Revisitando la responsabilidad civil de las sociedades gerentes y depositarias de Fondos Comunes de Inversión por pérdidas en la gestión del patrimonio común

Por Martín E. Paolantonio

I.- Introducción. El sentido de un nuevo análisis de “Bensusan Salvador c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ordinario” [arriba] 

En un tiempo muy cercano a su dictado, comentamos críticamente el fallo del acápite[1] , que constituyó el primer, y hasta el momento único[2], acercamiento jurisprudencial nacional al análisis de la eventual responsabilidad de los denominados órganos del fondo común de inversión (sociedad gerente y sociedad depositaria), por pérdidas derivadas de la gestión.

Aunque en lo sustancial nuestra conclusión sobre el acierto del fallo —de autoría del homenajeado por la obra del que este trabajo forma parte— no se ha modificado, la invitación cursada es una buena oportunidad para un análisis más profundo de las cuestiones originalmente estudiadas.

Quizá alguno podrá preguntarse qué sentido tiene incorporar a un libro homenaje un trabajo que puede considerarse de alguna manera una crítica al homenajeado, pero ese interrogante seguramente no se lo formulará quien haya conocido a Enrique Butty. Como genuino hombre de derecho, juez y doctrinario, no rehuyó jamás el debate, ni se molestó por eventuales disensos.

Así pues, me permito considerar explicado el sentido de este trabajo.

II.- El fallo “Bensusan” y sus argumentos [arriba] 

De licencia uno de los integrantes de la sala B de la Alzada comercial, la responsabilidad del fundamento del decisorio recayó en el Dr. Butty, al que adhirió sin modificaciones la restante integrante del tribunal.

En su esencia, “Bensusan” impone de manera solidaria a la sociedad gerente y depositaria de un fondo común de inversión, el deber de indemnizar al inversor (cuotapartista), su perjuicio patrimonial causado por los resultados negativos de la gestión del fondo común de inversión (FCI).

Sus argumentos centrales pueden sintetizarse del siguiente modo:

a. La relación jurídica entre el inversor y los órganos del FCI debe calificarse como un mandato[3], y aplicarse en consecuencia sus normas;

b. La actuación negligente de las demandadas genera su obligación de indemnizar;

c. La suba de los índices bursátiles en el período de baja del valor de la cuotaparte es evidencia de la administración negligente del FCI;

d. Los malos resultados obtenidos pudieron evitarse mediante la elección de otras inversiones autorizadas; y

e. La actuación de los órganos del FCI ha de juzgarse bajo los parámetros de la responsabilidad profesional, y ello hace inexcusable el comportamiento de la sociedad administradora, que además continuó percibiendo su remuneración contractualmente prevista aun cuando los resultados de su gestión fueron negativos[4].

Aunque no forman parte del holding del fallo, revisten interés, en tanto ha sido un criterio expresamente acogido en numerosos expedientes administrativos con la Comisión Nacional de Valores[5], las consideraciones del decisorio respecto de la naturaleza jurídica del reglamento de gestión, en tanto contrato de adhesión, sujeto en consecuencia a las reglas de interpretación propias de esa modalidad contractual: en beneficio del adherente en caso de duda[6].

III.- La relevancia de “Bensusan” [arriba] 

Con prescindencia de la valoración acerca del acierto de la solución adoptada, el fallo permite discutir en concreto una aplicación de la regla de responsabilidad solidaria que la parte inicial del art. 4º de la Ley Nº 24.083, prevé en los siguientes términos: “la sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización son solidaria e ilimitadamente responsables de los perjuicios que pudiera ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del Reglamento de Gestión”.

Por primera vez en las cuatro décadas de vida del fondo común de inversión como alternativa institucional del ahorro colectivo[7], llegó a decisión de la justicia un reclamo por una mala performance de la administración, estableciéndose un precedente en una cuestión que, por otro lado, ha sido escasamente abordada por la doctrina nacional[8], y se condena en forma solidaria a la sociedad gerente y depositaria a indemnizar a un cuotapartista patrimonialmente afectado por los resultados negativos de las inversiones del Fondo Común de Inversión (FCI)[9].

Ciertamente, el análisis de la materia tratada en el fallo excede a una contienda judicial individual. La asignación de responsabilidad a los órganos del FCI y su contrapartida, la atribución de un derecho subjetivo a reclamar una indemnización por los resultados negativos de la administración del patrimonio común, es una cuestión de fundamental importancia para el funcionamiento de los fondos comunes de inversión.

Los fondos comunes de inversión han sido, por otra parte, rara vez objeto de los repertorios jurisprudenciales[10], y cuando han estado presentes, la comprensión de sus características particulares y su régimen jurídico ha sido limitada[11].

Tampoco la doctrina ha analizado con asiduidad, sea con tratamientos integrales o estudios particulares, a los fondos comunes de inversión[12].

Ello amerita, para una mejor comprensión del lector de nuestras conclusiones sobre “Bensusan”, una breve revisión de las características principales del régimen jurídico de los fondos comunes de inversión.

IV.- Estructura y funcionamiento de los FCI [arriba] 

Es sabido que, dentro de las estructuras posibles (sociedades de capital variable, fideicomisos, condominio de base contractual), la legislación nacional ha siempre preferido al esquema contractual condominial como pilar de este vehículo de inversión colectiva: “se considera Fondo Común de Inversión al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica” (art. 1, Ley Nº 24.083).

En esta estructura, las funciones primarias comunes a los vehículos de inversión colectiva en todos los ordenamientos jurídicos —administración o management y custodia—, se asignan respectivamente a la sociedad gerente y a la sociedad depositaria (arts. 3º y 14, Ley Nº 24.083).

Ni la Ley Nº 24.083 ni sus normas reglamentarias —y tampoco sería su función— avanzan en la calificación de las relaciones jurídicas que se entrelazan en la dinámica de los FCI.

A la hora de medir la responsabilidad por un eventual incumplimiento de alguno de los órganos del FCI, sin embargo, se hace visible la necesidad de dilucidar las características de la relación jurídica entre los inversores o cuotapartistas y las sociedades gerente y depositaria.

Está claro que la relación entre el inversor y los órganos del FCI se instrumenta en el reglamento de gestión, del que los cuotapartistas se hacen parte de pleno derecho mediante la suscripción de cuotapartes (art. 12, Ley Nº 24.083).

