Mendoza, 22 de Septiembre de 2015.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
I. La sentencia de fs. 360/370 admitió parcialmente la procedencia de la acción por daños y perjuicios entablada por la Srta. Eliana Díaz Cardillo y condenó a la Dra. Ángela Mema y a Triunfo Coop. De Seguros Ltda. a pagar a la primera la suma de $40.000 con más sus accesorios.
Contra esta decisión dedujeron recurso de apelación, la actora, la demandada y la aseguradora de ésta última. Por razones de coherencia lógica, describiré someramente en primer lugar los agravios expuestos en los recursos de la demandada y la compañía de seguros, ya que éstos atacan directamente la solución dada al caso en materia de responsabilidad y sólo en subsidio los montos otorgados como resarcimiento, mientras que el recurso de la actora sólo persigue el incremento de estos últimos.
a) Recurso de Triunfo Coop. De Seguros Ltda.
Como se dijo, la apelación de la citada en garantía persigue la revocatoria de la sentencia de primera instancia y el rechazo consecuente de la demanda.
Se agravia de la solución dada al caso por la Sra. Juez a quo en primer lugar por cuanto sostiene que la obligación de la demandada con respecto a la actora era de medios y no de resultado como se ha considerado en la sentencia. Destaca que además con su posición la sentenciante se ha apartado del planteo hecho por la propia actora por lo que tacha al pronunciamiento de incongruente.
Señala que la póliza que cubre a la demandada excluye los casos en que la actora deba responder por resultados, por lo que en caso de entenderse que ello es así, se deberá excluir a su representada de la condena.
Sigue con el primer agravio señalando que en el caso de autos, la actora tenía una patología de base que de suyo constituía un 15% de incapacidad. Expresa que la Sra. Juez parte de una premisa falsa al sostener que la actora acudió a la demandada para obtener un mejoramiento estético sin tener en cuenta que en realidad el tratamiento era para solucionar la patología de base de la actora, lo que secundariamente llevaría a un mejoramiento del aspecto estético del rostro.
Se refiere a que el acné es una enfermedad crónica y común, que tiene una etiología multifactorial que debe ser tratada. Señala como tales la hiperplasia de las glándulas sebáceas, alteración del folículo piloso, colonización con bacterias específicas que provocan lesiones. Destaca que se trata de una patología crónica, inflamatoria e infecciosa y que los tratamientos no llevan a una cura definitiva ya que la enfermedad puede recidivar.
Entiende que por esta razón el tratamiento que se promete realizar es de medios y no de resultados, y que el mejoramiento estético es sólo secundario al control de las causas de la enfermedad.
Señala que en el caso se trató de un tratamiento reparador destinado a las lesiones dermatológicas previas y crónicas como varias que enumera entre las que se encuentran las cicatrices retráctiles del acné. Agrega que la técnica quirúrgica por criocirugía está contraindicada como una terapia embellecedora que pudiera responder por resultados, ya que su acción específica es la necrosis de los tejidos, señalando cómo es la técnica que se sigue y que durante el postoperatorio está contraindicado el uso de cremas, corticoides y antibióticos que fueron usados en el postoperatorio por la actora, haciendo abandono del control dermatológico.
Concreta el agravio sosteniendo, con transcripción del párrafo de la demanda que indica, que la accionante imputó responsabilidad a la demandada por culpa y que nunca invocó que se tratara de una obligación de resultados, por lo que estima que la Sra. Juez a quo, para dar una fundamentación aparente a su decisión, se ha extralimitado recurriendo al principio iura novit curia al sostener que la obligación de la Dra. Mema era de resultados cuando su parte nunca pudo defenderse de tal imputación por cuanto la litis había quedado trabada en otros términos. Agrega a ello que el sostener que se trata de una obligación de resultados importa un exceso de rigor formal.
Cita jurisprudencia de esta Cámara en una de sus anteriores composiciones.
