¿Es conveniente el tope matemático fijo de la sanción punitiva dejando su destino librado al prudente arbitrio judicial en todos los casos?

Abg. Diego Sebastián González Vila

I. La sanción punitiva del artículo 118 del ALDC [arriba] 

El anteproyecto de reforma de la ley de defensa del consumidor (en adelante ALDC) implica una reforma integral de la vigente ley 24.240 (a continuación LDC), y como consecuencia de ello, la modificación al vigente daño punitivo (seguidamente, también, DP) del artículo 52 bis de la LDC ley no fue la excepción[3]. Es que la norma vigente adolece de graves deficiencias en su técnica legislativa por cuanto de su primera lectura surge prístino que para su procedencia se requiere –además de la petición del consumidor-“nada más que el mero incumplimiento legal o contractual del proveedor”[4],prescindiendo del factor subjetivo agravado que, tanto en el derecho comparado, la jurisprudencia y la doctrina –tanto nacional como internacional- requieren para su imposición (es menester para imponer la condena de DP que la conducta del proveedor se hubiera configurado con culpa grave, dolo directo o eventual que implique una ostensible indiferencia por los intereses ajenos, conforme artículo 1724 del Código Civil y Comercial, seguidamente CCyC)[5]. También la norma extiende erróneamente la condena de forma solidaria a toda la cadena de comercialización, sin considerar la participación autoral que hubiese tenido cada proveedor[6].

En ese orden de ideas, en el Título IV denominado “Daños al consumidor. Prevención del daño, responsabilidad y sanción punitiva” del ADLC, propone en el artículo 118 el siguiente texto, sustituyendo el nombre de “daños punitivos”[7]a “Sanción punitiva por grave menosprecio hacia los derechos del consumidor”. El juez tiene atribuciones para aplicar una sanción pecuniaria al proveedor que actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Se aplican las siguientes reglas:

1. Pueden pedirla el consumidor y el Ministerio Público Fiscal. En las acciones colectivas, puede solicitar la sanción punitiva cualquiera de los legitimados activos para promoverlas. Sin perjuicio de ello, el juez puede también imponer la sanción de oficio. A tal efecto, la resolución que dispone correr traslado de la demanda debe advertir al demandado acerca del posible ejercicio de esta facultad;

2. El monto de la sanción se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. El importe de la multa no puede ser superior al doble del máximo previsto para la sanción de multa por el art. 157 inc. 2, o al décuplo del importe total de la ganancia obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito, si este último resultare mayor;

3. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada;

4. Si dos o más proveedores son autores de la conducta que ha dado lugar a la sanción punitiva, su responsabilidad es solidaria;

5. La obligación de pagar la sanción punitiva no es asegurable”.
El artículo proyectado en su primer párrafo requiere para la procedencia de la sanción un factor subjetivo agravado en la conducta del proveedor, ya que con claridad alude al “actuar con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor”, norma que deberá interpretarse dialógicamente con el artículo 1724 del CCyC (culpa grave o dolo directo o eventual)[8]. A su turno, el primer inciso establece con buen criterio, una legitimación activa amplia, ya que no sólo puede peticionarla el consumidor, el Ministerio Público Fiscal y los legitimados para promover acciones colectivas (Asociaciones de Consumidor), sino que, como novedad se faculta al juez la imposición de oficio[9] (a diferencia del actual 52 bis LDC que únicamente es a pedido de parte), quien debe advertir esa circunstancia en la resolución que ordena correr traslado de la demanda, a fin de salvaguardar el derecho de defensa en juicio del proveedor demandado, por ello y sin que implique prejuzgamiento, si de las pruebas rendidas en la litis, se evidencia la conducta particularmente reprochable del proveedor (culpa grave o dolo), el juez podrá aplicarlo de oficio, en coherencia con la ratio legis del instituto, tal como se explica en los fundamentos “Todo ello es consonante con la idea de que se trata de una sanción que excede el mero interés individual del consumidor, porque en la represión de esas conductas está también en juego el interés público”[10], en armonía con el “principio de orden público de protección” enunciado en el artículo 5 inciso 2° del ALDC, y en el vigente artículo 65 de la LDC y de los artículos 12 y 13 del CCyC.

En el inciso 2° ingresamos al tope de la sanción punitiva (en adelante SP), en el que, luego de enumerar correcta y enunciativamente (porque la norma dice “El monto de la sanción se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancionado…”) los parámetros a considerar para que el magistrado evalúe el monto de la condena (mejorando sustancialmente la redacción del artículo 52 bis de la LDC), establece que “El importe de la multa no puede ser superior al doble del máximo previsto para la sanción de multa por el art. 157 inc. 2, o al décuplo del importe total de la ganancia obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito, si este último resultare mayor”. Es decir que la condena nunca podrá superar los 10.000 Salarios Mínimos Vitales y Móviles[11] (seguidamente SMVM), o al décuplo del importe total de la ganancia obtenida –o que pudo obtener, según la primera parte del inciso- por el proveedor, en resumen, hasta diez veces de la renta espuria conseguida por el proveedor pasible de la SP, si éste último monto fuese mayor que los diez mil SMVM.