De allí que, primariamente, el juzgamiento de tal relación ha de realizarse conforme a los términos contractuales correspondientes, complementados por las previsiones legales y reglamentarias aplicables[13].

No es de esperar, sin embargo, que siendo el reglamento de gestión un contrato de contenido predispuesto por los órganos del FCI[14], éste ahonde en cuestiones atinentes a la responsabilidad de la sociedad gerente o depositaria en beneficio de los cuotapartistas.

Por tal razón, resulta relevante en este punto la función de la doctrina[15] al acometer tal tarea, de manera de contribuir a esclarecer la cuestión con parámetros de racionalidad y sin abusar de la construcción jurídica, por definición explicativa y no creadora de soluciones normativas[16].

V.- El mandato como base de las relaciones jurídicas entre los inversores o ahorristas y los órganos del FCI [arriba] 

En nuestro trabajo inicial sobre FCI[17], señalamos que la calificación jurídica de las relaciones entre los inversores y los órganos del fondo es de suma importancia para poder determinar los criterios de interpretación de la responsabilidad civil de los órganos del fondo y la —al menos en apariencia— severa disposición del art. 4º de la Ley Nº 24.083.

En relación con la sociedad gerente, podemos describir su participación en el FCI teniendo presente que ella se encarga del management (dirección y administración, en los términos del art. 3º , Ley Nº 24.083) del fondo, determinando la compra y venta de los activos —decisiones de inversión y desinversión— sin intervención de los cuotapartistas o de la sociedad depositaria.

En otras palabras, la formación inicial y evolución del portafolio de inversión del FCI es competencia exclusiva de la sociedad gerente, la que —en los límites legales— tiene plenas y exclusivas facultades al efecto.

Fue y es nuestra opinión que las reglas subsidiarias aplicables a la actuación de la sociedad gerente son las del mandato representativo, que es la figura contractual típica que más se asemeja a la actividad de management del fondo realizada por la sociedad gerente, y es la regulación más apropiada para la integración normativa en hipótesis de gestión de intereses ajenos.

Este mandato tiene, sin embargo, características particulares respecto del esquema tradicional del Cód. Civ., las que han llevado a relevante doctrina a negar de plano la posibilidad de subsumir la actividad de la sociedad gerente en dicha figura contractual, aun en presencia de disposiciones normativas expresas[18].

Así, el mandatario (la sociedad gerente) no está sujeto a instrucciones de sus mandantes (los inversores o cuotapartistas), ni tienen éstos facultades para revocar el mandato. Si están en desacuerdo con la gestión del patrimonio del FCI, pueden pedir el rescate de sus cuotapartes, pero no entremeterse en la administración[19].

Tal solución, a primera vista peculiar, se explica por el carácter legalmente reglamentado de la actividad del mandatario, que se sujeta a pautas claras y limitaciones a su accionar (arts. 7º y 13, Ley Nº 24.083; arts. 8º y 14, Decreto Nº 174/1993) y a las particularidades de la gestión del interés del patrimonio colectivo[20].

El carácter de mandatario de la sociedad gerente, ha sido desde antaño reconocido por nuestra doctrina[21], y aunque no tiene un fundamento normativo expreso y definido, encuentra sustento suficiente en normas como la del art. 3º, inc. a) de la Ley Nº 24.083.

En este orden de ideas, Lorenzetti[22] ha expresado que una observación de la legislación, como de la doctrina, permite deducir un cierto silencio del derecho privado, como si estos fenómenos lo desbordaran. Sin embargo, es claro que en la base de estos sistemas hay un encargo, un mandato que se ha multiplicado hasta transformarse. Las obligaciones que se imponen legalmente a los administradores de fondos de inversión o de pensión, tienen su origen en las del mandato: el deber de informar, el de rendir cuentas, el de comportarse según el modelo del buen mandatario, el de preservar el interés del mandante.

Por otra parte, y aun cuando el cuotapartista no puede participar en la administración del FCI, tampoco su rol será necesariamente pasivo: en caso de infracciones a las disposiciones legales o reglamentarias podrá efectuar las denuncias correspondientes ante la autoridad de control —las que pueden culminar en la inhabilitación temporal o definitiva de la sociedad gerente (art. 35, Ley Nº 24.083).

Además, la posibilidad de consulta a los cuotapartistas sobre determinadas cuestiones encuentra específico apoyo normativo en lo dispuesto por el art. 8, inc. b) del Decreto Nº 174/1993, aunque esta disposición no tiene actualmente vigencia práctica.

La sociedad depositaria, por su parte, tiene como funciones básicas o primarias la custodia de los activos que integran el patrimonio del FCI y el control o vigilancia respecto de la legalidad de la administración que lleva a cabo la sociedad gerente (arts. 4 y 14, Ley Nº 24.083).

En rigor, y aun cuando la denominación “sociedad depositaria” pudiera llevar a algunos equívocos, pensamos con Bonneau[23] que el control de la regularidad de la gestión de la sociedad gerente y la obligación de conservación de los activos del FCI corresponden a una sola obligación: la obligación de control.

Y esta obligación de control, se acerca más a una relación de mandato, en la que la guarda de las cosas por parte de la sociedad depositaria aparece como una obligación accesoria de la función de control o vigilancia.

Con ello no pretendemos -y el razonamiento es válido para las conclusiones a las que arribamos respecto de la sociedad gerente—, una aplicación directa de las normas del mandato a la actuación de la sociedad depositaria.

El objetivo es, ciertamente, más modesto y consiste —como lo señalamos anteriormente— en contar con normas de aplicación subsidiaria para los casos en los que la legislación propia de los FCI no brinda soluciones a las numerosas cuestiones que pueden suscitarse como consecuencia de la actuación de los órganos del fondo.

Entre ellas, y directamente vinculada al fallo que comentamos, se destaca lo vinculado con la eventual responsabilidad civil de la sociedad gerente y la sociedad depositaria en los casos de pérdidas patrimoniales por baja del valor de los activos del FCI.

