paternidad a formularse por quien procura asumir las responsabilidades emergentes de tal condición y, a la par, denota un trato legal diferencial entre quienes reclaman instituir una relación de paternidad matrimonial y quienes lo hacen en un marco extramatrimonial,[11] distingo que –enfatizó Soria- importa una discriminación inconstitucional .

En virtud de ello, el juez juzgó que corresponde hacer lugar al recurso articulado, dejando sin efecto la sentencia impugnada y declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso del art. 259 del Código Civil.

V. Los legitimados en el 590 del Nuevo Código Civil [arriba] 

Los Fundamentos del proyecto redactado por la Comisión de Reformas de Código Civil y Comercial en lo concerniente a las acciones de impugnación de paternidad matrimonial -y de impugnación de reconocimiento[12]- reconocen que la determinación de los legitimados activos para el ejercicio de estas acciones han dado lugar a muchos debates, reglón seguido se señala que el proyecto ha seguido la postura amplia abriendo la legitimación a toda persona con “interés legítimo”. La doctrina –en gran parte- ha acompañado la solución prohijada por la nueva regulación en la inteligencia de que “los actuales requerimientos del derecho de "las familias", en plural, y el respeto que ellas merecen en la diversidad de formas que pueden adquirir, sumado al proceso de constitucionalización del derecho, con más la especial consideración de los principios del derecho a la identidad del menor y no discriminación contra la mujer”[13], auspician ampliar el elenco de legitimados activos, incluyendo al presunto padre biológico y a la madre.

En efecto el art. 590 del Nuevo Código Civil, que reemplaza al 259, prescribe lo siguiente:

“Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado”.

El artículo consagra, así, un sistema de legitimación amplio que reconoce como legitimados al cónyuge, al hijo, a la madre –lo que armoniza, según un sector de la doctrina, con el principio de no discriminación entre hombres y mujeres contenido en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que reconoce “los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos”[14]-, y a cualquier tercero con interés legítimo.

Pero la norma acusa otros cambios no menos trascendentales:

a) la redacción del artículo –y en general toda la regulación de este capítulo en el Nuevo Código- se encuentra impactada por la incorporación del matrimonio homosexual por medio de la ley 26.618, lo que explica la supresión de la norma de la palabra “padre” por la fórmula de “él o la cónyuge de quien da a luz”; en este nuevo esquema debe hablarse de “impugnación de filiación” en lugar de “impugnación de paternidad”

b); se modifica el criterio para computar el plazo de la caducidad de la acción que corre para todos -con excepción del hijo que tiene acción en todo tiempo- desde la inscripción del nacimiento o bien desde que el interesado “tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume”; fórmula que reemplaza a la del 259 del código derogado que preveía el computo del plazo de caducidad desde la inscripción del nacimiento, “salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo”;

c) se amplía el espectro de herederos que pueden continuar la acción del causante, que no se reduce ya a los herederos del marido sino que extiende a los herederos del padre biológico, de la madre y a los herederos de “cualquier tercero” que pudiera haber invocado un interés legítimo. Azpiri  ha cuestionado la redacción del artículo, señalando que la misma no es apropiada pues no resulta claro si se le otorga acción a los herederos del hijo -cuya acción, recuerda, no caduca- y, en su caso, dentro de qué plazo, entendiendo que aquellos también deberían tener la legitimación activa y fijarse, si se mantiene la caducidad, un plazo para que se presente la demanda luego del fallecimiento del hijo[15].

Este ensanchamiento de la legitimación ha sido cuestionado por reconocidos autores dedicados al estudio del derecho de familia y menores. Entre ellos Basset[16], para quien la normativa no sólo afecta la estabilidad del estado de familia del hijo sino también el derecho a la privacidad del padre y del hijo, ya que cualquier tercero interesado puede contestar su estado; en este marco –señala la autora-los niños sufren una merma palpable en sus derechos a establecer su estado de familia, al mismo tiempo que la “posesión de estado no significa nada”. El tema de la posesión de estado es tomado, también, por Mizrahi, quien sostiene que para las normas proyectadas “poco importan las posesiones de estado consolidadas y afianzadas por largos y dilatados años –pues- bastará que no se pruebe que el tercero impugnante tenía conocimiento anterior a los dos años para que el juez –si quiere ajustarse al literal texto de la norma- desmantele de un plumazo verdaderas relaciones filiatorias “queridas y vividas” entre el padre o la madre y sus hijos”[17].

La doctrina, finalmente, ha observado que el nuevo art. 590 ha omitido regular la cuestión relativa a si el menor de edad puede impugnar la paternidad matrimonial, a través de su representante legal o del Ministerio público, sin que deba esperarse a que pueda prestar su conformidad con la acción, situación que en este momento se encuentra controvertida[18]. Para Alesi, toda vez que la norma determina que el hijo tiene conferida la acción en cualquier tiempo, “tratándose de un menor de edad, contará con la representación de un tutor especial o actuará por su propio derecho con el patrocinio de un abogado del niño si tuviere la edad y madurez suficiente”[19].