La explicación a ese elevado tope impuesto por la SP, que, sin embargo, no es lo recomendado por la doctrina más destacada del análisis económico del derecho [también, AED][12], y los estudios elaborados a esos efectos[13], surge de los fundamentos en los que la comisión reformadora aclara “Dada la naturaleza punitiva del instituto, se ha respetado el criterio plasmado en la norma, consistente en prever un monto máximo (vid. la explicación proporcionada por la diputada Stella Maris Córdoba durante el debate parlamentario de la Ley 26.361, Cámara de Diputados de la Nación, año 2006, orden del día 306. “Dip. Stella M. Córdoba y ot.”)[14]. Es pertinente poner de resalto que esto también es conteste con lo que sucede en el derecho comparado (vid. Suprema Corte de los Estados Unidos, “State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell”, 538 U.S. 408 (2003); proyecto francés de reforma de la responsabilidad civil de 2017, artículo 1266-1)”[15].Sin embargo, debe remarcarse que en el derecho comparado la mejor y más reciente doctrina del AED rechaza los topes matemáticos fijos a los daños punitivos[16] por un argumento teórico: los topes conspiran contra la finalidad preventiva de los daños punitivos y entonces lo que se gana por ahorro de condenas se pierde en infraprevención y también por un argumento empírico, ya que todos los estudios de campo que se han hecho coinciden en que los daños punitivos son sumamente infrecuentes, y cuando son impuestos, no pocas veces son revocados en apelación o reducidos[17].

A ello debe adunarse que, en el derecho estadounidense (país en el que la figura tiene mayor desarrollo que cualquier otro Estado del common low) el principio es los daños punitivos no tienen límite matemático fijo. Puede imponerse cualquier suma que sea necesaria para expresar el reproche social y disuadir la inconducta futura[18]. Sin embargo, en varios Estados norteamericanos se establecen topes a las codenas, como en Alabama, Alaska, Colorado, Connecticut; Florida, Georgia, Illinois, Indiana, Kansas, Minnesota, Nevada, Nueva Jersey, Dakota del Norte, Oklahoma y Texas[19].En ese sentido, y continuando en el análisis del Derecho Comparado, el Código Civil de Quebec (1992) prescribe, en su artículo 1621, lo siguiente: “Cuando la concesión de daños punitivos es prevista por ley, el monto de dichos daños no puede exceder aquello que es suficiente para cumplir con sus propósitos preventivos…”[20]. Esa norma fue el fundamento para la conclusión unánime de la doctrina en el Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (UBA, Ciudad Autónoma de Buenos Aires), que “La multa civil [el daño punitivo] no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión.”[21].

Es que, aunque la SP no tuviera tope matemático fijo, ello de por sí no acarrea su inconstitucionalidad, primero porque su máximo surgirá de la correcta aplicación de fórmulas matemáticas que permitan mejorar a la alternativa de la cuantificación de los daños punitivos que suele ser un cálculo meramente intuitivo, ocultándose el razonamiento, incumpliéndose así, con la prescripción del artículo 3 del CCyC, y segundo porque como bien se dijo “las penas privadas no están alcanzadas por las garantías constitucionales propias del proceso penal (non bis in ídem, prohibición de autoincriminación, personalidad de la pena, etc.). Es preciso, en cambio que ellas no sean excesivas y que resulten respetadas las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa”[22], es suficiente con que se respete el debido proceso en su doble significado, como debido proceso sustantivo para controlar la razonabilidad de la pena, y como debido proceso adjetivo para controlar que se respeten las garantías constitucionales que rigen también para el proceso civil[23]. Ese control deberá ejercerlo el magistrado actuante basado en las facultades que le concede la aplicación dialógica y concordante de los artículos 794 segundo párrafo, 1714 y 1715 todos del CCyC.