Creemos que es indiscutible que la administración del patrimonio de un FCI es un negocio de gestión de intereses ajenos, y esta figura es representada con el mayor detalle normativo por el mandato, aunque ello no habilita —como lo sugiere el fallo en análisis— una aplicación automática de las normas del Cód. Civ., sin su necesaria adaptación a las notas peculiares de los fondos comunes de inversión, y un análisis jurídico detenido de la naturaleza de las obligaciones de la sociedad gerente en materia de performance del FCI.

VI.- La responsabilidad solidaria del art. 4 de la Ley Nº 24.083 y la mala performance del FCI [arriba] 

Una de las novedades de la Ley Nº 24.083, que parece haber tomado como fuente a las previsiones de la legislación italiana en la materia[24], fue la ampliación a la sociedad depositaria, sus administradores y miembros de la comisión fiscalizadora, del deber de indemnizar al ahorrista ante el incumplimiento de la ley o el reglamento de gestión[25].

En otra oportunidad realizamos un análisis particular del contenido de esta norma[26], el que no reiteraremos aquí en tanto no resulta imperioso para comprender nuestro punto de vista sobre la sentencia anotada[27].

Sólo recordaremos sintéticamente que la responsabilidad solidaria tiene base objetiva respecto de las sociedades gerente y depositaria, y subjetiva en los casos de los administradores y miembros de la comisión fiscalizadora (arts. 274, 296 y concs., Ley Nº 19.550).

Ahora bien, la responsabilidad según el art. 4º de la Ley Nº 24.083, supone una violación de la ley o del reglamento de gestión, subsumiéndose la primera en la última, en tanto el reglamento de gestión incorpora, directa o indirectamente los derechos y obligaciones de quienes interactúan en la comunidad de inversión.

Llegamos pues a la cuestión central: ¿cabe considerar la mala performance del FCI como una violación de la ley o del reglamento de gestión, tal como se resolvió en “Bensusan”?

Si la respuesta fuera afirmativa, ¿en qué casos se verificaría la responsabilidad solidaria prevista por el art. 4º de la Ley Nº 24.083?

Partamos de la base de reconocer que la redacción del art. 4º de la Ley Nº 24.083 deja bastante que desear en cuanto a la determinación del supuesto de hecho generador de la responsabilidad civil, y los factores de atribución de los sujetos pasivos de la obligación de reparar.

Para subsanar la deficiencia, y sin olvidar que la excesivamente laxa redacción del art. 4º de la Ley Nº 24.083 es susceptible de generar conflictos de índole constitucional (arg. arts. 17 y 28, Constitución Nacional), cabe recordar la conclusión respecto de la calificación jurídica de la relación que vincula a los cuotapartistas o inversores y los órganos del FCI (mandato representativo).

Ahora bien, se trata de una integración normativa que debe contemplar las particularidades de los roles que cumplen la sociedad gerente y la sociedad depositaria del FCI y el carácter de inversión de riesgo propio de toda colocación financiera.

En esta línea de pensamiento, las principales obligaciones de los órganos de los FCI en tanto mandatarios pueden sintetizarse de la siguiente manera[28]:

a. Deber de fidelidad, obligación básica de todo gestor de asuntos ajenos (arts. 1907 y 1908, Cód. Civil).

b. Deber de llevar a cabo la gestión encomendada, realizando las actividades necesarias para su ejecución en los términos convenidos (arts. 1904 y 1905, Cód. Civil), en nuestro caso de acuerdo con el reglamento de gestión[29].

c. Deberes de comunicación e información, lo que implica la necesidad de tener al principal enterado o al corriente de la marcha de la gestión y de las actividades llevadas a cabo (art. 1909, Cód. Civil), lo que en materia de FCI está expresamente regulado por los arts. 27 y 28 de la Ley Nº 24.083 y las normas reglamentarias de la Comisión Nacional de Valores.

d. Deberes de custodia y conservación, que importa la obligación del mandatario o representante de poner a resguardo y en su caso entregar, los bienes y efectos que tenga en su poder, entregados por el dominus o recibidos para éste (art. 1911, Cód. Civil), lo que en la separación de funciones típica de la organización de los fondos de inversión es la tarea primordial de la sociedad depositaria (art. 14, Ley Nº 24.083).

La cuestión que aparece como más conflictiva y difícil de subsumir en alguno de los deberes referidos es la atinente a la performance del FCI: la obtención de un resultado positivo —en términos relativos— de la gestión del portafolio de inversión ¿constituye una obligación de la sociedad gerente —y por extensión de las demás personas mencionadas en el art. 4º , Ley Nº 24.083?—.

Creemos, sin perjuicio de las consideraciones que formulamos más abajo, que la respuesta a tal interrogante es negativa para la generalidad de los casos.

Esto es, no es una violación de la ley o del reglamento de gestión la mala performance del FCI, no subsumiéndose en consecuencia tal evento en el art. 4º , Ley Nº 24.083.

Para ello, habrá de recordar que en esta materia no existe apartamiento de la aplicación de los presupuestos generales de la responsabilidad civil[30]: conducta antijurídica, daño, factor de atribución y relación de causalidad.

Así pues, cabe preguntarse qué bases sustentan la afirmación de que la no obtención de un resultado positivo puede calificarse como una conducta antijurídica.

Pensamos que esa conclusión no encuentra soporte jurídico suficiente, principalmente por los siguientes argumentos:

a. La primera razón deriva de la propia naturaleza de las obligaciones de los órganos del FCI La obligación del mandatario o representante al emprender la gestión es una obligación de medios[31]: éste no se compromete a asegurar un efecto determinado, sino tan sólo a poner en práctica la conducta que ordinariamente conduce a un resultado, pero que puede no producirlo[32]. La gestión de un portafolio de inversión representa siempre un álea, lo que impide garantizar un resultado[33].

b. La segunda justificación es en rigor una corroboración de derecho positivo de la primera: la prohibición legal (art. 29, Ley Nº 24.083) de efectuar anuncios o publicidad que aseguren o garanticen los resultados de la inversión, lo que sólo se justifica en la no exigibilidad jurídica de un resultado concreto de las inversiones[34].

Calificar a la obligación de obtener una plusvalía por la gestión del FCI como una obligación de medios no importa, sin embargo, afirmar que su no obtención es una circunstancia en todos los casos irrelevante respecto de la eventual responsabilidad civil frente a los cuotapartistas.

