Teletrabajo y COVID-19
Incidencias en el orden público laboral
Análisis legislativo
Por Nicole Agostina Monteseirín[1]
El TELETRABAJO en el ordenamiento jurídico argentino. “Hoy por hoy podemos decir que la crisis, como tal, fue convertida en una oportunidad, tal como le sucede al diamante en bruto al someterse a una presión externa, se convierte en un objeto valioso.” En el marco de la reciente materialización legislativa de una necesidad social apremiante en materia de derecho laboral, como lo es el “teletrabajo o trabajo a distancia”, y aún más un año como lo es el 2020 en razón del COVID-19 o CORONAVIRUS, donde la crisis exigió a todos los sectores adaptabilidad e intercomunicación por el imposible desplazamiento, es que podemos dilucidar la forma en que las tecnologías informáticas y de comunicación se encontraban y se encuentran a nuestra entera disposición y debemos incluirlas progresivamente en nuestro obrar diario, en un nuevo modo de prestación de tareas, a modo de salvaguardar la salud física y mental de quienes desempeñamos tareas a diario como trabajadores de cualquier ámbito, siempre que la naturaleza de la actividad lo permita.
I. Introducción [arriba]
En un contexto de raigambre internacional, como lo es aún vigente, la situación de pandemia por el CORONAVIRUS o COVID-19, cada habitante de la República Argentina que preste tareas a favor de otro, y a su vez quien se encontrase en la facultad de otorgar las mismas, se han visto obligados a aceptar el flujo de cambios a nivel tecnológico, los cuales venían implantándose en nuestra sociedad en forma paulatina y demorada desde hace ya un tiempo, silenciosamente, tal como suele suceder en los traspasos de una etapa a otra.
La comunicación entre las personas se ha visto incrementalmente dominada, por equipos electrónicos/informáticos de distinta naturaleza, permitiendo que la misma sea inmediata, sencilla, interactiva y, por último, sin otorgarle un descredito, permitiendo que sea una herramienta de vinculación llevándonos a estar en un constante contacto, sea cual sea la situación que estemos atravesando. Hoy la “distancia” o las “contingencias”, dígase: obligaciones imprevistas, estados de salud que impidan el traslado, viajes, o hilando desde lo más simple, el ritmo de vida distinto de cada individuo, ya no son razones de separatismo en un nuevo marco de vida moderno.
En este orden de ideas, sin apartarnos del objeto principal, el concepto de trabajo tal como se desprende de nuestro ordenamiento jurídico estructural, cito: el art. 21 “Contrato de Trabajo” de la Ley N° 20.744 “LCT”, al día de hoy se ve fuertemente impactado por la particularidad en el modo de prestación. Si bien el “home office” alternado con la actividad presencial en el establecimiento del empleador era un régimen que muchas empresas de forma individual comenzaron a aplicar por su cuenta, no se podía dejar de mencionar que el mismo consistía en un hecho desregulado pese a sus ventajas, el cual hoy encontró estructura, como consecuencia de una presión sanitaria/social.
En consonancia con los diversos anteproyectos presentados ante la Cámara de Diputados de la Nación durante el aislamiento social preventivo y obligatorio, con el objetivo de otorgarle un adecuado marco normativo al “Teletrabajo” o llámese, “Trabajo a Distancia”, el Senado de forma receptiva convirtió en ley la realidad citada, de forma concreta en la Ley N° 27.555, la cual contempla en el despliegue de sus arts., los requisitos y/o presupuestos necesarios para la regulación de la modalidad remota de prestación de tareas, la cual como veremos más adelante, se subdivide según las características de la prestación, además de regular la vinculación del trabajador con su empleador, a través de las herramientas informáticas y comunicacionales, desde un marco genérico y demás supuestos que hacen a la cuestión en relación.
De acuerdo al proyecto promovido por el parlamento, la nueva ley tiene la particularidad de entrar en vigencia 90 días después de que termine el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio vigente incorporando el art. 102 bis a la Ley de Contrato de Trabajo, en el Titulo III “De las modalidades del contrato de trabajo” aprobado por la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
De acuerdo a lo expuesto, la misma se encuentra sujeta aún a una posterior reglamentación que deberá darse a conocer en forma anterior a la citada entrada en vigencia, teniendo en cuenta a su vez que se verá frente a frente con los convenios colectivos de trabajo, a los cuales se les otorga una atribución normativa en el Derecho del Trabajo, por lo que es el inicio de un gran avance en dicho campo, conforme la receptividad de la costumbre y la urgencia, por el poder legislativo.