VI. Algunas reflexiones en torno a la doctrina del fallo y al nuevo art. 590 [arriba] 

Kemelmajer de Carlucci en un comentario a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos trae a colación una reflexión de Melaurie  quien juzga que en materia de filiación no  existe  una  sola verdad, pues tal  como lo muestran las  expresiones  del  lenguaje  vulgar,  hay  muchas  verdades: la  afectiva (verdadero  padre  es  el  que ama),  la  biológica (los  lazos  sagrados  de  la  sangre);  la  sociológica  (que genera  la  posesión  de  estado);  la  verdad  de  la  voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la  verdad  del  tiempo  (cada  nuevo  día  la  paternidad  o  la maternidad  vivida  vivifica  y  refuerza  el  vínculo) [20].

Los argumentos de los Ministros de la Corte bonaerense son reveladores de la concurrencia de todas esas “verdades” que vertebran la solución del caso en análisis. De entre esas “verdades” el voto en mayoría, de conformidad con el interés superior del menor, y conforme las probanzas de los autos (que indicaban la ausencia de relación con el progenitor, el conocimiento por la menor de que su padre matrimonial no era el progenitor, la asunción por parte del padre matrimonial del rol paterno, y la consolidación de efectivos vínculos afectivos), decidió priviligiar la verdad cultural/sociológica/afectiva de la menor.

Los magistrados razonaron que el art. 259 impugnado por los recurrentes resiste el test de constitucionalidad, toda vez que constituye una reglamentación razonable, entre otras posibles, de los derechos -o, digamos de las “verdades”- en pugna; reglamentación que de conformidad con la plataforma fáctica contenida en el “caso concreto”, en el cual se hubo verificado la existencia de “posesión de estado”, resulta de toda juridicidad. Esta reglamentación constituye, en efecto, una opción axiológica realizada por el legislador por la cual se ha privilegiado la unidad, la estabilidad y la privacidad de la familia matrimonial, protegiéndola de las injerencias de los terceros, regulación  que, además, no clausura el derecho ni la posibilidad de que el menor conozco sus orígenes biológicos sino que deja librado ello a la decisión menor, en todo tiempo, puesto que su acción no caduca.

De allí los siguiente términos de la sentencia de la SCJBA: “cuando el emplazamiento del hijo matrimonial refleja la continuidad de una relación familiar -enclavada en ambos esposos, en donde el marido cumple el rol paterno- otorgar al presunto progenitor la legitimación, bajo la sola razón de asentarse en la verdadera realidad biológica, contraría el interés de cada uno de los integrantes del grupo familiar que, individualmente, tienen derecho al respeto de la vida privada y familiar”.

Es que como señala Mizrahi en la actualidad se estima insuficiente el puro dato genético como elemento único y excluyente para conformar el vínculo filiatorio: “Es que, al lado de la biológica, existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana.  Para decirlo en pocas palabras, el derecho de filiación combina naturaleza y cultura; y de ahí que para la regulación normativa, y la decisión jurisdiccional en el caso concreto, ha de jugar un papel preponderante la filiación querida y vivida por el sujeto”[21].

La solución que propone, empero, el nuevo art. 590, y en general todo el régimen filiatorio del nuevo Código, acusa una decidida orientación biologicista, lo que ha motivado la reprobación de la doctrina, toda vez que “Resulta inexplicable que autores que han intervenido en la redacción de las normas comentadas, y que hicieron especial hincapié en la necesidad de ‘revalorizar la identidad en su faz dinámica y estimar que la verdad biológica no deber ser el único o principal criterio para el emplazamiento filiatorio´, eleven el dato genético —en lo que atañe a las acciones de impugnación de filiación— a la categoría de valor supremo y absoluto”[22].

En este sentido, nosotros somos de la opinión de que la regulación del nuevo artículo 590 puede constituir a una injerencia del Estado a través del poder judicial lesiva del derecho del menor a tener una familia, del derecho a la estabilidad de la familia y del derecho a la privacidad de la familia, derechos todos reconocidos ampliamente por los tratados internacionales, en todos aquellos casos en los cuales se revela una plataforma fáctica similar a la considerado en el fallo anotado. Es que el propio Estado con la regulación propuesta auspicia que cualquier tercero, casi en cualquier tiempo (“desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume”), pueda entrometerse en la realidad de cualquier vida familiar donde medien vínculos culturales y afectivos consolidados entre los padres y los menores, relegando de esta manera el interés superior del niño en orden a satisfacer la vindicación biologicista de un tercero.