En ese orden de ideas, el artículo 794 segundo párrafo del CCyC que regula la ejecución de la cláusula penal (que también es una pena privada accesoria y pecuniaria al igual que la SP o los DP)[24], dice “Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”(que en la hipótesis es el proveedor), a su turno, el artículo 1714 del CCyC, dispone “Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”, en coherencia con ello, el artículo 1715 ordena “Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”. Es más, ese control de razonabilidad judicial el juez debe hacerlo en todos los tipos de intereses, no sólo en los punitorios, según lo establecido por el artículo 771 del CCyC[25]. Por lo tanto, de este modo, se garantiza el control judicial de razonabilidad de la condena impuesta por SP sin necesidad de acudir a topes matemáticos fijos, que por otro lado no surgen del precedente norteamericano citado en los fundamentos del ALDC[26] de la Suprema Corte de los Estados Unidos, “State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell”, 538 U.S. 408 (2003)[27], sino que en ese fallo la Corte mantiene su posición de no establecer límites matemáticos fijos y que los Estados sólo deben tener en cuenta la conducta desplegada dentro de su territorio y no en toda la Nación, siendo este último el motivo principal para revocar la sentencia de la Suprema Corte de Utah, sí establece dos pautas claras, la primera de ellas es que difícilmente una condena por daños punitivos, cuya relación con esos daños exceda de un dígito, satisfará las exigencias del debido proceso y la segunda es que si los compensatorios son sustanciales, quizás una condena de una vez, será suficiente, reafirmando el carácter accesorio de los daños punitivos a los daños reales sufridos[28], todo ello relacionado a una lista de puntos a considerar, tales como: 1) si el daño sufrido por la víctima fue físico o económico; 2) se debe examinar el grado de indiferencia o desinterés que mostró el agente dañador frente a la seguridad y protección de los otros; 3) si la conducta del agente dañador es aislada o si es un modo habitual de actuar. No debe olvidarse que la función de los daños punitivos es evitar que el daño ocurra, y 4) los jueces deben evaluar si el daño fue provocado intencionalmente, por negligencia, o por imprudencia, confirmando, además que los daños punitivos deben tener una relación con los compensatorios y si superan en cien veces o más el valor de la indemnización resarcitoria son, en principio, confiscatorios de la propiedad[29].

Es que si los intereses punitorios (en adelante IP) que cobran y perciben en su totalidad los bancos, las emisoras de tarjeta de crédito, los comercios que conceden “créditos de la casa”, las demás financieras, mutuales y las cooperativas que otorgan mutuos con dinero propio no tienen topes matemáticos fijos, sino que sólo se someten al control de razonabilidad judicial del artículo 794 segundo párrafo del CCyC, únicamente en los casos que se judicializan, que lamentablemente son la minoría, no existe problema constitucional alguno para liberar a la SP de los topes matemáticos fijos y confiarlo a la prudencia de los magistrados que auxiliados con la aplicación de las fórmulas desarrolladas por la doctrina especializada[30] y que fueran aplicadas por la jurisprudencia[31], permiten arribar a una justa condena de SP que cumpla adecuadamente con su finalidad. Además, ello tiene coherencia con el inciso 3° que asigna el destino de la sanción a lo que decida el juez por resolución fundada, ya que, si esa arista de la SP se deja en manos de una sentencia debidamente fundada, lo mismo debió hacerse con el monto de condena de la SP. Ese posible exceso en la punición está contrarrestado por el “activismo judicial” y por el principio de razonabilidad, que serán idóneos para impedir “la desnaturalización de los efectos de la multa civil”[32], todo ello aplicado dialógicamente en clave constitucional y convencional con la razonabilidad prevista en los artículos 14 y 28 de la CN, artículos 29 inciso 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).[33]

El inciso 3° de la norma proyectada reza “La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada”, en los fundamentos se justifica la solución arribada afirmando “En relación al destino de la suma de dinero impuesta como sanción, se ha considerado pertinente seguir al proyecto de Código Civil y Comercial y de la Ley 26.994 (y también el artículo 1266-1 del Proyecto de Reforma de la Responsabilidad Civil presentado por el Ministerio de Justicia Francés en marzo de 2017), disponiéndose que el monto de la sanción punitiva tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. De ese modo se permite que, según los casos, el juez decida si corresponde que ese importe sea percibido –total o parcialmente- por el consumidor, o bien que sea destinado a otras personas, como entidades de beneficencia o fondos específicos. Esta solución tiende a dotar de una mayor efectividad a la imposición de la sanción punitiva, pues la regla según la cual la totalidad del importe de los “daños punitivos” del artículo 52 bis de la LDC debe entrar en el patrimonio del consumidor desalienta, muchas veces, la fijación de montos importantes, ante el temor de los jueces de consagrar un enriquecimiento excesivo de aquel. Debe remarcarse que de acuerdo a las normas proyectadas la legitimación para pedir la sanción no compete únicamente al consumidor, dado que también puede solicitarla el Ministerio Público o los legitimados para promover acciones de clase, o imponerla el juez de oficio. En consecuencia, para decidir el destino de la sanción el juez debe tener en cuenta –entre otras cosas- si se ha impuesto de oficio o a pedido de parte, quién fue el legitimado activo que la solicitó, la actuación procesal desplegada por el consumidor, la situación de este último –con especial consideración a los casos de hipervulnerabilidad-, la índole de los intereses afectados, y la naturaleza individual o colectiva de la acción intentada”.