II. Antecedentes legislativos. Anteproyecto [arriba]
En la Argentina, el proceso de regulación legal en materia de “Teletrabajo”, fue impulsado fuertemente por la costumbre adoptada por las empresas del sector privado ligadas al rubro de la tecnología y las comunicaciones, las cuales le dieron a nuestra república, un carácter iniciático y repleto de ímpetu a la hora de implementar nuevas modalidades de trabajo, adaptadas a una realidad creciente en nuestra sociedad, a sabiendas de que hablando en términos un tanto más coloquiales, los “celulares”, las computadoras tanto de escritorio como las “laptops”, “notebooks”, “Etc.” Han dominado la interacción entre individuos, a un nivel mayoritario. El internet es el nuevo normal.
Este desarrollo evolutivo prolongado y sostenido de la tecnología, ha impulsado al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social “MTEySS” a que por el año 2003 comenzare a trabajar en la regulación legal del teletrabajo, materializándose en la conformación de la “Comisión de Teletrabajo”; Luego, más adelante, allá por el año 2007, se elaboró e impulsó un proyecto de ley destinado a regular el teletrabajo en relación de dependencia. Con la sanción de la resolución 147/2012, se crea la Coordinación de Teletrabajo, que da origen a la nueva modalidad de trabajo a distancia, dígase: “El Teletrabajo” como un régimen propio, contenido en la resolución 1552/2012, quedando materializado como base normativa incuestionable en la resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social N° 595/2013 respecto de la creación del Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo (PROPET), que requirió la jerarquización de la Coordinación del Teletrabajo, motivo por el cual se crea la Dirección de Trabajo Virtual con dependencia de la Secretaria de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social mediante Decisión Administrativa 1375/2015. El anteproyecto de ley buscaba en su estructura normativa, equiparar a los trabajadores a distancia respecto de los que prestaran tareas de forma presencial, y en ese sentido, busca establecer un piso mínimo, un orden público inderogable, que garantice tal intangibilidad.[2]
En su individualidad, la resolución que dio origen a dicho proyecto, se compuso de una extensión de 14 arts., fijando objetivos generales y específicos al Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo (PROPET), conceptualizó al Teletrabajo y al tele trabajador como tales, enunció un régimen de adhesión y su protocolo correspondiente al que debían acudir las empresas interesadas en la modalidad, la suscripción de un Convenio de Adhesión al PROPET en caso de que la empresa adherente suscribiente al régimen de adhesión, obtuviese una evaluación “favorable” por la Coordinación del Teletrabajo, por otro lado estableció un plazo de vigencia al Convenio de Adhesión al Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo, y se aprobaron los instrumentos operativos del mismo, en forma de Anexos.
La OIT, por su parte, dictó el convenio 177 sobre trabajo a domicilio -ratificado por Ley N° 25.800- que contempla todo tipo de trabajo a distancia, entre los que incluye el teletrabajo, que promueve la igualdad de condición de este tipo de trabajadores con respecto a los presenciales.[3]
Pese a que la resolución N° 595/2013 MTYESS, en su origen fuese dictada como una herramienta útil en situación de emergencia, por parte de las empresas, hoy de acuerdo a la situación de emergencia vigente por la pandemia originada en razón del CORONAVIRUS o COVID-19, el cual claramente constituyó una presión social en miras de una adaptabilidad tecnológica por parte de los grupos empresarios y los trabajadores, se ha aprobado la Ley N° 27.555, en búsqueda un marco legal a todo este proceso paulatino, y a la nueva -no tan nueva- modalidad de trabajo, con el fin de garantizar el orden público laboral de los trabajadores de manera remota o parcialmente remota, en la misma medida de aquellos que desempeñan sus tareas de modo presencial, mediante una ley o conjunto normativo, que le otorgue un marco o presupuestos esenciales a los cuales ajustarse, conjuntamente con su reglamentación aún en espera.
