El delito de narcomenudeo y el colectivo trans

Identidad de género y diversidad

Camila Signoris*

En el presente trabajo intentaré dar curso a ciertas preguntas relacionadas con la temática que atañe a esta edición, en particular, respecto de los casos de venta de estupefacientes al menudeo cuando el sujeto activo resulta ser parte del colectivo travesti-transexualtransgénero (a continuación se denominará como “colectivo travesti” o “travestis”, o bien “trans” a modo de abreviatura, y en razón del énfasis que pretende hacerse, pero ello no excluye de forma alguna a las restantes identidades).

Al respecto, se presentan algunas incógnitas, en cuanto a si podemos pensar las infracciones a la Ley N° 23737 por parte de travestis de manera aislada, como un caso más de narcomenudeo, si podemos desoír las estadísticas relativas a este sector de la sociedad –aunque no se cuente con trabajos de relevamiento de datos oficiales–, si las chicas trans efectivamente cuentan con un real acceso al empleo formal, y si tienen posibilidades de gozar de una mínima calidad de vida, y en consecuencia si podemos analizar estos casos dejando de lado la realidad de este sector de la sociedad, o bien deberíamos atender estos casos partiendo de la base de la historia y la realidad que las rodea. Y por último, si dicho ámbito cultural y social, prácticamente, las “determina” a vincularse con este tipo de delitos como “medio de vida” para abastecerse y así cubrir sus necesidades básicas.

Ahora bien, previo a entrar en el análisis de dichos interrogantes, y a modo de introducción al tema particular de la infracción a la Ley N° 23737, podemos admitir una diferencia, al menos, entre hombres y mujeres que infringen la ley de estupefacientes. Sobre ello, veremos que la situación de la mujer, previamente a incurrir en dichos delitos, resulta de mayor vulnerabilidad –en comparación con los hombres–, y que esa situación probablemente sea el motor que las lleva, en la mayoría de los casos, al mundo de la comercialización de estupefacientes. Sobre esto, suele suceder que las grandes organizaciones las busquen y las capten para utilizarlas como “mulas” –ya que utilizan su cuerpo para el transporte de las sustancias–; en gran parte de los casos, la pareja opera como nexo entre las mujeres y la actividad ilícita, constituyendo ellas mismas un eslabón en las cadenas de organización de narcotráfico totalmente prescindible e intercambiable, no significativo, en las que desarrollan tareas de poca importancia y resultan fácilmente capturables por las fuerzas de seguridad.

A su vez, esto suele darse como modo de obtener una forma de subsistencia en poblaciones de alta vulnerabilidad social, sobre lo cual la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, mediante el informe “Mujeres privadas de libertad en el Sistema Penitenciario Argentino”, estableció que

… las mujeres que viven en estas instituciones de encierro, en forma más marcada que los hombres, no contaban con empleo previo, que están detenidas sin una condena definitiva, que están imputadas fundamentalmente por infracción a la ley de drogas y que el 5% de ellas conviven en prisión con sus hijos e hijas. Estos datos provisorios dan cuenta de un perfil totalmente diferente al que se observa en las prisiones de varones.1

Sobre ello, vemos que para una mujer la incursión en los delitos de drogas trae un antecedente más marcado de falta de empleo y en consecuencia de medios para abastecer a sus familias, en comparación con la situación de los hombres que incurren en este tipo de delitos, aunado a que, cuando la mujer infringe la ley de estupefacientes, enfrenta una “triple condena”: 1) la condena por faltar al estereotipo de mujer (y al respecto podemos, a modo de ejemplo, enumerar las siguientes características que la heteronorma espera de la mujer: esposa, madre, familia, hogar, crianza, etc.); 2) el castigo punitivo propiamente dicho, es decir la pena; y 3) la dificultad para ingresar y/o mantener tratamientos de rehabilitación para hacer frente al consumo de estupefacientes, por estar menos alentadas a ingresar a esos programas y mantenerlos en el tiempo.

De todo lo detallado anteriormente, si bien se trata de datos relativos exclusivamente a mujeres, podemos advertir la dificultad que presenta para el género femenino la vinculación con los delitos de drogas, tanto a la hora de someterse a tratamientos en calidad de consumidoras, así como en la investigación de causas seguidas en su contra por infracción a la Ley N° 23737, e incluso de cumplir condenas. En efecto, si podemos ver con claridad esta situación, habremos de imaginarnos cuanto más difícil resulta esto para el colectivo travesti.