En segundo lugar se agravia por cuanto si la sentenciante consideró que la obligación de la demandada era de resultados no pudo hacer extensiva la responsabilidad a la aseguradora. Señala que la póliza que cubre a la demandada excluye los casos en que la actora deba responder por resultados, por lo que en caso de entenderse que ello es así, no podría hacerse extensiva la condena a su representada. Cita la cláusula 1 y en el anexo A de las condiciones especiales, el apartado 17, señalando que su parte se obligó a mantener indemne a la Dra. Mema en los términos del art. 2 de la Cláusula 99 C.
En tercer lugar, continuando con la distinción entre obligación de medios y de resultado, cita textualmente abundante doctrina y jurisprudencia sobre el punto, para concluir que la distinción que la sentenciante hizo entre medicina curativa y satisfactiva no es un axioma sino sólo una postura que no es pacífica y que especialmente dadas las circunstancias de la causa, por ser médica también la actora, decidió someterse al tratamiento en forma voluntaria y con amplio conocimiento de que existía un álea, lo que a su juicio impide a la Sra. Juez a quo concluir que se trata de una obligación de resultados.
En cuarto lugar se agravia porque la sentenciante ha desechado la invocación de su parte de que existió culpa de la víctima dado que se automedicó, precipitó la consulta a otros profesionales con lo que destruyó el vínculo causal. Afirma que la Sra. Juez a quo dijo se apoyó en que la prueba estaba a cargo de su parte, y señala que en este sentido no ha tenido en cuenta que tales aseveraciones han quedado plasmadas por la propia actora en el escrito de demanda y así como parte de las declaraciones de la demandada.
En cuanto a esta última prueba señala que la Dra. Mema dejó aclarado qué tipo de piel tiene la actora, y que tipo de tratamiento correspondía.
Señala que tampoco la pericia médica fue debidamente analizada en este sentido por la sentenciante ya que ésta confirmó que la actora realizó interconsultas automedicándose con antibióticos, cremas corticoides tal como le informara a la perito. Agrega otras conclusiones de la pericia que a su juicio resultan determinantes para probar la culpa de la accionante, destacando también su conducta procesal al impugnar la pericia y luego pretender introducir nuevas pruebas extemporáneas.
En quinto lugar se agravia por cuanto entiende que la responsabilidad de la demandada surge de la insuficiencia de la historia clínica.
Señala las características particulares del caso y estima que por ello la influencia de tal aspecto es nula para determinar la condena, toda vez que ha quedado probada una correcta práctica médica. Estima que la Sra. Juez ha realizado una simplificación nociva a la prudencia con la que debe tratar asuntos como el de autos y que debe distinguirse la impericia médica con la insuficiencia de la historia clínica.
Luego cita jurisprudencia.
Estima que en autos no ha quedado acreditado ni un accionar negligente por parte de la profesional demandada ni la relación de causalidad entre el daño esgrimido y el tratamiento aplicado por la asegurada, por lo que la importancia atribuida a la historia clínica queda pulverizada.
Luego se extiende, transcribiendo fallos, sobre la necesidad de la prueba de la relación causal y sobre la dificultad de la práctica médica.
En subsidio se agravia por el monto otorgado en concepto de daño moral así como la procedencia del rubro incapacidad.
Afirma que la pericia psicológica da cuenta de numerosas causas preexistentes y predisponentes.
Señala las pautas de la doctrina para cuantificar el daño moral, que en el caso no está probado qué tipo de padecimientos independientes de las otras concausas habrían originado sufrimientos a la actora, motivados por el tratamiento y agrega que la sentencia no ha fundado el criterio con el que ha cuantificado la indemnización. Solicita que la suma se reduzca a $5.000.
A fs. 426 y sigs. la actora contesta el recurso de la aseguradora solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.
b) Recurso de la demandada.
Al fundar su recurso (fs.441/ 453) reproduce casi textualmente los agravios de la aseguradora, con la sola excepción del referido a la falta de cobertura de los tratamientos que impliquen obligaciones de resultados.
El recurso es contestado a fs. 457/459 por la parte actora quien solicita su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.
c) Recurso de la actora
El recurso de la actora está destinado a que se eleve el monto conferido en la sentencia como indemnización del daño moral.