Tal conclusión sería contraria a principios valorativos primarios, y contradictoria con la propia razón de ser de los vehículos de inversión colectivo, normas básicas del mercado de capitales (Decreto Nº 677/2001 y la figura del “consumidor financiero”) y en última instancia de la Constitución Nacional (arg. art. 42, Constitución Nacional).

Por el contrario, entendemos que probada la culpa —en este caso, primariamente impericia o negligencia— de la sociedad administradora, surge su responsabilidad por el incumplimiento de la gestión encomendada.

Ello, por supuesto, en la medida que la mala performance del FCI no encuentre su causa última en un incumplimiento de deberes legales o contractuales primarios derivados del reglamento de gestión, tales como las pautas de diversificación del riesgo, los activos autorizados como objeto de inversión, o la violación de los referidos deberes básicos del mandatario[35], en cuyo caso no es necesaria probar culpa o negligencia.

Para los demás casos, la necesidad de probar la impericia o negligencia, para perder el grado de generalidad que se sigue de su formulación, exige la elaboración de algunos criterios o pautas concretas que permitan, en cada caso, determinar la existencia de responsabilidad de la sociedad gerente.

La primera consideración que entendemos necesario realizar, es que el resultado económico de la gestión de un FCI debe ser analizado necesariamente en términos comparativos, valorando el rendimiento individual promedio de los activos que integran el objeto de inversión del fondo, y comparando secundariamente la evolución de otros FCI con objetos y políticas de inversión similares[36].

Es obvio que el resultado o performance de un FCI no depende sólo de la habilidad de su management, sino de la coyuntura económica en general y de la de los mercados financieros o de valores en particular, por lo que más puede reprocharse una performance negativa en un contexto económico de igual tenor.

La segunda, no menos importante, hace al criterio con el que debe evaluarse la actuación de la sociedad gerente: en todos los casos el juicio sobre la responsabilidad requiere tener presente su carácter profesional, y consecuentemente el principio del art. 902 del Cód. Civil y la expresa previsión del art. 909 del Cód. Civil[37].

Sin embargo ese análisis no ha de hacerse mediante un second guessing de las decisiones de gestión. Así, no puede valorarse el resultado de una gestión comparando rendimientos potenciales que se hubieran dado si se hubiera invertido en otros activos. Ello implica un análisis financiero prospectivo que, definitivamente, los jueces deben abstenerse de realizar[38].

VII.- Una aplicación de las conclusiones precedentes: la responsabilidad civil de la sociedad gerente por las pérdidas vinculadas a la crisis económica de 2001 (default y pesificación) [arriba] 

Subrayando la importancia de las cuestiones resueltas en “Bensusan”, la crisis económica de 2001 y los severas pérdidas patrimoniales que en la generalidad de los casos sufrieron los cuotapartistas[39], ha generado algún debate en la doctrina, tributario en parte de una inadecuada percepción de los límites de la responsabilidad de la sociedad gerente y el deber de diligencia en la gestión del patrimonio colectivo.

Así, se ha afirmado que “una conducta prudente, transparente y diligente de las sociedades gerentes consistía en desprenderse oportunamente de los títulos en cartera o al menos en informar adecuadamente a los cuotapartistas de los riesgos de su inversión”[40].

Esa conclusión, que juzgamos suficientemente refutada en el citado trabajo de Mazzinghi[41], nos ofrece un ejemplo concreto de la cautela con la que ha de analizarse la cuestión central que resuelve “Bensusan”.

Nótese que, por hipótesis, no existía en estos casos una violación de la ley o el reglamento de gestión[42], sea en la naturaleza de los activos integrantes del patrimonio común, sea en la diversificación del riesgo de la cartera de inversiones[43].

Por otro lado, el juzgamiento ex post de las decisiones de administración de cartera es siempre complejo, susceptible de ser influenciado por los prejuicios que referimos en el apartado precedente, y con una limitación del conocimiento de las múltiples variables existentes y su relación, que hace poco confiables a sus conclusiones.

VIII.- Testeando las conclusiones precedentes: el caso del “peor” FCI [arriba] 

Una situación interesante que puede plantearse desde el análisis de la potencial responsabilidad civil de la sociedad gerente de FCI, es cuando la performance del FCI es la peor en su categoría[44].

Antes de caer en una conclusión apresurada, es importante tener presente que la existencia del “peor” FCI, es una necesidad estadística, y que aun en este caso es necesario verificar la presencia de los presupuestos generales en materia de responsabilidad civil.

De ellos, sin dudas el que propone el mayor desafío es la existencia de una conducta antijurídica, ya que por hipótesis el resultado, si se nos permite el juego de palabras, no es una obligación de resultado, sino de medios.

Y ésta es, posiblemente, la cuestión jurídica central de la que depende el juicio acerca de la existencia del deber de reparar el perjuicio por la mala performance del FCI.

Así pues, cabe recordar las notas centrales del distingo entre las obligaciones de medios y las de resultado[45], y explicitar su aplicación en el tema en estudio.

La contraposición de las dos categorías se establece por su objeto, por la diversa manera de definir el contenido de la prestación del deudor, lo debido por éste y lo que, por tanto, puede legítimamente exigirle el acreedor. En los deberes jurídicos u obligaciones de medios, lo único comprometido es una actitud apta, eficiente, idónea para producir normalmente el resultado, pero sin que ese resultado pueda ser asegurado[46].

En las obligaciones de medios no es suficiente la demostración del daño, sino que se debe probar, además, la culpa del deudor en la falta del resultado, o sea que no puso en práctica los medios que normalmente conducen a la obtención del efecto perseguido, o que en el caso del empleo de estos medios se ha incurrido en negligencia, imprudencia, desidia, etcétera[47].

Ahora bien, ¿se trata lo anterior de un simple ejercicio intelectual para justificar la ausencia de responsabilidad de la sociedad gerente tout court? ¿Queda algún espacio para que los “malos resultados”[48] deban ser civilmente reparados?

Pensamos que sí existe esa posibilidad, en tanto puedan identificarse actos u omisiones que demuestren la —en sentido amplio— culpa de la sociedad gerente.