Sin embargo, en lo relativo a los delitos cometidos por chicas travestis, no es un dato menor que el género trans haya sido incluido en los censos penitenciarios recién en el año 2015, por lo que el relevamiento de datos sobre este colectivo en las sedes carcelarias es muy reciente. Al respecto, cabe destacar que el delito mayormente cometido por chicas trans resulta ser la infracción a la Ley N° 23737, “alcanzando a 11 de las 33 personas trans privadas temporalmente de la libertad en 2015 y a 36 de las 63 detenidas en 2016”.2

Ahora bien, a fin de empezar a analizar los interrogantes planteados en un principio respecto del colectivo travesti que quebranta la ley de estupefacientes, debemos observar el medio en que ellas se descubren, se desarrollan y transcurre su vida, el cual podría resultar para algunos lectores, al menos, sorpresivo.

En primer lugar, debemos tener en cuenta la violencia sufrida por el colectivo LGBTI en general, a fin de contextualizar el medio en el que viven y se desarrollan las mujeres trans. Al respecto, es importante entender que dicha violencia presenta algunas particularidades que la diferencian de otros tipos de violencia, en tanto resulta, entre otras características, estructural (ya que las propias estructuras no permiten la satisfacción de las necesidades de este sector de la sociedad), multifacética (a veces es muy evidente y clara, otras veces se sabe que existe pero se dificulta hacerle frente para combatirla o eliminarla; y en otros casos directamente es tan sutil que prácticamente no se la identifica), basada en prejuicios (ya que no se trata de algo personal y particular sino que es generalizada contra cualquier integrante del colectivo LGBTI, y muchas veces suele basarse meramente en el deseo del perpetrador de “castigar” aquello que difiere del sistema binario hombre/mujer), etcétera.

Pero más allá de las características observadas precedentemente, el principal problema que presenta este tipo de violencia es que se da en forma cotidiana y, aunque no parezca, lo que la vuelve todo un padecimiento es que no es letal. Claro que parece una contradicción, pero el hecho de que sea silenciosa y no letal la vuelve totalmente invisible ante los ojos del Estado que, al no poseer datos oficiales ni registros al respecto, no opera como corresponde tanto para detenerla y castigarla como para prevenirla.

Además, otro rasgo característico y negativo que tiene la violencia contra personas LGBTI es que la ejerce cualquiera, como se dijo antes, sobre la base de prejuicios generales y aleatorios, lo cual representa una amenaza constante para las potenciales víctimas, ya que puede perpetrarla tanto un conocido, como cualquier persona, ya sea en la calle, en una institución –pública o privada–, en el ámbito educativo, laboral, y en tantos ámbitos como sean frecuentados por ellos, dando lugar a una alerta constante de que cualquiera, en cualquier momento, podría volverse un victimario.

Ahora bien, específicamente en relación con las chicas trans –parte de ese colectivo LGBTI–, es dable detenerse en que las travestis sufren marcadas situaciones de violencia en muchos ámbitos, por no decir en la mayoría de ellos. En primer lugar, en las calles, donde son discriminadas y a veces hasta agredidas. Además, en algunos casos, sufren esa discriminación y violencia en el seno intrafamiliar y/o en sus comunidades. Por otro lado, y para el caso de tener contacto con el poder estatal, sufren violencia a través de las sentencias dictadas sin perspectiva de género, así como, en los procedimientos policiales previos al dictado de esas sentencias, y a su vez, en el encarcelamiento –ya sea preventivo o bien cumpliendo condena–.

Detallado ello, cabe ampliar la situación de violencia ejercida particularmente mediante el dictado de sentencias sin perspectiva de género, entendida como:

… perspectiva relacional o contextual que señala lo que es la persona y, de hecho lo que es el género siempre es relativo a las relaciones construidas en las que se establece. Como un fenómeno variable y contextual, el género no designa a un ser sustantivo, sino a un punto de unión relativo entre conjuntos de relaciones culturales e historias específicas.3

A pesar de existir desde el año 2012, el agravante del inciso 4 del artículo 80 del Código Penal argentino, que prevé: “reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: […] 4°. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión” (el destacado me pertenece) por Ley N° 26791; se registra tan solo una sentencia en la cual se aplicó dicho agravante y se entendió el homicidio como un crimen “de odio”.4

El homicidio investigado fue denominado como “travesticidio”, tratándose del reconocido caso de Diana Sacayán –quien paradójicamente trabajaba en el área de Diversidad Sexual del INADI, militaba por los Derechos Humanos e impulsó reformas relacionadas con el colectivo LGTBI tales como la Ley de Identidad de Género y la Ley de Cupo Laboral Trans en la provincia de Buenos Aires, posteriormente sancionada y que lleva su nombre– y resultó ser el primer y único caso en que se aplicó el agravante en cuestión.