Al fundarlo expresa que la Sra. Juez a quo lo ha estimado relacionándolo con un supuesto expresado en un fallo de 2011 que no guarda relación alguna con el caso de autos.
Luego se refiere al daño psíquico. A continuación enuncia los padecimientos de ansiedad y angustia que no remiten en la actora y señala con Zavala Rodríguez que ellos deben ser merituados porque afectan la normalidad de la vida y se trasladan a la vida de relación.
Se refiere a los efectos de las lesiones estéticas y a sus manifestaciones psíquicas así como al valor de la imagen y sus repercusiones en la autoestima.
Diferencia daño moral y daño psíquico siguiendo un fallo de esta Cámara del año 2013.
A continuación destaca la prueba que estima debe tomarse en cuenta para la individualización del daño moral en el caso concreto de autos, la edad de la actora, su aspecto laboral, que vive con su madre y debe realizar guardias, y sostener a su madre que es jubilada.
Pide que la cuantificación se haga por el modo de la identificación de una gratificación sustitutiva que ayude a compensar las lesiones soportadas y señala algunas que ya ha indicado en la demanda, solicitando el aumento de la suma otorgada a $60.000.
A fs. 434/436 contesta el recurso la aseguradora citada en garantía solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.
II. Destaco en primer lugar que en el análisis de los recursos interpuestos no se aplicarán las normas del nuevo Código Civil y Comercial vigente en la República conforme a las disposiciones de su art. 7. Ello importa que no sólo las normas sino también las posiciones doctrinarias y la jurisprudencia estarán referidas a las derivadas de la aplicación del viejo Código Civil.
a) La responsabilidad.
Los primeros tres agravios de la aseguradora (que son repetidos en la fundamentación del recurso de la demandada, como ha quedado dicho precedentemente) giran en torno a la afirmación por parte de la Sra. Juez a quo relativa a que en el caso, la demandada estaba vinculada contractualmente a la actora por una obligación de resultados y no de medios.
La cuestión referida a que tal planteo excedió el marco de la traba de la litis y produjo un pronunciamiento incongruente no es adecuada, toda vez que no cambia el factor de atribución invocado en la demanda, sino que lo que produce es la inversión de la carga de la prueba, por presumirse la culpa. (Insisto, el caso ha sido analizado desde la óptica del viejo código civil y las posiciones doctrinarias prevalentes y no con las normas del nuevo código con las que estos conceptos han cambiado).
En efecto, a la época en que la Sra. Juez a quo dictó la sentencia, existía una mayoría doctrinaria que acordaba en que este era el efecto de admitir la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado: la carga de la prueba, o mejor dicho la de producir una presunción de culpa que obligaba al deudor a desvirtuarla. Algunos en cambio sostenían que en la obligación de resultados el factor de atribución era objetivo (la garantía, por ejemplo) sin explayarse mayormente sobre el punto.
En este sentido se dijo que “Como afirmación inicial para comenzar a tratar el tema de la prueba de la culpa, diremos que la regla, con sus excepciones, si no, no sería una regla, es que debe ser demostrada por la víctima o por el acreedor, según sea el caso. Si la responsabilidad es contractual, y sin perjuicio del análisis más detallado que a continuación se hará, debemos decir: a) Si la obligación es de resultado el acreedor sólo necesita probar el incumplimiento, pues la culpa se presume y no puede ser desvirtuada por la prueba de la diligencia, sino por la ruptura del nexo causal; b) si la obligación es de medios, es el acreedor quien, además del incumplimiento, debe probar la culpa del deudor. Como esta prueba a veces no es fácil, tiene presunciones a su favor, que también desarrollaremos más adelante.” …En la doctrina argentina algunas voces comenzaron a alzarse contra la clasificación de obligaciones de medios y de resultado. Así Alterini concluye diciendo que “Decir que una obligación es de resultado en realidad sólo permite saber que el deudor tiene la carga de probar algo - variable y proteico- para liberarse de responsabilidad, que en general es la diligencia debida (o falta de culpa), carga que además no siempre es exclusiva de aquél. Decir que una obligación es de medios en realidad sólo permite saber que la prueba versa sobre el incumplimiento y la culpa, porque es frecuente que sea el deudor quien tiene la carga de probar que cumplió o que, habiendo incumplido, obró sin culpa (López Herrera, Edgardo, LA PRUEBA DE LA CULPA. LA CARGA. CULPA PRESUMIDA, en “La Culpa II, RDD, Año 2009 / N° 2 / Pag. 77. Las citas de otros autores corresponden a WAYAR, Ernesto, Tratado de la mora, 2 ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 365-409 y ALTERINI, Atilio A., Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, en L. L. 1988-B-959.)