Es otra modificación con la que discrepo, ya que, en realidad, como bien dice la doctrina especializada “Su aparición y vigencia en la Argentina (refiere a los DP)es obra de la ley 26.361, de 2008. Pero su vigencia real en los tribunales todavía no se ha concretado. En efecto, creemos que todavía no hay una jurisprudencia consolidada que aplique correctamente los daños punitivos respetando su naturaleza jurídica, que es preventiva y sancionadora”[34], es que los bajos montos de condena por DP que pueden recabarse en la jurisprudencia nacional (salvo contadas excepciones), obedecen en realidad, más que “al falaz enriquecimiento excesivo del consumidor”, a un lamentable pero preocupante porcentaje de desconocimiento de las finalidades y requisitos delos DP por parte de algunos jueces (no todos obviamente) que se aferran a dogmas ortodoxos, inoperantes e inconmovibles elaborados en el siglo XIX que carecen de utilidad para solucionar con eficiencia los problemas actuales que padecen a diario los consumidores en la sociedad de consumo. Por ello, en mi humilde opinión, en los juicios iniciados individualmente por consumidores en el que se peticione la aplicación de la SP, la totalidad de la condena impuesta (en caso de proceder obviamente), debe destinarse al consumidor demandante. Por ello, la doctrina afirma con razón que “Es que el sistema de las indemnizaciones tradicionales es deficiente, sobre todo en materia de derechos del consumidor”[35].Con acierto se enseña “Sobre este punto la postura correcta es la que sostiene que para el daño punitivo funcione correctamente, la condena debe destinarse a la víctima en su totalidad, sobre todo porque mientras más grande sea la porción del Estado o del fondo, mayor es el incentivo de arreglar dejando sin nada al Estado o al fondo (cut off)”[36]. Es que el argumento del enriquecimiento sin causa del consumidor (regulado como acción supletoria en los artículos 1794 y 1795 del CCyC), en los hechos funciona fomentando las prácticas abusivas de los proveedores que disponen a voluntad la forma, la modalidad y el precio del bien o servicio ofrecido frente al consumidor individual que padece –en la mayoría de los casos- un daño de menor cuantía frente a las descomunales cifras de dinero que están en juego en la comercialización masiva de bienes y servicios. Ello puede constatarse con el ejemplo que se padece a diario en el que las empresas contratan un número de empleados inferior a la cantidad de cajeros o box disponibles para la atención a los clientes, o ¿alguna vez se pudo observar un supermercado o un banco en el cual todas las cajas disponibles funcionen simultáneamente?[37].Además, con esa línea de razonamiento, debería predicarse que el destino del interés punitorio (en adelante IP) convencional o las cláusulas penales (al menos en su especie netamente punitiva) no deberían percibirlos los Bancos, ni las financieras, ni los comercios que conceden “créditos de la casa”, o las mutuales y cooperativas que facilitan mutuos a sus afiliados[38], ya que se enriquecen indebidamente a costa del consumidor deudor por cuanto, el daño padecido por la indisponibilidad del dinero será resarcido con el pago o ejecución del interés moratorio que “constituye exclusivamente la indemnización por el retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación dineraria; [obteniendo la reparación plena de su perjuicio]en tanto que el interés punitorio —aunque también es eso— representa algo más: tiene un componente punitivo, de sanción que pesa sobre el deudor por no haber cumplido. Ese "algo más" tiene que traducirse en una tasa mayor que la del moratorio [Por ende, el IP es un enriquecimiento sin causa del proveedor]. Los intereses moratorios se devengan, ipso iure, a partir de la mora, por expresa disposición legal. En efecto, en la norma se establece que el deudor moroso debe tales intereses.”[39].Por lo tanto, el juez debería darle otro destino por resolución fundada, sin embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia se escandalizan por ese enriquecimiento indebido de esos proveedores en detrimento del consumidor, situación de mayor gravedad porque en todos esos ejemplos, esas cláusulas penales punitivas o intereses punitorios son impuestos en contratos de consumo por adhesión a cláusulas generales predispuestas a las cuales el consumidor “adhiere” sin intervenir en su redacción y que en la mayoría de los casos no llegan a judicializarse, es decir que son percibidos en su totalidad por esos proveedores sin que los magistrados puedan controlar su razonabilidad a tenor de las pautas previstas en los artículos 771 y 794 del CCyC, porque incluso aunque su recupero crediticio sea judicializado, lamentablemente algunos jueces no ejercen el control judicial de oficio en la legalidad de todos los intereses ejecutados. Es que la similitud de los IP con la SP en cuanto a su naturaleza y función, es palmaria, por ello, calificada doctrina afirma con razón “Se encuentran, en el Código, las astreintes (art. 804), y los daños punitivos en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor24.240 en la reforma del año 2008 (ley 26.361).Estas figuras en manera alguna desnaturalizan el vínculo obligacional por generar una presión mayor en el ánimo del deudor. En efecto, el elemento responsabilidad del vínculo jurídico se materializa en todo un arsenal de instrumentos que el ordenamiento le otorga al acreedor para hacer efectivo su interés. La compulsión, pues, es de la esencia misma de la obligación”[40]. En conclusión, o se destina la totalidad de la condena por SP al consumidor que así lo peticiona en el juicio iniciado individualmente (al igual que los IP a los proveedores) o en ambos casos su destino lo decide el juez por resolución fundada, mientras que los IP no deberían permitirse su inclusión en los contratos de consumo, pues de lo contrario y con la solución proyectada en este punto, se afectarían derechos constitucionales y convencionales de rango constitucional como la igualdad ante la ley (artículo 16 C.N., Artículo II Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo 24 Pacto de San José de Costa Rica, Artículo 7 Declaración Universal de Derechos Humanos),derecho de la propiedad (artículo 17 de la C.N., artículo 21 Pacto de San José de Costa Rica, artículo 23 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo 17 Declaración Universal de Derechos Humanos); el debido proceso y la tutela judicial efectiva (artículo18 de la C.N., Artículo 8 Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículos 8 y 25 Pacto de San José de Costa Rica, Artículos XVIII, XXVII Declaración Americana de Derechos Humanos). Ello así porque los bancos perciben cientos de miles de pesos en concepto de IP por consumidores que pagan en situación de mora y sobreendeudamiento que eluden el control judicial, ya que suelen ser planes de pagos extrajudiciales excesivamente onerosos elaborados por los letrados de esos proveedores, sin perjuicio de que las hipótesis fácticas que habilitan la SP son derivadas de conductas gravemente reprochables de los proveedores, mucho más reprobables que la simple mora o retrasado en el pago de los consumidores en los mutuos que sin embargo son sancionados con la ejecución de elevados IP que reitero, son percibidos por los proveedores en su totalidad.