En efecto, a pesar de tener vigencia legal desde 2012, sin perjuicio de los resultados que arrojan las estadísticas del mismo año del fallo mencionado, en tanto se sostiene que en 2018 ocurrieron 147 crímenes de odio por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de género, lo cierto es que la justicia argentina recién después de 6 años de la entrada en vigencia del agravante, y en un solo caso, lo consideró aplicable. Sobre esto, se informó que

… ocurrieron en Argentina ciento cuarenta y siete (147) crímenes de odio, en donde la orientación sexual, la identidad y/o la expresión de género de todas las víctimas fueron utilizadas como pretexto discriminatorio para la vulneración de derechos y la violencia. Estos datos no son exactos –ya que incluyen sólo aquellos casos que han sido relevados por los medios de comunicación o han ingresado como denuncias en la Defensoría LGBT, ante las organizaciones de la FALGBT o documentados por el CeDoSTALC– y únicamente permiten vislumbrar una realidad que es, sin duda, mucho peor de lo que sugieren los números. […] Del total de las personas de la comunidad LGBT víctimas de crímenes de odio registrados en 2018, el 64% de los casos corresponden a mujeres trans (travestis, transexuales y transgéneros).5

Por otro lado, en cuanto a la violencia policial a la que se enfrentan las personas travestis, ya podemos introducirnos en lo específico a la a la Ley N° 23737. Sobre ello, y como puntapié inicial, cabe citar el acta policial que diera origen a la causa N° 15278/176 caratulada “P.S.E.P. y otros s/ infracción Ley 23.737” del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 7, Secretaría 14.

En el marco de dicho caso, en un acto novedoso e histórico, el Sr. Fiscal actuante, Franco E. Piccardi, a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 5, solicitó el sobreseimiento de cuatro chicas trans imputadas por venta de estupefacientes al menudeo, y a su vez solicitó que se profundice la investigación respecto a la existencia de una organización mayor que utiliza a mujeres trans en situación de extrema vulnerabilidad para esta actividad comercial, así como paralelamente planteó redirigir la investigación hacia el encargado del hotel donde se producía la venta de estupefacientes en cuestión.

Dicha investigación tuvo génesis a raíz del labrado de un acta policial en los siguientes términos: “CMC visualiza por cámara Constitución 32 a un travestido (sic) que intercambia con un masculino lo que parece ser estupefaciente por dinero”, conforme se desprende del dictamen Fiscal de fecha 9 de abril de 2019,7 lo cual evidencia la falta de perspectiva de género del personal policial, dado que consigna “El travestido”, dejando de lado todo respeto por el género autopercibido de las chicas trans imputadas; de lo que podemos, consecuentemente, deducir el trato que pueden recibir las travestis en las requisas policiales sobre su persona, las cuales claramente se realizan en incumplimiento de los preceptos requeridos por la normativa legal, dado que no se tiene ni la más mínima consideración sobre su género autopercibido a fin de ser revisadas por mujeres, sino que por el contrario son revisadas por hombres, y en muchas ocasiones en presencia de varios de ellos.

Sobre esta situación en particular, del primer estudio realizado en 2012 por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) sobre población trans, se obtuvo como resultado que el 83% de las personas trans y travestis encuestadas habían sido víctimas de graves actos de violencia y discriminación policial.8

En la misma línea del trato que reciben las chicas trans en los momentos de ser detenidas, se debe observar las condiciones de su estadía en los complejos penitenciarios o comisarías, donde son tratadas por el personal penitenciario sin el debido respeto por su identidad de género, donde no existe una adecuación de las instalaciones ni mucho menos de los registros en ese sentido, por lo cual resulta dificultoso conocer el real número de chicas trans alojadas en unidades penitenciarias.

Además, solo algunas unidades carcelarias cuentan con pabellones diferenciados destinados a alojar chicas travestis o trans, e incluso no son excluyentes, dado que debido a la sobrepoblación carcelaria que atraviesa nuestro sistema penitenciario actualmente, son compartidos con homosexuales y eventualmente también con otros hombres, siendo que la clasificación para el alojamiento en dichos pabellones queda sujeta a la mera discreción del propio personal penitenciario, lo cual denota una falta de adecuación de las políticas penitenciarias a la normativa aplicable a la protección de la identidad de género.

Sobre esto, no debemos olvidar que el derecho a la identidad de género y orientación sexual se encuentran contemplados en sendos tratados internacionales con jerarquía constitucional por el artículo 75 inciso 22 de la CN, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 3, 5, 11, 18, 24, 25), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2, 3, 7 y 8); la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (art. 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2, 3, 12, 1, inc. d), 20, 23, 24 y 26); así como los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género, cuya finalidad es la de orientar la interpretación y aplicación de las normas del Derecho internacional de los derechos humanos, estableciendo unos estándares básicos, para evitar los abusos y dar protección a los derechos humanos del colectivo LGBTI.

Asimismo, a modo de acotación y en lo relativo a las detenciones, es posible afirmar que las chicas trans que enfrentan procesos judiciales en su contra se encuentran en una situación desventajosa, dado que la imposibilidad de demostrar arraigo –debido a las condiciones informales y precarias en las que viven– las condena a transitar el trámite judicial, en la mayoría de los casos, en prisión preventiva, únicamente sobre la base de esa circunstancia habitacional, lo cual será mayormente desarrollado a la brevedad.