Esta última posición, repito no es la sostenida actualmente en el Código Civil y Comercial de la Nación en el que ha triunfado la concepción de Demogue, en la que en la obligación de resultados queda implícito un cambio en el factor de atribución (aunque éste no se indique) toda vez que si de ella se trata, no es suficiente la prueba de la no culpa sino que hay que probar la ruptura del nexo causal. Pero este no es el marco normativo con que la cuestión fue analizada ni en primera ni en segunda instancia. Por lo demás tampoco es cierto que tal aspecto estuviera ajeno a las invocaciones hechas por las partes en la traba de la litis y que fueran objeto de prueba, a tal punto que fue la propia aseguradora la que lo introdujo en su responde.
En efecto a fs. 57 se lee textualmente “ Esta patología de base es la que llevó a consultar a la médica Eliana Díaz Cardillo con la Dra. Ángela Mema, constituyendo los factores predisponentes y desencadenantes de la dermopatía facial que la afecta en forma crónica y que llevó a la conducta terapéutica de una cirugía reparadora que responde por medios y no por resultados como pretende la actora….” .
A ello hay que agregar que también fue la propia aseguradora que alegó que la culpa de la víctima por haberse automedicado y haber recurrido a otros profesionales rompía el nexo causal (fs. 59 in fine) además de ofrecer prueba directamente referida a esa cuestión, pues fue la citada en garantía quien en los puntos de la pericia dermatológica que ofreció introdujo la siguiente pregunta “…3. Para que informe al Tribunal si el tratamiento propuesto por la Dra. Mema responde por medios para reparar lesiones previas o responde por resultados como cirugía plástica embellecedora.”
Poco puede entonces la aseguradora o la demandada alegar que se ha violado su derecho de defensa, cuando expresamente previó tal diferenciación, la negó y ofreció prueba sobre el punto en el cuestionario formulado para el medio que suele ser más relevante, como lo es la pericia médica en un caso de mala praxis.
El agravio sobre la incongruencia de la sentencia, en consecuencia, debe ser rechazado.
En punto al agravio expresado por la aseguradora en el sentido que, si se admite que se trata de una obligación de resultados su parte no debe responder, por haber incluido en la póliza una cláusula de exclusión de la cobertura que justamente alcanza a estos supuestos, lo cierto es que la cuestión es novedosa, y que, como se dijo anteriormente la citada en garantía contestó la demanda defendiéndose de la cuestión y ofreciendo prueba a tal fin pero en ningún caso planteó que si se entendía que se trataba de una obligación de resultados su parte no aceptaba la garantía.
Es por ello que el agravio no puede ser tratado en esta instancia.
Fuera de estas apreciaciones, me parece que en el caso y más allá de lo discutido de la cuestión, se configura plenamente un supuesto de obligación de resultado propio de la medicina satisfactiva, pues la actora no concurrió a tratarse con la demandada su patología de base, es decir su acné, sino a que se le realizara un tratamiento que modificara las lesiones cicatrizales que el acné había dejado en su rostro.
El objetivo del peeling como lo dice la propia aseguradora a fs. 57 vta. de su contestación de demanda es obtener una modificación de la superficie cutánea para lograr una regeneración dérmica , epidérmica o ambas.
Así también lo explica la perito dermatóloga en su respuesta a la pregunta N°6 a fs. 202.
Si lo que se busca con el tratamiento de criospray no es curar la patología de base sino reparar lesiones estéticas me parece más que obvio que el tipo de obligación que se asume es de resultados, esto es la regeneración de la piel en la zona en la que existen lesiones instaladas que deben desaparecer por efecto del tratamiento.