A su turno el inciso 4° de la norma proyectada con acierto dispone que “si dos o más proveedores son autores de la conducta que ha dado lugar a la sanción punitiva, su responsabilidad es solidaria”. En los fundamentos del ALDC se explica “Ello no es sino una derivación de las reglas de la coautoría (artículo 1751, 1ª parte, del Código Civil y Comercial de la Nación), y modifica la inconveniente solución legal actualmente vigente, que consagra – de manera indebida- la solidaridad en cabeza de toda la cadena de producción y comercialización”[41], solución correcta habida cuenta que la responsabilidad por la SP es atribuible únicamente por factores de atribución subjetivos agravados (culpa grave, dolo directo, indirecto y eventual) de la conducta de los proveedores.

Por último, el inciso 5° del artículo comentado, establece “la prohibición de asegurar la obligación de pagar la sanción”. En los fundamentos, correctamente se justifica la solución afirmando “Se entiende que la no asegurabilidad constituye un factor, por sí mismo, disuasorio de las conductas que se pretende evitar con lo dispuesto en este artículo”[42], esta solución tiene coherencia dialógica, sistemática y concordada con lo estipulado en los artículos 2, 60, 70, 112, 114 y 158 de la ley de seguros Nº 17.418[43] que prohíbe asegurar cualquier tipo de multas –sean administrativas o judiciales- y lo acreditado por la doctrina nacional más calificada del AED[44].

II. Conclusión [arriba] 

Por lo expuesto, siguiendo las enseñanzas del distinguido jurista especializado Matías Irigoyen Testa[45], se proponen las siguientes modificaciones al texto proyectado:

Mantener el nombre Daño Punitivo que ya tiene aceptación doctrinaria y jurisprudencial o en su defecto modificarlo por Multa civil disuasiva[46].Modificarse el primer párrafo por el siguiente “El juez debe condenar exclusivamente cuando el demandado actúa con culpa grave o dolo y las condenas esperadas por causa de dicho comportamiento, excluyendo esta multa civil peticionada, son insuficientes para disuadir conforme con los estándares deseables socialmente. En caso contrario, no debe condenar”[47]

Inciso 2° Monto: “El monto de esta multa civil disuasoria no debe ser inferior ni exceder la cuantía monetaria necesaria para cumplir con su finalidad disuasiva. Para este objetivo, se podrán tener en consideración, las siguientes variables, según correspondan: la responsabilidad total esperada que es necesaria para disuadir conforme con los estándares deseables socialmente; la inversión en prevención deseable socialmente dejada de invertir por el demandado; los beneficios netos obtenidos por causa de la actividad ilícita; la existencia o no de daños irreparables; la indemnización establecida por daños; la probabilidad de ser condenado por daños; según corresponda, la probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria; la existencia de otras condenas firmes pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto del mismo hecho único o complejo que causó la lesión.”[48]

Inciso 3° Destino de la Condena “La multa civil tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada, conforme con las siguientes pautas orientativas: a) según corresponda, como mínimo, un porcentaje deber ir a favor de la parte peticionante, para garantizar que existan incentivos adecuados para que la misma accione y colabore en la etapa probatoria; b) en juicios individuales iniciados por el consumidor[49] sea que hubiera padecido daños reparables o irreparables a quien lo peticiona, esta multa civil disuasiva deber destinarse en su totalidad a su favor. Del mismo modo se destinará un porcentaje de la condena en causas colectivas a las víctimas de daños reparables e irreparables que se no se hubieran apartado expresamente de la solución general adoptada para el caso.[50] El juez actuante, al recibir una demanda donde se solicita esta multa civil disuasoria, debe asignar por resolución fundada el destino que eventualmente tendría. Cuando el mismo sea, total o parcialmente, a favor de al menos una persona distinta que la parte peticionante, aquélla deberá ser citada como tercero interesado en el proceso.”[51]

Notas [arriba] 