Ahora bien, todos estos ámbitos donde las mujeres transgénero son víctimas de violencia, se encuentran confrontados también con nuestra Ley N° 26485,9 llamada De Protección Integral de las Mujeres, sancionada en 2009 con el objetivo de eliminar todo tipo de discriminación en todos los órdenes de la vida, bregando por su derecho a una vida sin violencia, la cual en su artículo 4 establece:

… se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Sobre esto, cabe aclarar que el concepto de violencia contra las mujeres sin lugar a dudas incluye a la violencia ejercida contra chicas trans, en tanto en palabras del propio Consejo Nacional de las Mujeres, la voz mujeres: “no responde a una unidad, sino más bien a una pluralidad de colectivos de mujeres con necesidades y realidades diferentes”,10 implicando tanto a las mujeres como al colectivo trans-género, mujeres migrantes, de pueblos originarios, adultas mayores y mujeres en situación de encierro, entre otras.

Así las cosas, superado el análisis de la violencia ejercida sobre el colectivo trans, debemos ahora hacer foco en la situación de vulnerabilidad especial que sufren las chicas travestis, de lo que podemos identificar distintos ámbitos en los que padecen situaciones extremas, llevándolas a un estado generalizado de vulnerabilidad que podríamos entender como el puntapié que las arroja en el mundo de la infracción de la ley como única alternativa.

En primer lugar podemos afirmar que la posibilidad de acceso al empleo formal para ellas es remota, casi nula, por varios motivos. Principalmente, debido a la expulsión del sistema educativo, sea por discriminación por parte de los pares o bien de las propias instituciones educativas, lo cual les reduce considerablemente el abanico de posibilidades laborales, dada la falta de formación.

Además, se les dificulta el ejercicio del derecho al trabajo por cuestiones tan obvias y evidentes como la no incorporación de personal trans en los ámbitos laborales. Sobre ello, a pesar de existir (pocas) leyes en este sentido en nuestro territorio nacional, lo cierto es que no se encuentran debidamente reglamentadas e implementadas, por lo que no resultan efectivas.

Sin embargo, se encuentra presentado un proyecto de ley a nivel nacional ante el Congreso Argentino desde mediados de 2018,11 el cual ya había sido presentado en 2016 pero perdió estado parlamentario, cuyo objetivo es garantizar el derecho al trabajo a la población de personas trans y travestis en todo el territorio de la República Argentina, proponiendo que el 1% de los empleos de la administración pública nacional sea ocupado por personas travestis, transexuales, transgéneros y masculinidades trans.

Además de ello, la situación habitacional es otro punto débil en la calidad de vida de una chica trans, en cuanto se les hace muy difícil acceder a una vivienda digna en la cual instalar su hogar. Sobre esto, la propia Constitución Nacional garantiza el acceso a una vivienda a toda su población en su artículo 14 bis, en tanto dispone:

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Sin embargo, es conocida la situación habitacional de las chicas trans, rodeadas de discriminación, traducida en la negativa para acceder a un alquiler por parte de los locatarios o bien los precios excesivos fijados por ellos al enterarse que la persona interesada en el alquiler es una chica trans. También sucede que los propios vecinos del lugar repudian y se organizan para expulsar a las travestis de barrios, edificios, etc., por lo que claramente cuentan con reducidas posibilidades y se les presentas numerosos y variados problemas a la hora de acceder a una vivienda. Sobre esto, del estudio realizado por el INDEC y el INADI sobre la población trans en 2012, surgió que un 46% de las encuestadas habitaba en viviendas deficitarias, que en algunos casos carecen de recolección de residuos (18,6%), pavimento (61,9%) y alumbrado público (8,2%).12

Esto además tiene especial conexión con el punto anterior, ya que la imposibilidad de presentar recibos de sueldo de un trabajo formal en blanco dificulta aún más el acceso, mínimamente, a un alquiler –y mucho más aspirar a la compra de una vivienda–. Por tal motivo, la mayoría de las trans termina residiendo en habitaciones alquiladas de manera informal en casas particulares o pensiones, en condiciones de alta precariedad, y en muchos casos hacinadas, compartiendo el espacio entre varias para dividir gastos.

Por último, debemos tener en cuenta las dificultades que aquejan a las travestis en el ámbito de la salud, respecto de lo cual el artículo 11 de la Ley de Identidad de Género dispone que se debe garantizar el goce de su salud integral (así como el acceso a intervenciones quirúrgicas o tratamientos hormonales para adecuar su cuerpo, genitalidad, a la identidad de género autopercibida).