Un prestigioso autor de nuestra doctrina nacional, va más allá de la simple distinción entre obligaciones de medio y de resultado en materia de medicina práctica y señala que los resultados que el médico anticipa al brindar información sobre los actos a cumplirse son “resultados próximos” que no encierran necesariamente el llamado resultado final: la curación del paciente, pero que no por ello dejan de ser obligaciones de resultado.
Por ello, luego afirma que “Aun cuando se insiste en que el “médico no se obliga a sanar al paciente”, hay dos aspectos que el profesional de la salud deberá demostrar, aportando los elementos de convicción a su alcance:
1) Que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la “buena medicina” y del programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento. Que no se limitó a medicar o a intervenir quirúrgicamente, sino que lo hizo de la manera debida. Que el antibiótico, por vía de ejemplo, era el correcto, atento a la situación del enfermo, y 2) que la frustración del “resultado próximo” prometido tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no ha podido contrarrestar ni evitar y, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera “imposibilidad”.( (Mosset Iturraspe, Jorge, op.cit, pag. 11y 12).
Por ello es que la mejor doctrina, nacional y extranjera, deja de lado la distribución clásica de la carga de la prueba, entendiendo que no se trata de “principios inflexibles”. Y, a la vez -aluda o no a la denominada “carga dinámica de la prueba”- señala la necesidad de cooperación en materia probatoria, así como que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de “facilidad probatoria”. Dicho esto, me parece que en el caso nada cambia por las alegaciones realizadas, ya que en primer lugar, tanto de las fotografías aportadas cuanto de la propia pericia médica surge que la actora presenta otro tipo de lesiones en su rostro, diferentes a las propias del acné, consistentes en cicatrices por hipopigmentación, melanosis e hiperpigmentacio así como que la actora sufrió quemaduras AB y que al momento de la pericia presenta secuelas de dichas quemaduras dadas las lesiones arriba referidas. Esto es el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del tratamiento ha quedado acreditado.
En segundo lugar, por cuanto la presunción de culpa de la demandada debe regir la solución del caso, no sólo porque haya asumido una obligación de resultado, sino por la tan deficiente historia clínica (o la casi inexistente historia clínica que ha realizado de la paciente).
En efecto, como lo ha señalado precisamente la Sra. Juez a quo: “En el caso de autos, la profesional demandada declaró que no se hace una real historia clínica sino una ayuda memoria donde se colocan los antecedentes más importantes de la paciente, y que en el caso de un peeling no hacía falta colocar nada más; que no asentó los llamados telefónicos que dice haber realizado durante el post operatorio, ni tampoco los turnos que dice haber fijado.
Esta confesión expresa se ve aún más refrendada al analizar la historia clínica que se obtuvo mediante la medida precautoria tramitada bajo el nro. 121.618, y que se encuentra glosada en copia certificada a fs.27 de dichos autos. Esta consiste en una ficha manuscrita, en la que se deja constancia que con fecha 2/7/2007 la actora tiene un acné leve, y que solicitó “peeling”. Luego se registró que fue sometida a un segundo peeling, con fecha 19/7/2007.Estas escasas referencias a la situación del paciente, no favorecen a la demandada, desde que nada se indicó sobre los tres tratamientos de peeling que declararon ambas partes haberse efectuado. Tampoco consta la prescripción de medicamento alguno, ni la evolución de la intervención, como tampoco ninguno de los síntomas que la médico tratante califica de normal. Omite también toda referencia al seguimiento postoperatorio, de fundamental importancia en este tipo de especialidades: nada dice sobre los llamados que aduce haber efectuado. Por su parte, en el cuaderno de turnos (fs. 28/81), tampoco consta los que dice haber firmado para el tratamiento post operatorio.”.
Estas apreciaciones de la Sra. Juez a quo son incontestables, dado que la sola compulsa de la medida precautoria arroja como supuesta historia clínica una ficha que sólo contiene nombre, edad, domicilio y números telefónicos de la actora y luego solo las referencias de dos consultas, tal como las ha descripto la Sra. Juez.