La doctrina que adhiere a la solución del nuevo art. 590 se ha preocupado por esclarecer que en realidad lo que se está regulando es la apertura y el acceso a la justicia de los nuevos legitimados, pero que en modo alguno ello significa que el juez, necesariamente, deba hacer lugar a la acción del padre biológico y/o de sus herederos. Lo que omite esta argumento es que la sola concesión de la acción por medio de la cual se activa la jurisdicción en contra del menor, la madre y el padre matrimonial constituye per se un entrometimiento o injerencia que colisiona contra la integridad y privacidad familiar que, particularmente en los casos en que se verifique la posesión de estado de hijo, resulta lesiva del principio del interés superior del niño que el propio Código ha incorporado a lo largo de todo su articulado, al mismo tiempo quey contraviene las contundentes definiciones de la propia Ley 26.061 de  Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que establece en su art. 3°  que  “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (…)  c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; (…) Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Con lo cual es posible aventurar que la nueva regulación, sin perjuicio de constituir una de los diseños legales posibles por los cuales lícitamente ha optado el legislador al tiempo de regular la legitimación en las acciones de filiación, resultará pasible de demandas de inconstitucionalidad cuando de acuerdo a la realidad de vida de las familias y los menores la solución postulada por el  nuevo texto legal colisione con el interés superior del niño, de rango constitucional, el derecho a la privacidad de la familia matrimonial y derecho a la identidad dinámica del menor, derechos también consagrados en el derechos de los tratados.

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[1] La publicación del fallo fue objeto de atención de los medios periodísticos, así La Nación publicó una nota bajo el título “Relaciones furtivas: los amantes no tienen derecho a la paternidad”, y una columna de opinión a cargo de Borda Guillermo, “Tensión entre la verdad y la paz familiar”  -accesible en http://www. lanacion.com.ar/ 1705700 -tension-entre –la –verdad -y- la –paz -familiar-  (edición del 30/06/20014).
[2]  LA LEY 1999-F, 671.
[3] Las cursivas son nuestras.
[4] Las cursivas son nuestras y están consignadas en negrita en el texto del fallo.
[5] Filiación-Modificaciones - Boletín Oficial del 23/10/1985
[6] D. de P.V., A. c. O., C.H. s/ Impugnación de paternidad- LA LEY 1999-F, 671.
[7] Del voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci en Sup. Corte de Mendoza, sala 1ª, 12-V-2005, RDF 2005-III-165.
[8] Las cursivas son nuestras y están consignadas en negrita en el texto del fallo.
[9] Art. 263. El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto del reconocimiento.
[10] Art. 240. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código.
[11] El razonamiento expresa aquí la valoración que merece la forma en que se encuentra regulada la legitimación en el 259, que aparece abierta al marido y al hijo, y la forma en que aparece en el 263, que le confiere legitimación al propio hijo y a cualquier interesado.
[12] El art. 593 regula lo relativo a las acciones de impugnación de la filiación de los hijos extramatrimoniales y dice que “El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo (…)”.
Si bien no conviene al objeto del fallo que anotamos que versa sobre la legitimación activa en caso de impugnación de hijos matrimoniales, debemos destacar que con respecto a dicha norma la doctrina a apuntado que “es correcta la omisión del propio reconociente dentro de los propios legitimados activos ya que si lo hizo a sabiendas de que no era su hijo está alegando su propia conducta antijurídica y si lo ignoraba o fue engañado ha existido vicio del consentimiento que posibilidad la acción de nulidad del reconocimiento”, Aspiri, Jorge O.,  La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en Derecho de Familia y de las Personas, Año 4 Nro 06, Junio de 2012, 123.
[13] Zuccarini, Ayelen, Repensar el derecho a la identidad desde la complementariedad de su faz estática y dinámica, a veinte años de la reforma constitucional, RDF 2014-VI-88.
[14] Alesi, Martín B., Las acciones de filiación por naturaleza en el proyecto de Código Civil y Comercial, RDF 57-233 (2012).
[15] Aspiri, Jorge O.,  La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en Derecho de Familia y de las Personas, Año 4 Nro 06, Junio de 2012, 123.
[16] Filiación Consideraciones generales. En AAVV Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial  2012, El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 300.
[17] Observaciones al Proyecto en materia de filiación, en Derecho de Familia y de las Personas, Año 4 Nro 06, Junio de 2012, 126 y ss.
[18] Aspiri, Jorge O.,  La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en Derecho de Familia y de las Personas, Año 4 Nro 06, Junio de 2012, 123.
[19] Alesi, Martín B., Las acciones de filiación por naturaleza en el proyecto de Código Civil y Comercial, RDF 57-233 (2012).
[20] El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer  vínculos  de  filiación.  A  propósito  de  la decisión  del  Tribunal  Europeo  de Derechos  Humanos  del 13/2/2003, en el caso 'Odièvre c/ France', en RDF N° 26, (2004), pp. 77-99.
[21] Observaciones al Proyecto en materia de filiación, en Derecho de Familia y de las Personas, Año 4 Nro 06, Junio de 2012, 126.
[22] Observaciones al Proyecto en materia de filiación, en Derecho de Familia y de las Personas, Año 4 Nro 06, Junio de 2012, 127.