Sin embargo, lo cierto es que este mandato legal no resulta efectivamente satisfecho, dado que sufren grandes afectaciones a su salud, ya sea por la falta de acceso a tratamientos, por la propensión a contraer enfermedades de transmisión sexual debido a que gran parte de este colectivo ejerce o ejerció la prostitución, la discriminación en los centros de salud, por la falta de capacitación de los actores y la falta de adecuación de la atención médica con la debida perspectiva de género, entre otros motivos.

Además, el contacto constante con el mundo de las drogas, en tanto gran parte de ellas ejercen la venta ilegal de estupefacientes como salida laboral, suele flagelar su estado de salud general, dado que generalmente suele venir aparejado del consumo de dichas sustancias, sobre lo cual el informe del Observatorio Argentino de Drogas expresó:

… los fenómenos del “consumo de droga” y “comisión de delitos”, son complejos y si bien ambos tienen comportamientos particulares, también es posible vincularlos. Observamos una fuerte asociación entre el consumo de drogas y la comisión de delitos. De todas formas, esta asociación no implica que uno sea la causa del otro y se considera que ambos están ligados a problemas y cambios sociales, culturales y económicos.13

Sumado a todo ello, la violencia por motivos de discriminación y de odio ejercida hacia este colectivo, se traduce en que muchas de ellas acaban sus vidas asesinadas. En consecuencia, la expectativa de vida de las personas trans es muy corta –se estima que es de alrededor de los 35 años–,14 lo que convierte a cualquier chica trans que supere ese rango etario en una real sobreviviente, volviéndose “la edad” un motivo más de “orgullo” para ellas.

En este punto, mención especial merece la provincia de Neuquén, donde a principios del 2019 se decidió desde el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia, otorgar una ayuda económica a las chicas trans mayores de 40 años que no cuenten con empleo registrado y estén en una situación de vulnerabilidad social, en el marco de un plan de reparación histórica impulsado por dicha provincia.

Así las cosas, podemos ver cómo se describieron distintos puntos de contacto que conducen a la situación de vulnerabilidad global que padece el colectivo trans. Al respecto, no podemos negar que la imposibilidad de acceder a empleo formal incide en la imposibilidad de acceder a viviendas dignas, lo cual atenta contra su estado de salud y, a su vez, las lleva a introducirse en el mercado laboral informal e ilegal que las caracteriza; las propias circunstancias de vida que las rodean desde temprana edad las llevan a un embudo que lamentablemente desemboca en el trabajo sexual y la venta de estupefacientes, dado que cuentan con muy pocas posibilidades de elegir o acceder a un camino distinto.

A modo de conclusión sobre este tema, podríamos afirmar que las chicas travestis no persiguen el sueño de ser prostitutas y vender drogas a sus clientes como objetivo de vida, aunque de ser así, no tendríamos por qué cuestionarlo como deseo personal en el fuero interno –más allá de la eventual infracción de leyes–, sino que acaban accediendo a ese mundo por resultar la única opción que tienen para subsistir, con lo irónico que eso suena, dado que la expectativa de subsistir por esos medios se ve acotada a los 35 años, como se detalló anteriormente. En este punto, un gran paso fue dado por nuestra justicia porteña, en tanto el 24 de abril de 2019 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 2 de la CABA, a cargo del Dr. Roberto Andrés Gallardo, en virtud de lo previsto por los artículos 129 y 130 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (Ley N° 189) y en el marco del expediente N° 36423/2018 caratulado “Arando, Luz Jazmín y otros sobre Amparo

Habitacionales y otros subsidios”, convocó mediante edictos a todas las personas trans de la Ciudad de Buenos Aires que

… por causa de discriminación se encuentren en estado de vulnerabilidad social con relación a su situación habitacional y que tengan un interés jurídico en el resultado del litigio, a presentarse ya sea como actora o demandada; constituir domicilio y manifestar lo que por derecho corresponda.

Esto tuvo lugar a impulso del Defensor Oficial en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 2, Pablo De Giovanni, quien inició una acción de amparo en representación de cuatro mujeres trans hacinadas en un hotel del barrio de Villa Crespo de la CABA, a fin de exigir que se les otorgue acceso prioritario a los subsidios para vivienda que otorga el Gobierno de la Ciudad a personas en situación de calle.

No es un dato menor que en primera instancia se dispuso que la medida solo podía alcanzar a las cuatro demandantes, lo cual fue apelado y posteriormente revertido por la Cámara de Apelaciones, decidiendo que el recurso valiera para todas aquellas residentes de la CABA, por entender que el derecho a la no discriminación involucrado es susceptible de ser entendido como colectivo.

Ahora bien, analizada la situación especial que rodea a las mujeres travestis y trans en cuanto a las dificultades que atraviesan en sendos ámbitos de la vida, únicamente por su condición de tales, cabe recordar la teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad del Dr. Zaffaroni. Sobre ello, lejos de reeditar dicha teoría, apenas se destacarán algunos lineamientos que nos permitirán analizar el caso particular al que se circunscribe el presente trabajo.