Este Tribunal tiene dicho reiteradamente que, la historia clínica es “un instrumento que emana de un establecimiento asistencial y/o de un médico realizado en un espacio de tiempo, que se inicia con la primera consulta y concluye con el alta del paciente, en la cual se anotan todos los datos relevantes de la salud del paciente, como así también el diagnostico, la terapia y el desarrollo de la enfermedad, integrada por distintos elementos como ser la manifestación del propio paciente, estudios clínicos y aspectos experimentales, y respecto del cual, el establecimiento asistencial y/o médico tiene la obligación de conservar, custodiar y expedir las copias que el paciente o sus familiares le soliciten” (RESALIS, Marcelo; SICA, Josefina Rita y MAGRI, Eduardo, La Ley, 16.12.04.).
La importancia de la historia clínica es múltiple, ya que por un lado es un derecho del paciente (actualmente reconocido por la ley 26.529) tanto del punto de vista de la documentación de su enfermedad, cuanto de su información adecuada y aún como prueba para los casos en que pudiera entenderse que existió una mala praxis. Pero por otro lado es un deber y carga grave e ineludible tanto del establecimiento asistencial, cuanto del profesional que asiste al paciente, ya que también es prueba de su actuar diligente o de su negligencia, pero a la vez es información imprescindible para el caso de que el paciente debiera asistir a otros centros de salud o a otros profesionales.
Las historias clínicas deben tener un contenido de completitividad no omitiéndose datos necesarios o no prescindibles, a lo cual se suma que si resulta ineficiente por no reflejar circunstancias que permitan reconstruir con exactitud el cuadro clínico conlleva a una falencia que, adicionada a otros elementos, puede obligar a presumir un obrar negligente (COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica, en L. L. 1995-D-553.).
Aún antes de la vigencia de la ley 26.529 la doctrina y la jurisprudencia entendían que su pérdida o extravió, su deficiencia o falta de completitividad, o sus inexactitudes, eran suficientes para invertir la carga de la prueba en un juicio de mala praxis, dado que generaban la presunción hominis de negligencia o impericia, así como de una falta grave en la prestación del servicio de salud.
Citaré algunos de los numerosísimos fallos y exposiciones doctrinales en este sentido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la Historia Clínica es desde el punto de vista médico un documento en el que se deja constancia de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente; pero que adquiere gran relevancia desde el punto de vista jurídico, toda vez que el médico tiene un deber de información, y la historia clínica es la documentación de este deber (Rozenblat, Alberto c. Porcella Hugo y otros 10/05/99, Fallos: 322:726 - JA, 19-12-99.).
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha señalado que “que “La historia clínica es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual. La confección de la historia clínica tiene por fin llevar un registro del diagnóstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de los médicos, por lo que significa una valiosa fuente de información; además documenta la comunicación entre el profesional responsable del paciente y todo otro profesional que contribuya a la atención del mismo y proporciona datos utilizables en la educación continua y la investigación. Es necesario, que la historia clínica goce de completividad, sobre todo, tratándose de internaciones, por lo que su confección deficiente y las irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, juegan en contra del profesional ante la falta de toda otra prueba. Expte.: 95925 - TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J. 39.782/108.247 OJEDA JOSE E. Y OTRO C/ MAÑANET, SANTIAGO Y OTROS S/ D. Y P. S/ INC. Fecha: 22/03/2010 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1Magistrado/s: KEMELMAJER-NANCLARES-BÖHM Ubicación: LS411-129).
“No parece abundante dejar sentado que el profesional de la medicina tiene el derecho de ampararse en una historia clínica veraz y completa, pero, a la vez, debe soportar las consecuencias contrarias que puedan extraerse de una historia clínica deficientemente elaborada y en la cual las omisiones pueden aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado” (Cám. Nac. Civ., sala J, 29-9-94, L. L. 1995-D-553.)