[1] En el “III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores”, celebrado en la Universidad de Buenos Aires, los días 23 a 25 de septiembre de 2010, en homenaje al Profesor Doctor Roberto López Cabana (organizado conjuntamente con la Universidad de Cantabria, España), Comisión N° 5 “Principio de Prevención. Daños Punitivos”, se aprobó por unanimidad: “De lege ferenda se propone derogar el tope máximo”, citado en IRIGOYEN TESTA, Matías "Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino", en Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan S. (editores académicos), Relaciones Contemporáneas entre derecho y economía, Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2012, págs. 27 a 61, 536 páginas, disponible de forma gratuita en la web oficial del Colegio de Abogados de La Plata, en: http://www.calp. org.ar/downl oad/derecho-d el-consumidor/? wpdmdl=63 36&ind=uBz Kzy54zosG 6mu240YJq DiAp89j5fW OiVS3hfUr_v3z gNVU8_g-67vNuxreM XD3gOnto9j rcQ7rCH2N S3sGPEehI _3dQTnBrO jrNYGyavUn 5voEh_xFGs 2XmlrUD8-0 NadCbpqN ezIWG8tmL iaE5y1oaZZ UNBJLrrH 0yF7C_z0
[2] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p.310.
[3] Véase el artículo 52 bis de la ley 24.240 que mediante el artículo 24 de la Ley N° 26.361 (B.O. 7/4/2008)incorporó por primera vez en el derecho argentino los Daños Punitivos en una norma con serias deficientes de técnica legislativa, (Adla, LXVIII-B,1295), titulado “Daño Punitivo”, que señala “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”
[4] ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. "El debut de los daños punitivos", RCyS 2009-VII; y del mismo autor ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M: “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, LA LEY, 29/11/2010, 9 (La Ley Online, p. 4).
[5] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 309.
[6] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 372.
[7] En mi opinión personal hubiera sido conveniente mantener la denominación “Daño Punitivo” que ya cuenta con aceptación doctrinaria y jurisprudencial, más allá de las consideraciones léxicas/nominativas detalladas en la p. 24 de los “fundamentos del ADLC” y del acierto en general de la norma proyectada, sin perjuicio de las observaciones y propuestas de reforma efectuadas en este acotado trabajo.
[8] Véase la disidencia a este tópico de la norma proyectada realizada por IRIGOYEN TESTA, MATIAS, “Informe sobre el nuevo anteproyecto: los daños punitivos Matías Irigoyen Testa (Revista Jurídica Argentina La Ley, febrero, 2019, en prensa)”, trabajo que me fuera remitido por el autor, a quien se agradece la destacada gentiliza.
[9] Contrariamente a lo resuelto en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre de 1999), en la Comisión “Derecho privado comparado. Las penas privadas”, presidida por los Dres. Ramón Daniel Pizarro y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, se aprobó por unanimidad en la conclusión 8° de lege ferenda “Las penas privadas sólo pueden ser aplicadas a petición de parte”, citado en LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p.311.
[10] Véase la p. 25 de los Fundamentos del ALDC.
[11] Ello así porque el tope es el doble de la multa prevista en el artículo 157 inciso 2 del ALDC que dice “Multa equivalente a los montos entre uno (1) y cinco mil (5.000) Salarios Mínimos Vitales y Móviles”, al día de la fecha esa suma asciende a $11.900 desde marzo de 2019 y $12.500 a partir de junio de 2019 según datos de la página web https://calcularsueldo .com.ar/sm vm.html, es decir que el cálculo a marzo de 2019 es $11.900 x 10.000= $119.000.000 (Ciento diecinueve millones de pesos argentinos).
[12]IRIGOYEN TESTA, Matías, “The Legal Cap of Punitive Damage in Argentina”, Civilistica, Vol. 6, Issue 2, 2017, pp. 1 a 13; http://civilistica.com/the-legal-cap-of-punitive-damage/; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 43.
[13]MOLLER, Erik – PACE, Nicholas M. – CAROLL, Stephen J., “Punitive damages in financial injury jury verdicts”, J. of. L. Stud., vol. XXVIII, June 1999, p. 236; EISENBERG, Theodore – GOERDT, John – OSTROM, Brian – ROTTMAN, David – WELLS, Martín, “The predictability of punitive damages”, J. of. L. Stud., vol. XXVI (junio 1997), p. 655, ambos trabajados son citados en LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 45 y 46.
[14]Véase el Proyecto de Ley firmado por Stella M. Córdoba, Juan M. Irrazabal, Eduardo G. Macaluse, Heriberto E. Mediza, Adrián Pérez y Patricia Vaca Narvaja; iniciado por ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación (expediente nº 1061-D-2006), publicado en: Trámite Parlamentario nº 19 (28/03/2006). (Cámara revisora: Honorable Senado de la Nación, expediente nº 0065-CD-2006.) Disponible en la Web oficial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación: http://www 1.hcdn.gov.a r/proyxm l/expediente.as p?fundame ntos=si&nume xp=106 1-D-2006 (p. 22.).
[15]Véase la p. 25 de los Fundamentos del ALDC.
[16]MICELI, Tomas J., The economic approach to law, Stanford University Press, Stanford, California, 2004, p. 70, citado en LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 46.