En cuanto a la culpabilidad, afirmaré que se trata del juicio que en primer lugar permite vincular un injusto con el autor de una conducta ilícita, para posteriormente, y en virtud de ello, efectuar el reproche correspondiente, por lo que se lo denomina juicio de reproche.

Sin embargo, no se trata únicamente de detectar ese nexo entre la conducta del autor y el resultado, sino que además se debe establecer si ese sujeto es capaz de ser culpable, es decir si reúne “las condiciones personales mínimas para motivarse en la norma, comprender la criminalidad del acto, y dirigir sus acciones conforme a derecho”.15

Entonces, para reprochar efectivamente un injusto al autor, se tiene en cuenta el ámbito de autodeterminación con que actúa el sujeto; sobre lo cual Zaffaroni refiere que: “la psicología prueba que cada uno de nosotros, según nuestra personalidad y la situación vivencial concreta, tenemos un catálogo limitado de conductas posibles”.16

Al respecto, en nuestro sistema constitucional rige el concepto de culpabilidad por acto (en virtud del art. 19 de la Carta Magna) por lo cual el reproche del que hablamos anteriormente se efectúa estrictamente en relación con el acto cometido por el autor, y no por lo que el individuo es; sin perjuicio de lo cual, lo cierto es que la personalidad juega un papel importante a tener en cuenta a la hora de hacer el análisis de culpabilidad, pero no como objeto de reproche, sino en vistas de ese catálogo de posibilidades con el que cuenta determinado sujeto. Aunado a ese papel importante que juega la personalidad en el juicio de reproche, según la teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad de Zaffaroni, “siempre media un esfuerzo o contribución personal que hace que una persona, partiendo de cierto estado de vulnerabilidad, alcance la situación particular en que se concreta el peligro del poder punitvo”,17 lo cual fue definido de la siguiente manera: “ese esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribución personal del sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y pacificante del derecho penal”.18

En consecuencia, debemos asumir que el esfuerzo a realizar por parte de los individuos para ser eventualmente alcanzados por el poder punitivo, será muy distinto según el caso, ello en virtud del grado de vulnerabilidad en el que se encuentre en manera previa.

Esto implica que ciertos actores deben realizar esfuerzos leves –y en algunos casos hasta insignificantes–, para ser alcanzados por el poder punitivo, en comparación con otros individuos en situación de vulnerabilidad menor, en cuyo caso el aporte a realizar para que el poder punitivo se concrete deberá ser más elevado.

Esto cobra especial relevancia en el caso de chicas trans que viven, casi sin otra alternativa, del ejercicio de la prostitución y la venta de estupefacientes, ya que su forma de vida, las falencias estructurales que padecen y las consecuentes pocas posibilidades de elegir actividades laborales lícitas para generar un ingreso económico y así satisfacer sus necesidades básicas, las coloca en un nivel de vulnerabilidad tan alto que el aporte necesario de su parte para ser criminalizadas es mínimo. Sobre esto, asumiendo que las agencias policiales conocen las áreas en que las chicas trans despliegan sus actividades, podemos afirmar que con la mera captación de un pasamanos –propio y habitual en el ejercicio de este comercio ilegal– tanto en la vía pública como mediante el monitoreo a través de cámaras, bastará para que cualquiera de ellas sea seleccionada por el poder punitivo para ser criminalizada.

En este punto cobra especial relevancia la derogación de las leyes y edictos policiales que criminalizaban de manera directa a las personas trans y travestis, lo cual fue impulsado en miras de detener la discriminación policial y la criminalización por la mera disidencia del esquema binario hombre/mujer promulgado por las fuerzas de seguridad, pero lamentablemente dio lugar a un aumento en la utilización de otras leyes como medio para ese fin, como la persecución por los delitos de venta de estupefacientes y oferta de sexo en la vía pública.

Ahora bien, más allá del estado de vulnerabilidad y el aporte que en consecuencia deben realizar las chicas trans en las situaciones analizadas para ser criminalizadas, habremos de recordar lo dispuesto por el artículo 34 del Código Penal Argentino, en tanto: “No son punibles: […] 2º. El que obrare violentado por […] amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.

En relación con esto, debemos aclarar que este supuesto legal prevé una causal de inculpabilidad (no una falta de acción), dado que del abanico de posibilidades que tiene el agente, este elige cuál ejecutar, pero no lo hace libremente, sino coaccionado por la amenaza en cuestión.