En el caso, tal falta de datos sobre la anamnesis, examen clínico, y el tratamiento dedicado a la actora así como su seguimiento posterior a cada intervención, constituyen una presunción de culpabilidad o de falta de diligencia en el actuar de la demandada y no existe razón para disminuir el rigor de la regla, toda vez que, contrariamente a lo expresado por las apelantes, no ha quedado probado tampoco por ningún medio su falta de culpa.
Ni siquiera ha quedado probado que el tratamiento aplicado haya sido el correcto para las lesiones que presentaba la paciente (producto de un acné leve) ni para su tipo de piel.
En este sentido la pericia dermatológica y el informe de la facultad de medicina señalan la existencia de varios tipos de peeling y la pericia dermatológica da cuenta en la respuesta a la pregunta 2 de fs. 201 que existen otros menos agresivos que son los más eficaces para el tratamiento del acné.
Con respecto a la elección del criospray con nitrógeno líquido y a si éste era el tratamiento indicado para la actora, dadas las lesiones que presentaba y su tipo de piel no hay otra prueba que la propia declaración de la demandada en su absolución de posiciones.
Allí la Dra. Mema dijo -en su respuesta a la sustitución de la decima pregunta (fs.92 y vta.)- “…La paciente es una colega por lo que, bueno, generalmente uno obvia algunas cosas y lo otro es que ella solicitó el peeling y eso figura en la historia clínica y eso es lo que figura en la historia clínica, eso es lo único que figura, iba derivada por otra colega. Cuando le aclaré que ese era el único tipo de peeling que yo hacía y que lo que ella tenía era muy poquito, muy leve, que figura en la historia clínica ella en tono imperativo me dijo usted no me lo quiere hacer y esto influyó para que yo tomara mi decisión, en tono imperativo.”
Me parece que ante tal explicación sobran las palabras.
Hay que destacar también que contrariamente a lo que sostiene la aseguradora y la demandada, la absolución de posiciones no puede evaluarse como prueba a favor de la absolvente. Sus declaraciones sólo pueden ser merituadas como prueba en su contra. De lo contrario bastaría a cualquier litigante afirmar que cumplió adecuadamente todos y cada uno de sus deberes y obligaciones, o que los hechos sucedieron de tal manera para que debiera considerarse que así ocurrió, lo que es ridículo. El objeto de la absolución de posiciones es obtener una confesión total o parcial del litigante, no que sus dichos deban ser tenidos por probados mediante su propia declaración.
A todo ello, hay que sumar que en causas como las que aquí se debaten rigen las cargas probatorias dinámicas y que en punto a aspectos como los señalados (criterio de selección del tratamiento, efectos secundarios, seguimiento del postoperatorio, etc.) así como otros que se verán a continuación, era más fácil su demostración por la especialista, prueba que en el caso no se ha producido toda vez que la pericia dermatológica nada asegura sobre algunos de estos puntos.
Con respecto al agravio sobre la culpa de la víctima, lo que la Sra. Juez a quo afirmó no es que la demandada debió haber probado que se automedicó o que recurrió a interconsultas. Es obvio que ello surge de la propia demanda.
Lo que la Sra. Juez a quo sostuvo –y por mi parte estimo que es el criterio correcto- es que la demandada no probó que los corticoides o los antibióticos que se suministró la actora hayan podido causar las lesiones que quedaron en su piel luego del tratamiento de peeling físico que le proporcionó la demandada.
Esta prueba era carga suya pues si atribuyó a tal medicación el efecto impeditivo de su responsabilidad debió haber demostrado con prueba fehaciente que tales medicamentos estaban contraindicados o que podían entorpecer el camino de la obtención del resultado perseguido con el peeling, lo que en la causa no quedó acreditado por ningún medio. Y esta aseveración no sólo se aplica por las presunciones antes establecidas sino que surge también en forma expresa del art. 179 del C.P.C, más allá de que se hayan distribuido o no las cargas probatorias por otras razones.
Por otra parte las interconsultas realizadas por la actora no forman sino parte de su derecho a la información, y no significan ruptura alguna de la relación médico paciente, más aún cuando como ocurre en el caso de autos, no surge de la historia clínica que la demandada haya asistido en el post operatorio a la actora tal como señala la pericia médica debe hacerse en estos casos.