[17] Ibíd.
[18]LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 43.
[19]Para profundizar al respecto, véase LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p.s 43 y 44.
[20]IRIGOYEN TESTA, Matías, “El tope apropiado de los Daños Punitivos”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, ISSN 1666-4590, Año XII - Nº 11 – noviembre de 2010, p.s 48 a 54; RCyS 2010-XI, 48.
[21]IRIGOYEN TESTA, M., “Monto de los daños punitivos para prevenir daños reparables”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de La Empresa, La Ley, ISSN 2250-4354, Año II, número 6, diciembre de 2011, p.s 87-94.
[22] Véase las conclusiones de lege ferenda N° 2° aprobada por unanimidad en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre de 1999), en la Comisión “Derecho privado comparado. Las penas privadas”, presidida por los Dres. Ramón Daniel Pizarro y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, citado en LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 307.
[23]LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 307.
[24] “Los daños punitivos participan de la naturaleza de una pena privada, accesoria y excepcional que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas. El ordenamiento jurídico nacional conoce penas privadas pecuniarias como la cláusula penal, los intereses sancionatorios; y penas privadas no pecuniarias como la pérdida de la patria potestad o la indignidad para suceder”, LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 23.
[25]“La eventual morigeración de los intereses compensatorios (sean convencionales o legales) se rige ahora por una única norma, y para todos los tipos de interés: el artículo 771 del Código. […..] Si bien la cuestión demanda la mayor prudencia, el juez no sólo puede (a pedido de parte) morigerar la tasa, sino que también debe hacerlo, de oficio, cuando las condiciones previstas en la norma surgen evidentes, en razón del orden público comprometido.”. LORENZETTI, Ricardo Luis, Director; Coordinadores, DE LORENZO, Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo V, comentario a los artículos 767 y 771 de OSSOLA, Federico, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 140 y 150.
[26] Véase la p. 25 de los Fundamentos del ALDC.
[27] Ese precedente fue fallado el 07/04/2003, en lo que es una constante en la jurisprudencia norteamericana sobre daños punitivos, éste es uno de los muchos casos de mala fe de las aseguradoras, LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 214.
[28] Véase el análisis de esa causa en LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 214 y 215.
[29] Véase el análisis del precedente efectuado por SHINA, Fernando, E. “Daños al Consumidor”, Capítulo V “Daños Punitivos”, Astrea, Bs. As., 2014, pp. 182 y 183.
[30] Véase IRIGOYEN TESTA, Matías "Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino", en Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan S. (editores académicos), Relaciones Contemporáneas entre derecho y economía, Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2012, págs. 27 a 61, 536 páginas, disponible de forma gratuita en la web oficial del Colegio de Abogados de La Plata, en: http://www.calp .org.ar/downlo ad/derecho- del-consum idor/?wpdmdl=63 36&ind=uBz Kzy54zosG 6mu240YJqDiA p89j5fWOiVS3 hfUr_v3zgNVU8 _g-67vNuxre MXD3gOnt o9jrcQ7rCH 2NS3sGPE ehI_3dQTnBr OjrNYGyavUn5 voEh_xF Gs2Xmlr UD8-0NadCbp qNezIWG 8tmLiaE5y 1oaZZUNBJL rrH0yF7C_z0 Véase también: IRIGOYEN TESTA, Matías, “Fórmulas para cuantificar los Daños Punitivos”, Jurisprudencia Argentina, Número Especial sobre Derecho y Economía, Fascículo Nº 13, Abeledo Perrot, marzo de 2011págs. 83 a 96; SJA 30/3/2011; JA 2011-I-1070 (Abeledo Perrot nº 0003/015353).
[31] “Castelli, María Cecilia v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/nulidad de acto jurídico”, Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, sala 2, Bahía Blanca (28/08/2014), LA LEY2014-E, 495 (AR/JUR/44655/2014). Disponible también en http://www.dpic uantico.co m/wp-content/up loads/201 4/10/consum idores_jurisprud encia_2014_10 _07.pdf, fallo que fuera confirmado por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires el 17 de octubre de 2018 mediante acuerdo 2078.
[32] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 305.
[33]“Aunque el art. 28 no contiene la expresión, la doctrina y jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad, como un intento de delimitación entre la reglamentación legítima y la que altera los derechos y garantías […..]. Así, por interpretación analógica e interpretación extensiva, el art. 28 irradia hacia todas las disposiciones constitucionales, las anteriores y las posteriores a la norma; las dictadas junto con ellas y las que se incorporaron en otras reformas, porque el principio que contiene es sustantivo en el sistema, es el principio de limitación, básico en el estado de derecho, por definición, sujeto a reglas, a leyes, no a persona alguna, tal como lo ordena el art. 29 de la CN. De ello se sigue, también, que todos los poderes del Estado y sus funcionarios –no sólo el Congreso Federal- están ligados, obligados por el principio de limitación. Así, el Poder Judicial cuando resuelve conflictos en los casos concretos, dictando normas particulares y derivadas de las generales; todos ellos se encuentran compelidos a no alterar las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución”. GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, 4tª edición Ampliada y Actualizada, La Ley, Bs. As. 2011, pp. 420 a 424.