Dicho ello, debemos definir qué se entiende por amenaza y el alcance de ese concepto, en cuanto Manigot sostiene que: “comprende cualquier peligro de mal grave e inminente, cualquiera sea el origen de la acechanza, y abarca tanto la posibilidad de daño físico como la de daño moral”.19 Sobre esto, debemos ceñir al caso puntual la manera de interpretar el concepto, ya que para definir si determinado hecho constituye una amenaza para una persona en particular, habremos de tener en cuenta su contexto cultural y social, su educación y su personalidad, entre tantos otros supuestos.

Superado lo relativo al origen y contenido del concepto de amenaza, bajo la cual se entiende que un sujeto actúa de manera inculpable –en tanto ya hemos dicho que la misma puede tratarse de un peligro cualquiera, ya sea que provenga fuentes humanas o naturales–, se presupone que para la configuración de la causal de inculpabilidad del artículo 34 inciso 2 del CP, ese mal debe ser grave, ya que no sería racional exculpar injustos por males menores, incluso insignificantes, e inminente, lo cual se entiende por Fontán Balestra como “ineludible o inevitable por otros medios”.20

Entonces, dadas las escasas posibilidades de las chicas transgénero de acceder a empleos formales, dado que el mercado laboral es hostil con ellas, y no les deja muchas alternativas a la hora de insertarse en el sistema, y las consecuentes dificultades de recibir el ingreso económico necesario para subsistir; podemos afirmar que el hecho de que en general el colectivo trans se dedique a actividades ilícitas tales como la venta de estupefacientes, no resultaría prima facie su elección, sino meramente la incursión en un mercado que las busca, las atrapa y resulta ser uno de los pocos que les permite subsistir.

Sin embargo, esa supuesta “subsistencia” merece ciertos reparos, ya que las condiciones habitacionales en que suelen vivir no resultan las más cómodas, o al menos a las que aspiran, sino apenas las que pueden alcanzar; y claramente afectan su estado de salud, dado que vivir en esas condiciones no resulta en lo absoluto saludable –sin contar con que el ingreso al mundo de la venta de estupefacientes, suele venir aparejado al consumo de los mismos, sea previamente o como consecuencia de dicha actividad laboral, lo cual también las perjudica en su integridad física–.

Entonces, podríamos entender que esa situación estructural que padecen y el medio hostil en que viven, las coloca en extremos de vulnerabilidad que podrían constituir una efectiva amenaza grave e inminente en los términos del artículo 34 inciso 2 del Código Penal argentino, en tanto su integridad física, su vida, y varios de sus derechos se ven coaccionados; lo que las lleva a ingresar en sistemas ilegales, precarios, e informales, como único medio posible para hacerle frente a dicho “mal” que las amenaza. En consecuencia, vemos que el colectivo travesti sufre una gran dificultad para ejercer sus derechos básicos, los cuales deberían serle garantizados tal como a todos los ciudadanos, en tanto así se los supone constitucionalmente. Sin embargo, de la lectura del presente texto y los trabajos citados, podemos vislumbrar que para una chica trans, el efectivo ejercicio de la libertad de expresión, la identidad de género, el derecho a la seguridad, el acceso a la salud, al trabajo, a la justicia, así como a la educación, a una vivienda digna, e incluso a la integridad sexual y a la vida, no son moneda corriente, sino que por el contrario se convierten casi en un lujo al que no pueden aspirar.

Después de este recorrido fáctico, normativo y doctrinario realizado, a modo de conclusión, me permito cuestionar si podríamos reducir –y hasta incluso eliminar– el reproche por el injusto en que incurren las chicas trans que en situaciones extremas recaen en el narcomenudeo como medio de vida; sobre lo cual opino que, si bien debe ser un análisis a realizarse en cada caso puntual, poniendo especial atención en las circunstancias que rodeen al injusto particular, así como en la personalidad, la situación social, económica, ambiental, cultural, y contextual; podría ser un planteo a tener en mente en cada caso en el cual se investigue la eventual infracción a la Ley N° 23737 por personas pertenecientes al colectivo travesti-trans.

A modo de conclusión, considero que esa actividad repudiada y reprimida por el Estado, probablemente en muchos casos resulte el único medio con el que ellas cuentan para hacer frente a la amenaza que la propia sociedad ejerce sobre su vida, su integridad, y sus derechos, por el mero hecho de ser quienes sienten o desean ser.

En este punto, entiendo que sería de gran ayuda el debido cumplimiento de nuestras propias leyes, que tanto han avanzado en el ámbito de los textos normativos, pero lamentablemente aún no se traducen en los hechos ni se aplican en la totalidad de los ámbitos en que deberían verse reflejadas.

En efecto, encuentro fundamental el respeto y la correcta vigencia de la Ley N° 26743, llamada Ley de Identidad de Género, a fin de que se reconozca a cada persona su identidad de género, entendida como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, corresponda o no al sexo asignado al momento del nacimiento; y con ello la eliminación de todo tipo de discriminación por motivos de identidad de género, principalmente de los ámbitos laborales, educativos, y de acceso a la salud y a la vivienda.