Así, podrá[49] afirmarse la responsabilidad de la sociedad gerente cuando ésta:

a. no hubiere realizado las gestiones necesarias para preservar el patrimonio del FCI, provocando una pérdida de valor (omisión de presentar títulos para un canje, falta de ejercicio de una opción in the money, etc.);

b. no hubiere invertido o no hubiere tomado las decisiones de desinversión correspondientes a la política de inversiones del FCI, cuando ello constituyere una conducta debida y se alterare el perfil de riesgo del inversor;

c. hubiere privilegiado intereses propios o de terceros en la realización de operaciones de inversión o desinversión por cuenta del FCI (conflicto de intereses); o

d. hubiere ignorado información pública disponible, que ningún gestor profesional de carteras podía obviar.

Pero en ausencia de esas circunstancias u otras que pongan de manifiesto la violación de la ley, el reglamento de gestión o indiquen de otro modo la negligencia o impericia de la sociedad gerente, las pérdidas no serán resarcibles[50].

Para concluir, subrayamos que la gestión de una cartera de inversiones, está sujeta siempre a un álea, en tanto depende de numerosas circunstancias o variables que no son previsibles ni en su existencia, ni en los efectos de su interrelación.

Esta nota, normalmente se considera suficiente para determinar la existencia de una obligación de medios[51], con las consecuencias jurídicas ya explicitadas.

IX.- Nuestro desacuerdo con la doctrina de “Bensusan”. La responsabilidad de la sociedad depositaria [arriba] 

El desarrollo precedente marca suficientemente las razones de nuestro disenso con lo resuelto en “Bensusan”.

Como en todo análisis jurisprudencial en el cual no se ha hecho una revisión exhaustiva del contenido y probanzas del expediente, las conclusiones arriesgan problemas de información incompleta, y siempre faltará la inmediatez procesal propia del tribunal interviniente.

Aun con esa salvedad, no dudamos en nuestra opinión acerca de la incorrección sustantiva que se sigue de lo resuelto[52].

En efecto, no se sigue del relato de la sentencia de primera instancia ni de su confirmación por la Alzada, que se hubieran verificado los extremos fácticos para afirmar la existencia de una actuación negligente por parte de la sociedad administradora, ni la presencia de incumplimientos de la normativa aplicable o del reglamento de gestión.

Sí reiteramos nuestra coincidencia en la aplicación a la dinámica de los FCI de las normas del mandato, y en el carácter profesional de la actuación de los órganos del FCI, pero no en la interpretación de esta solución en el decisorio analizado.

En particular, respecto de los argumentos puntuales y análisis fáctico del fallo que comentamos y las consideraciones adicionales del decisorio en primera instancia, entendemos que

a. no es suficiente que los índices bursátiles dieran un rendimiento positivo; la posibilidad de pérdidas es esencial a toda inversión de riesgo. En todo caso, debió el actor al menos allegar prueba para mostrar la mala performance en comparación con otros FCI con inversiones similares;

b. no es viable afirmar la existencia de un deber de abstenerse de actuar o solicitar instrucciones a los inversores mandantes ante la presencia de pérdidas en la gestión (argumento muy importante en el decisorio de primera instancia). La base del funcionamiento de los vehículos de inversión colectiva es la actuación discrecional, con apego a reglas de profesionalidad, del management y la ausencia de capacidad individual del ahorrista o cuotapartista para la determinación de la conveniencia o inconveniencia de las decisiones financieras propias del administrador profesional; y

c. en ausencia de normas específicas, no puede exigirse a los órganos del FCI información adicional de su gestión, no debiendo olvidarse que la publicación diaria y obligatoria del valor de la cuotaparte le permite al inversor visualizar de manera continua e inmediata los resultados del FCI, existiendo además un canal de difusión obligatorio de información relevante mediante la Autopista de Información Financiera administrada por la CNV[53].

Se compartan o no las conclusiones del texto sobre la responsabilidad de la sociedad gerente, una reflexión adicional genera la consideración en el decisorio de la responsabilidad solidaria de la sociedad depositaria.

No encontramos fundamento para una responsabilidad solidaria de la sociedad depositaria, aun cuando por hipótesis la admitiéramos respecto de la sociedad gerente.

En efecto, una interpretación de este tipo exorbita cualquier razonable lectura del art. 4º de la Ley Nº 24.083 y de la función de control legalmente asignada a la sociedad depositaria.

Claramente, no es posible suponer una extensión de ese deber al análisis de la conveniencia financiera de las decisiones de inversión o desinversión que se adopten en el marco legal y del reglamento de gestión del FCI.

Ello entraría en una irresoluble contradicción con la separación funcional entre tareas de management y custodia que es característica universal de los vehículos de inversión colectiva, obligando al depositario a una actuación casi de coadministrador, a efectos de preservar su patrimonio de potenciales contingencias vinculadas a resultados negativos de las inversiones[54].

[1] En nuestro trabajo Responsabilidad civil ante las pérdidas por gestión en los fondos comunes de inversión, publicado en La Ley, 2003-F-640.

[2] Tenemos conocimiento de la existencia de un fallo de primera instancia (“Malfussi de Martínez Tripier, María Flora c. Itau Asset Management SA s/ordinario”, sentencia del 26-9-2008, Juzg. Nac. 1ª Instancia en lo Comercial 18, Secretaría 36) no firme al tiempo de escribir estas líneas, en el cual se resolvió, en el marco de las pérdidas posteriores a la crisis de 2001, la asignación de responsabilidad civil a la sociedad gerente y depositaria de manera solidaria, en una línea argumental que presenta semejanza con “Bensusan”. Algunas referencias a la sentencia haremos en este trabajo, con las limitaciones y cautela correspondientes a una decisión no firme.

[3] Idéntica afirmación en el fallo “Malfussi”, citado en nota 2.

[4] Calificados en alguna parte del fallo como “desastrosos”.

[5] Ente que tiene a su cargo la supervisión general en el ámbito de la oferta pública, y específicamente la actividad de los fondos comunes de inversión (art. 32, ley 24.083). Para la nota de adhesión del reglamento de gestión, Camerini, Marcelo A., La transparencia en el mercado de capitales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 474.

[6] Criterio de origen pretoriano y doctrinario que hoy puede considerarse consolidado en la contratación predispuesta. El fallo se ocupa además de la cuestión acerca de la legitimación de uno de los cotitulares de las cuotapartes, cuando éstas son a orden recíproca, para concluir que en esa circunstancia cualquiera de los titulares está habilitado para el ejercicio de la acción por daños incoada en los autos.