El agravio en consecuencia no puede proceder.
Por las razones apuntadas la responsabilidad atribuida a la demandada debe mantenerse.
b) La indemnización.
Todos los litigantes apelan este punto.
Hay que hacer una aclaración en cuanto al contenido de los agravios de la aseguradora a los que adhiriera la demandada, toda vez que no se ha otorgado resarcimiento alguno por incapacidad sobreviniente como daño patrimonial. Aún cuando la redacción de la demanda en este aspecto es un poco confusa, la única interpretación que cabe –y que fue la seguida por la Sra. Juez a quo– es que la actora sólo reclamó por su daño moral.
Respecto a este rubro, la demandada y la aseguradora entienden que la suma fijada en la sentencia el 31 de julio de 2013 ($40.000) es excesiva y la actora a su vez se queja de que es escasa.
Las primeras piden se reduzca a $5.000 y la actora que se eleve a $60.000.
No encuentro razones válidas para modificar la cuantificación del daño realizada por la Sra. Juez a quo.
La existencia de algunas características de la personalidad de base indicadas por la pericia psicológica no modifican ni la necesidad ni la cuantía del resarcimiento. El hecho es que el daño estético ha sido injusto y ha debido ser soportado por una mujer joven, cuyo trabajo la expone a numerosas relaciones sociales, que estaba en pareja, que sufrió afectación no sólo de su autoestima sino de sus relaciones íntimas, personales y sociales en general.
Tampoco es cierto que la Sra. Juez a quo no haya fundado las razones de la cuantificación. Eligió el método comparativo relacionando el caso con otro similar. Tal método es una pauta que al momento del dictado de la sentencia era suficiente y utilizado y recomendado por numerosa doctrina y jurisprudencia. De ninguna manera dada la entidad de las lesiones estéticas sufridas por la actora y sus repercusiones síquicas, las que han sido descriptas en la pericia la suma parece excesiva.
Por lo demás, tampoco parece escasa. Tengo en cuenta especialmente para ello que a la fecha de la sentencia el valor del dólar era de $ 5.51 para la venta (fte: http://www.cotizacion- dolar.com.ar y www.oficialhoy.com.ar).
Ello significaba que en ese momento la indemnización neta sin sus accesorios equivalía a U$S 8.000 suma con la que la actora podía realizar un viaje de quince días a Estados Unidos o Europa con un nivel de gasto medio. También con esa cifra podía acceder a un tratamiento para la recuperación de las secuelas (gasto que no pidió pero que surge de la pericia médica) y mantener un sobrante que fácilmente le alcanzaría para adquirir elementos tecnológicos que resultaran satisfactorios para ella y su madre.
La suma cumple en consecuencia, con las pautas de razonabilidad necesarias para constituir una reparación adecuada del daño moral y debe ser mantenida.
Los recursos, deben en consecuencia a mi juicio, rechazarse y confirmarse la sentencia.
Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa. Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Martínez Ferreyra adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a las recurrentes por resultar vencidas (art. 36 del C.P.C).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Martínez Ferreyra adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de Septiembre de 2015
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Desestimar los recursos de apelación articulados por la demandada, la aseguradora y la parte actora y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 360/370.
II. Imponer las costas de Alzada a las recurrentes.
III. Regular los honorarios de los Dres. Carlos R. Cuchi, Ricardo Mastronardi, Mónica Piccolo de Sarmiento, Ezequiel Ibañez, y Horacio Florián Varas, por lo que se rechaza el recurso de la demandada y la aseguradora en las sumas de pesos.....
respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complemen- tarias que puedan corresponder (arts.2,3,4, 13,15 y 31 LA).
IV. Regular los honorarios de los Dres. Horacio Florián Varas, Mónica Piccolo de Sarmiento, Carlos R. Cuchi y Ricardo Mastro- nardi por lo que se rechaza el recurso de la actora en las sumas de pesos. , respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (art. 41 del C.P.C. y 15 y 31 LA)
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dr. Oscar Martínez Ferreyra, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
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