Por otro lado, encuentro especialmente necesaria la adhesión de todo el territorio argentino a la Ley Micaela (Ley N° 27499) la cual prevé la capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, ello a fin de garantizar el debido trato de toda chica trans en contacto con cualquier ámbito de poder estatal, a fin de que no sean discriminadas o vulneradas meramente por la falta de capacitación de los agentes, siendo que un trato correcto, con la perspectiva de género correspondiente, podría disminuir considerablemente las situaciones de violencia detalladas en el presente, tanto en las sedes policiales, judiciales, penitenciarias, así como en el dictado de sentencias, entre otros ámbitos.

Al respecto, nótese la necesidad de la aplicación el enfoque de género en los procesos judiciales de principio a fin –tanto en el trato policial, en las detenciones, en la investigación, y en el dictado de sentencias, así como en la ejecución de penas–, ya que esto se traduciría en una reducción en la criminalización de travestis y trans.

A su vez, es de suma importancia y urgencia tanto la debida vigencia como la reglamentación e implementación de las leyes de cupo laboral trans en nuestro país, a fin de que las chicas travestis puedan ejercer su derecho al trabajo, puedan cumplir sus objetivos de vida en relación con la efectiva posibilidad de ejercer cualquier profesión u oficio al que aspiren, o bien al que puedan acceder, y dejen de verse promovidas a la actividad delictiva como único medio para recibir ingresos y abastecerse, lo cual las insertaría automáticamente en el funcionamiento de la sociedad, frenando ese círculo vicioso en el cual se ven inmersas actualmente, en tanto su identidad de género las margina y esa discriminación las determina al ejercicio de actividades ilícitas, lo cual las aparta cada vez más.

Sin embargo, admito que no se trata de un cambio que pueda darse de un día para el otro, que requiere de un proceso de reparación y cambio de paradigma, que solo puede darse si insertamos la perspectiva de género en la totalidad de los ámbitos de la sociedad, y sobre esto, a modo de conclusión, entiendo que ello traducido en un trato correcto por parte de los agentes policiales, en un ejercicio de la acción penal orientado desde el entendimiento de la situación de vulnerabilidad planteada en este trabajo, y el posterior dictado de sentencias con este prisma, podría empezar a mejorar la situación que actualmente vive el colectivo travesti, para esperar los cambios estructurales y sistemáticos que necesitamos como sociedad, hasta alcanzar el ideal en el que ninguna chica trans se vea determinada a ejercer actividades ilícitas para subsistir.

Notas [arriba] 

* Abogada (UBA). Prosecretaria Administrativa de la Justicia Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

1. Según informe “Mujeres privadas de libertad en el Sistema Penitenciario Argentino” de la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 
2. Según informe “SNEEP 15 años Mujeres y personas trans privadas de libertad”.
3. Butler, Judith, El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, Buenos Aires, Paidós, 2017, p. 61.
4. Según informe “Homicidios agravados por razones de género: femicidios y crímenes de odio. Análisis de la aplicación de la ley 26.791” del año 2016, elaborado por la Unidad Fiscal Especializada en Violencia Contra las Mujeres. 
5. Según Informe 2018 del Observatorio Nacional de Crímenes LGBT. 
6. Fiscalnet 104649.
7. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2019/04/fallos47576.pdf [fecha de consulta: 24/07/2019].
8. CEDAW, “Situación de los derechos humanos de las travestis y trans en la Argentina”, 2016, p. 5. 
9. Sancionada el 11/03/2009, publicado en el BO N° 31632, el día 14/04/2009.
10. Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Sociales, “Plan Nacional de Acción para la prevención, asistencia y erradicación de la violencia contra las mujeres 20172019, ley 26.485”, p. 21. 
11. Expediente 5166-D-2018. Sumario: “Promoción del empleo formal para personas trans y travestis. Régimen”, 24/08/2018. 
12. Defensoría de Provincia de Buenos Aires, “Situación de los derechos humanos de las travestis y trans en la Argentina” 2016, p. 19. 
13. Subsecretaría de Política Criminal, “Infracción a la ley de drogas y problemáticas asociadas. Análisis de estadísticas carcelarias en Argentina” p. 21. 
14. Defensoría de la Provincia de Buenos Aires, “Situación de los derechos humanos de las travestis y trans en la Argentina”, 2016, p. 2. 
15. Silvestroni, Mariano H., Teoría Constitucional del Delito, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 1ª ed., 2004, pp. 335-336.
16. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 7ª reimpr., 2006, p. 509 (el destacado me pertenece).
17. Ibídem, p. 517.
18. Ibídem, p. 518.
19. D’Alessio, Andrés y Divito, Mauro, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2ª ed., 1ª reimpr., p. 461.
20. Ibídem, p 467.