[7] Hoy, luego de la Reforma Previsional de 2008 (Ley 26.425) que eliminó a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones como mecanismo para el ahorro voluntario (posibilidad escasamente utilizada), y con la baja penetración en la población de los seguros de retiro, prácticamente la única institución sobreviviente para la canalización de excedentes financieros en vehículos de inversión colectiva.

[8] Situación que no es idéntica en la doctrina extranjera, particularmente europea, como se sigue de las referencias que se incorporan a este trabajo. Si parece existir similitud con lo que ocurre en Brasil (no obstante la notable mayor significación económica de los fondos de inversión en el país vecino), según lo señala De Santos Freitas, Ricardo, Responsabilidade civil dos administradores de fundos de investimento, en AA.VV., Aspectos atuais do directo do mercado financiero e de capitais, MP Editora, 1999, p. 231.

[9] Solución que reitera el fallo “Malfussi”, citado en nota 2.

[10] La búsqueda combinada en la totalidad de las bases de La Ley registra 106 sumarios jurisprudenciales, y 56 fallos, de los cuales aproximadamente el 90% se refieren a la discusión sobre la legitimación individual de los cuotapartistas para llevar a cabo los amparos y acciones judiciales vinculados con la legislación de emergencia y pesificación (búsqueda realizada el 31-8-2009).

[11] La referencia corresponde a la larga serie de decisiones judiciales sobre la materia señalada en la nota precedente, que al reconocer mayoritariamente la legitimación individual de los cuotapartistas, demostraban una pobre comprensión del régimen jurídico de los fondos comunes de inversión. Ver sobre el tema el fallo de la CSJN, 11-12-2007, “Mata Peña, José y O. c. Estado Nacional”, LL 2008-B, 586, con nuestra nota Los amparos de cuotapartistas de fondos comunes de inversión. La Corte Suprema de Justicia cierra un debate más.

[12] A igual fecha y ámbito de indagación, menos de quince trabajos de doctrina se ocupaban de aspectos propios de la regulación legal de fondos comunes de inversión, nuevamente con un peso importante de trabajos vinculados con los amparos de cuotapartistas. Por otro lado, trabajos integrales sobre la materia se limitan, luego de la vigencia de la ley 24.083, a nuestra Fondos Comunes de Inversión. Mercado Financiero y Mercado de Capitales. Securitización o Titulización, Depalma, Buenos Aires, 1994, y previo a ello sobre el régimen de la ley 15.885, Castro Corbat, Marcelo, Fondos comunes de inversión, Depalma, Bs. As., 1965.

[13] Conforme a los criterios establecidos por la CNV en los trámites de aprobación de los Reglamentos de Gestión, y como surge del “Reglamento de Gestión Tipo” aprobado por las Normas de la CNV (art. 44, libro 2, cap. XI, Normas CNV), este documento contractual tiene una fuerte presencia de contenidos normativos (legales y reglamentarios) reproducidos en sus textos. Hemos observado críticamente ese temperamento del regulador, desde la perspectiva de la tutela del inversor en El modelo normativo de información al inversor de fondos comunes de inversión: la necesidad de su adecuación y la futilidad del reglamento de gestión, ponencia presentada en el I Congreso Argentino sobre Mercado de Capitales, Buenos Aires, 2008.

[14] Y en la práctica, normalmente redactado por la sociedad gerente, sobre la base de contenidos con un alto grado de estandarización.

[15] En el mismo sentido, De Santos Freitas, Responsabilidade…, p. 232.

[16] Para una síntesis de nuestro acercamiento metodológico a la construcción o dogmática jurídica, remitimos a las conclusiones de Paz Ares, Cándido, La naturaleza jurídica de la letra de cambio, en Menéndez-Menéndez (dir.), Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque”, ps. 99 y ss., Cívitas, Madrid, 1986.

[17] Nos referimos a Fondos comunes..., ps. 84 y ss.

[18] Gentile, Giulio, Il contratto di investimento in fondi comuni e la tutela del participante, Cedam, Padova, 1989, ps. 127 y ss. quien expresa que resulta difícil reconducir en la figura del mandato a una relación en la cual el supuesto mandante está totalmente privado de todo poder de dirección y control sobre la actividad del mandatario.

[19] Característica reiteradamente subrayada en el fallo de la Corte Suprema de Justicia que mencionamos supra, nota 11.

[20] Bonneau, Thierry, Les fonds communs de placement, les fonds communs des créances, et le droit civil, “Rev. Trim. Droit Civil”, enero-marzo 1991, p. 38, quien señala que el mandato de gestión de la sociedad gerente es un mandato original cuyo régimen se explica por la naturaleza del reglamento y las particularidades inherentes a los fondos comunes. Agreguemos que la injerencia potencial de los inversores en la administración resulta una contradicción con la propia base de los vehículos de inversión colectiva, en los cuales se encomienda una gestión profesional para la cual por hipótesis el ahorrista individual no está calificado.

[21] Bomchil, Máximo, Informe sobre fondos comunes de inversión y bases para la legislación a dictarse”, ADLA, XXI-A, 69; Fontanarrosa, Rodolfo, Investment trusts y sociedades de inversión, J.A., 1960-V, secc. Doctrina, ps. 31 y 33. De más reciente factura, Mazzinghi, Marcos, La responsabilidad de los administradores de fondos comunes de inversión, LL, 2005-D, 1158. Para la doctrina española, puede verse Palá Laguna, Reyes, Algunas cuestiones en torno a la responsabilidad de las sociedades gestoras de fondos de inversión, “Revista de Derecho Bancario y Bursátil”, enero-marzo de 1997, p. 107, precisando en nota que la sociedad gestora “ejerce una actividad empresaria o financiera, y el mandato otorgado por los partícipes tiene por objeto una operación de comercio: la dirección y administración de un fondo de inversión, que capta públicamente al ahorro de los particulares para gestionarlo y obtener de este modo un rendimiento para ese público inversor”.

[22] Lorenzetti, Ricardo, La protección de los mandantes frente a los administradores de fondos de pensión y de inversiones, JA 1996-I-886 quien afirma que “la ley, y no el mandante, le da directivas al mandatario. Le dice cómo invertir y cómo rendir cuentas”. 