[34] SHINA, Fernando E. “Sistema legal para defensa del consumidor”, Astrea, Bs. As., 2016, p. 203.
[35] “En resumen, las indemnizaciones exiguas promueven una sensación de impunidad que empeora la calidad de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado. En este esquema, los DP juegan un rol preponderante; su correcta aplicación le agrega al dañador un gasto que va más allá de la exacta reparación del daño causado, destruyendo la posibilidad de que se realicen especulaciones de costo-beneficios reñidas con la ética. Según FRIEDMAN, jurista estadounidense especialista en análisis económico del derecho, cuando las indemnizaciones benefician a las víctimas, con reparaciones que superan el valor nominativo del daño padecido, se las estimula a que investiguen a las compañías proveedoras de bienes y servicios. Si la recompensa que reciben los usuarios luego de padecer el daño no les resulta atractiva, la tarea preventiva es más lenta y menos eficaz.La prevención del Estado, en casi todos los países del mundo (y particularmente en el nuestro), es insuficiente a causa de la inepcia propia de las burocracias elefantinas […] Cuanto más altos sean los premios que se otorguen a las víctimas, mayor será su voluntad de investigar los comportamientos ilícitos de las corporaciones”, SHINA, Fernando, E. “Daños al Consumidor”, Capítulo V “Daños Punitivos”, Astrea, Bs. As., 2014, pp. 163 y 164.
[36]LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, 1ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 305.
[37]“Es imperioso entender la tremenda asimetría que existe entre un consumidor individual y un proveedor de bienes y servicios que, cada vez en mayor medida, es una gigantesca organización transnacional con un patrimonio que no pocas veces supera al PBI de un país. La desigualdad de poder entre un banco, o un hipermercado, o una empresa automotriz y un usuario es tan grande que es imposible pensar en un enriquecimiento del débil a costillas del fuerte. Y esto no es una cuestión ideológica. Creo que ni siquiera es una cuestión jurídica. Es una noción de lógica elemental que parte de medir los poderíos de unos y otros. Los daños punitivos también sirven para equilibrar las fuerzas desiguales que conviven en el mercado del consumo.”, SHINA, Fernando, E. “Daños al Consumidor”, Capítulo V “Daños Punitivos”, Astrea, Bs. As., 2014, pp. 167 a 170.
[38] Es que, ni el ánimo lucrativo, ni la naturaleza jurídica de la persona son factores determinantes del concepto de proveedor, el que se define por su actuación profesional, razón por la cual, las cooperativas, mutuales y asociaciones son – a no dudarlo- proveedoras de bienes y servicios en los términos del artículo 2 de la LDC y 1093 del CCyC. RUSCONI, Dante D. “Manual de Derecho del Consumidor”, Abeledo Perrot, 2009, pp. 180 y siguientes.
[39] Véase la excelente conceptualización, clasificación y diferencias entre los intereses compensatorios, moratorios, punitorios, cláusula penal y sanciones conminatorias en LORENZETTI, Ricardo Luis, Director; Coordinadores, DE LORENZO, Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo V, comentario a los artículos 767 al 804 de OSSOLA, Federico, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 132 a 258.
[40] LORENZETTI, Ricardo Luis, Director; Coordinadores, DE LORENZO, Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo V, comentario a los artículos 767 al 804 de OSSOLA, Federico, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 132 a 258.
[41] Véase la p. 26 de los Fundamentos del ALDC.
[42] Véase la p. 26 de los Fundamentos del ALDC.
[43] Esa norma titulada “Penas” ordena “La indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa”.
[44] Véase IRIGOYEN TESTA, MATIAS “¿Por qué los Daños Punitivos no son asegurables?” (Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Año XIII – Nº 11 – noviembre de 2011, pp. 26-34; RCyS 2011-XI, 26); véase IRIGOYEN TESTA, MATIAS, “La no asegurabilidad de los Daños Punitivos en Argentina: explicación desde el Análisis Económico del Derecho”, publicado en WWW.INDRET.COM, InDret, REVISTA PARA EL, ANÁLISIS DEL DERECHO, BARCELONA, Julio 2011.
[45] IRIGOYEN TESTA, MATIAS, “Informe sobre el nuevo anteproyecto: los daños punitivos Matías Irigoyen Testa (Revista Jurídica Argentina La Ley, febrero, 2019, en prensa)”, trabajo que me fuera remitido por el autor, a quien se agradece la destacada gentiliza.
[46] Ibíd. p. 15.
[47] Ibíd. p. 16.
[48] Ibíd. p. 16.
[49] Lo destacado en cursiva y negrita es un agregado personal.
[50] Lo destacado en cursiva y negrita es un agregado personal.
[51] Ibíd. p.s 16 y 17.