[23] Bonneau, Les fonds..., ps. 39 y ss.

[24] El tratamiento del tema en la doctrina italiana ha sido abordado de manera completa por Sabatelli, Emma, La responsabilità per la gestione dei fondi comuni de investimento mobiliare. Contributo allo Studio del D.LGS. 25 Gennaio 1992, N.83, Giuffrè, Milano, 1995.

[25] La ley 15.885 (art. 5º ), hacía referencia únicamente a la sociedad gerente y sus directores.

[26] Ver nuestra Fondos comunes..., ps. 118 y ss.

[27] Solo cabe agregar, claramente de lege ferenda, que la regla de solidaridad entre la sociedad gerente y la depositaria tiene también sus aspectos negativos, particularmente cuando incluye en esta previsión a las sociedades gerentes y depositarias que no pertenecen a un mismo grupo económico. Al tiempo del dictado de la ley 24.083, las sociedades gerentes “independientes” (esto es, ajenos al grupo económico de la sociedad depositaria), no eran un fenómeno conocido ni previsible la relevancia que adquirirían en el desarrollo del sector en los años siguientes, mantenido en la actualidad. En ese nuevo contexto, la solidaridad de fuente legal es una solución que genera constantes fricciones y costos de transacción entre la sociedad gerente (la “dueña” del negocio) y la sociedad depositaria (la “socia” en las pérdidas, pero que sólo cotiza sus servicios como custodia de los activos). El resultado práctico previsible es un “sobrecumplimiento” de exigencias normativas o reglamentarias, que se interpretan invariablemente por la depositaria de modo tal de minimizar su exposición a una eventual sanción indemnizatoria).

[28] Díez-Picazo, Luis, La representación en el derecho privado, ps. 100 y ss., Cívitas, Madrid, 1979. También puede verse Spota, Alberto G., Contratos, t. VIII, ps. 126 y ss., Depalma, Buenos Aires, 1983.

[29] Es en este contexto en el que debe valorarse el fallo de la CNCom., sala E, 23/5/2001, “Rivarola, Ana Luisa c. Agrocapital SA s/ordinario”, donde se resolvió que “la sociedad organizadora y administradora de un fondo agrícola de inversión, destinado a la siembra de campos de terceros para la producción y comercialización de granos, deberá responder ante los inversores por los daños y pérdidas sufridos por motivos climáticos, en razón de no haber cumplido con las contrataciones de seguros a que estaba obligada”. No se trataba, como en el caso que comentamos, de una responsabilidad por pérdidas derivadas de la gestión, sino seguidas del incumplimiento de la obligación contractualmente asumida de contratar seguros, lo que no pone en cuestión la regla de que no existe responsabilidad por el resultado negativo de las inversiones realizadas, al ser directamente un incumplimiento específico de una obligación asumida.

[30] Como bien lo recuerda Mazzinghi, La responsabilidad…, cit.

[31] Díez Picazo, La representación..., p. 101; Bonneau, Les fonds..., ps. 43 y ss., con especial referencia a la gestión del portafolio del fondo de inversión. En la doctrina italiana, Sabatelli, La responsabilità..., ps. 24 y 25 en nota. Igual calificación merecen las obligaciones del administrador societario, como es de recibo en la doctrina y jurisprudencia en la materia. Para Brasil, De Santos Freitas, Responsabilidade…, p. 252. En nuestra doctrina, Mazzinghi, La responsabilidad…, cit.; Camerini, Marcelo, Cuando el único perjudicado es el cuotapartista, LL, 2008-B, 602.

[32] Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1969, t. I, p. 190, caracterizando de esta manera a las obligaciones de medios.

[33] Aunque pueda resultar evidente, vale señalar que la afirmación del texto se ubica en el escenario normativo actual, que no admite, como ocurre en otros países, el aseguramiento de un resultado o rentabilidad mínima para las inversiones, como es el caso, por ejemplo, de España. El argumento, de todos modos se sostiene fuera de esa situación particular, prevista legalmente.

[34] Argumento también referido en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citado en nota 11.

[35] En este punto, es especialmente relevante lo atinente a la necesidad de dar prioridad, en caso de conflicto, a los intereses de los cuotapartistas, tema objeto de expresa recepción en las Normas de la C.N.V., que refiriéndose a la gestión del patrimonio del FCI, señala que la sociedad gerente debe “ajustar su actuar a normas de prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, en el exclusivo beneficio de los intereses colectivos de los cuotapartistas, priorizándolos respecto de los intereses individuales de las sociedades gerente y depositaria” (art. 41, libro 2, capítulo XI, Normas C.N.V.). Para una inteligencia similar en el derecho comparado, véase la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva de España (Ley 35/2003), donde se señala (art. 40) que la sociedad gestora debe actuar “con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal”.

[36] Caso contrario se corre el riesgo de comparar “peras con manzanas”. Resaltamos que la comparación no debe acotarse con base exclusiva en los textos de los reglamentos de gestión, sino considerando las concretas carteras de los FCI, ya que muchos de ellos tienen reglamentos de gestión que permiten inversiones más amplias de las que habitualmente realizan, en tanto sus concretas inversiones se acotan mediante actas de directorio de políticas de inversión específicas, sujetas al régimen previsto por el art. 45, libro 2, cap. XI de las Normas de la C.N.V.

[37] Recordamos aquí el punto 10 del despacho de lege lata sobre la responsabilidad profesional (II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991), en el que se expresó que “la culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil. El tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto”. En un sentido similar para la doctrina italiana, Sabatelli, La responsabilità..., p. 25 en nota, con citas de Borgioli y Gandini.

[38] Esto es, justamente, lo que se lee en “Malfassi”, citado en nota 2: “la gravedad de los hechos acaecidos y sus consecuencias pudieron evitarse con un mínimo de diligencia mediante la elección de las inversiones de bolsa o de otro tipo…”. El equivalente en materia societaria sería considerar responsables a los administradores por las pérdidas sufridas por la sociedad, valorando la eventual toma de decisiones empresarias diferentes de las realizadas, convirtiendo así al juzgador en administrador sustituto, una función para la que los jueces no están preparados ni, en una interpretación razonable de la normativa societaria, autorizados. Por otra parte, ese tipo de procesos mentales estaría normalmente influido por prejuicios del proceso mental que juzgan una acción pasada sobre la base del resultado actual, en lugar de considerarla según las circunstancias existentes al tiempo de la toma de decisión. Sobre el tema en general, con indicación de su evidencia empírica, Baron, Jonathan - Hershey, John, Outcome bias in decision evaluation, “Journal of Personality and Social Psychology”, Vol 54(4) Apr., 569-579. Puede verse también, refiriéndose al fenómeno análogo del hindsight bias, Raclinski, Jeffrey, A positive psychological theory of judging in hindsight, en Sunstein, Carl, Behavioral law & economics, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p. 95.

[39] Tema que abordamos en Los fondos comunes de inversión y la emergencia económica, LL, 2002-F-1507. Un trabajo más enfocado a aspectos cuantitativos, con el “antes y el después” de los FCI corresponde a Nóbile, Andrés - Podestá, Jorge, Fondos comunes de inversión: efectos de la crisis financiera 2001-02 (presentado en la Maestría de Finanzas de la Universidad del CEMA, 2005, y disponible en www.ucema.edu.ar).

[40] Bercoff, Eduardo - Achkar, Francisco, Fondos Comunes de Inversión. La responsabilidad civil de las sociedades gerentes y depositarias ante las pérdidas operadas como consecuencia del “default”, LL, 2005-C-1164. Los autores se refieren a las tenencias de títulos públicos de los FCI en el período inmediato a la eclosión de la crisis. El fallo “Malfassi”, citado en nota 2, concluye en el mismo sentido, aunque sin referencia al trabajo de Bercoff y Achkar.

[41] Mazzinghi, La responsabilidad…, cit.

[42] Esto es, presuponemos esa circunstancia. Si allí no fuera, existiría el elemento primario para la responsabilidad civil del administrador, el que de todas maneras es una condición necesaria, pero no suficiente, para el deber de responder. Cabría en ese caso analizar con particular atención la relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el daño, para entonces concluir fundadamente en la presencia o no del deber de responder.

[43] En el extremo, podríamos encontrarnos con un FCI con un activo integrado exclusivamente por títulos públicos nacionales, luego sujetos del default y pesificación, y ello no constituir una infracción a las normas legales y reglamentarias aplicables. Por otro lado, la técnica de diversificación de riesgos sólo resulta eficaz respecto del riesgo no sistémico o sistemático, que es independiente de las características específicas de un activo o grupo de activos, operando sobre la economía general (concepto que en la Argentina todos conocemos por experiencias propias, y que a nivel global presenta el reciente ejemplo de la crisis iniciada a fines de 2007 y agudizada en 2008). Sobre la distinción entre el riesgo sistémico y no sistémico, Ross, Stephen - Westerfield, Randolph - Jaffe, Jeffrey, Finanzas corporativas, 7ª ed., McGraw Hill, México, 2005, p. 309).

[44] Para este análisis comparativo que indicamos supra como relevante, es imperativo diferenciar las características centrales que determinan el perfil de riesgo del FCI: activos autorizados como objeto de inversión, objetivos y política de inversiones (supra, nota 36).

[45] Amplias referencias y desarrollo del tema se pueden ver en Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, t. I, ps. 735 y ss., a quienes seguimos en el texto.

[46] Trigo Represas - López Mesa, Tratado…, t. I, ps. 745 y 746.

[47] Trigo Represas - López Mesa, Tratado…, t. I, p. 748.

[48] Concepto que no es estrictamente equivalente a pérdidas, sino que alcanza aun a resultados positivos (apreciación del valor de la cuotaparte), pero menores de los que hubieran ocurrido en el caso de que la sociedad administradora hubiera cumplido con sus obligaciones.

[49] Esto es, suponiendo la verificación de los demás presupuestos del deber de resarcir, particularmente la relación de causalidad.

[50] En términos similares, expresa Palá Laguna (Algunas cuestiones…, p. 109), que “estaremos en una obligación de medios, cuando el fondo arroje pérdidas, a pesar de haberse respetado la normativa legal y el reglamento de gestión en materia de inversiones. En definitiva, la sociedad gestora respondería por la violación de la regla de diligencia, diligencia medida por las reglas de la lex artis, esto es, ha de actuar en todo momento con la pericia, competencia y prudencia de quien se dedica profesionalmente a la inversión, máxime empleando capitales ajenos”. Cita el autor además doctrina y jurisprudencia francesa orientada en el sentido del texto.

[51] Trigo Represas - López Mesa, Tratado…, t. I, p. 752.

[52] Conociendo sin embargo los parámetros de actuación de algunos FCI administrados por sociedades controladas por entidades financieras, no descartamos que la sentencia sea sustancialmente justa, en un sentido lato. Particularmente durante la primera parte de la década de 1990, los FCI carecieron de una normativa reglamentaria y una supervisión estatal a la altura de las circunstancias, y los abusos en materia de falta de transparencia e información paupérrima de sus actividades la hemos constatado en diversas oportunidades al realizar estudios previos a nuestra obra sobre FCI, ya citada, y en nuestra propia experiencia como inversores.

[53] En otros términos, no parece que el juez pueda erigirse en creador de deberes de información al ahorrista, cuando se cumple con el marco normativo, legal y reglamentario. Por supuesto que puede ser deseable un mayor nivel de disclosure para el ahorrista, pero su determinación es tarea del legislador o del ente administrativo de control de los FCI. Entiéndasenos bien: no dudamos de la aplicación de ciertas normas de la Ley de Defensa del Consumidor en materia de deber de información ni de la importancia de proteger al ahorrista (tema que introdujimos en la doctrina nacional en Fondos comunes de inversión y protección del consumidor: una asignatura pendiente, ED, 160-707), pero nos parece incompatible con la seguridad jurídica la creación pretoriana de obligaciones de información adicionales a las previstas por la autoridad de control de los FCI.

[54] Numerosos reglamentos de gestión “post Bensusan”, han incorporado expresas previsiones para subrayar la falta de responsabilidad de la sociedad depositaria por la composición, dentro de los límites legales y reglamentarios, del portafolio de inversiones del FCI, y los resultados de su administración. Aunque no puede afirmarse de modo concluyente que la aprobación por parte de la CNV de los reglamentos de gestión con ese contenido dirima de manera final la cuestión, el hecho no es por cierto intrascendente.