III. Concepto de teletrabajo en el nuevo ordenamiento jurídico [arriba]
En líneas generales, el teletrabajo, o trabajo a distancia, es aquel que permite desempeñar las tareas propias a su actividad en un establecimiento distinto a la oficina. El mismo es realizado en un lugar alejado de las oficinas centrales o de las instalaciones destinadas a la producción, utilizando herramientas propias de la tecnología, con carácter informático, interactivo y comunicativo (TIC), con el fin de producir y/o vender bienes y/o servicios por cuenta propia o ajena, en el territorio de la república o al resto del mundo.
Dice así la norma vigente, en el Art. 102 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley N° 27.555)[4] cito:
“habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicio, en los términos de los arts. 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”
“Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial”-. “Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley”.
Esta revolución innovadora en las modalidades de prestación, que hoy por hoy tenemos la gratitud de ver como comienza a materializarse en doctrina y legislación dentro de nuestro territorio, no es posible de efectivizarse sin el uso de las tecnologías disponibles en el mercado actual que, desde mi punto de vista, acompaña de forma sostenida en esta evolución, siempre que desde el campo del soporte informático la globalización ha permitido que ingresen los avances en materia digital, de hardware y software, haciendo de las telecomunicaciones una herramienta indispensable.
En este tópico de conceptualización que pareciera se resume a un término inequívoco el cual resulta habitual recordarlo como “Teletrabajo”, en segundo lugar, llamándose “Trabajo a Distancia”, no dejan de configurarse como concepciones genéricas que no son sostenidas por la totalidad de la doctrina.
Hay quienes sostienen, como es el caso de autores como -Viviana Díaz-[5] que la expresión mas afín o adecuada para esta modalidad es Trabajo Conectado Remoto o TCR, aún cuando el trabajo a distancia no exige siempre la conexión o cuando esta es esencial para relacionarse con su principal o en su caso con terceros, por ejemplo clientes o proveedores.[6]
En resumidas cuentas, se aprobó la Ley de Teletrabajo y cada convenio de trabajo, deberá incorporar los ajustes particulares que contemplen los detalles y especificaciones de esta modalidad, en el marco de las negociaciones colectivas respetando prima facie, el orden público laboral garantizado por nuestras leyes especiales.
IV. desarrollo de las características estructurales del teletrabajo como nueva modalidad de prestación laboral en la Ley N° 27.555 [arriba]
Una vez determinado el concepto de teletrabajo, desde diversos enfoques y terminologías, se procede a mencionar las características que arroja la presente ley en análisis:
A.- REGULACION ESPECÍFICA A DISPOSICION DE LAS NEGOCIACIONES COLECTIVAS.
B.- Incorporacion del teletrabajo como modalidad al orden público laboral.
Esta característica se encuentra otorgada por el art. 3 de la Ley N° 27.555 donde, de forma extensiva, involucra respecto de las protecciones, formalidades y supuestos otorgados a los teletrabajadores, a aquellos que realizan de forma esporádica y/o circunstancial alguna actividad con fines laborales fuera del establecimiento mediando vías telemáticas, cayendo de algún modo en una generalización que pondría en duda a los empleadores desde mi punto de vista, siendo que no todo empleado se encontraría bajo las formalidades de la modalidad a distancia, y puede sucumbir a la ambigüedad.
C.- EQUIPARACIÓN EN DERECHOS Y OBLIGACIONES CON LOS TRABAJADORES DE PRESTACIÓN PRESENCIAL.
Tal como se desprende del art. N° 3 de la Ley N° 27.555, están equiparados trabajadores a distancia y trabajadores presenciales en lo que respecta a sus derechos y obligaciones, además de que su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibiría bajo la modalidad presencial.
D.- PRESUPUESTOS MINIMOS A DISPOSICION DE LEYES ESPECIALES.
La reglamentación quedará sujeta a su publicación 90 días posteriores a la publicación de la ley en cuestión.
E.- FORMALIDAD ESTABLECIDA PARA EL CONTRATO: POR ESCRITO.
F.- USO DE CONEXIÓN REMOTA Y USO DE PLATAFORMAS/SOFTWARE UNICAMENTE DENTRO DEL HORARIO LABORAL ACORDADO. REGISTRACION ANTE LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN.
Las plataformas y/o software utilizados por el empleador en razón de teletrabajo, será registrado conforme el art. 18 de la Ley N° 27.555 ante el MTEYSS, podrán ser utilizados durante la jornada laboral prevista, quedando prohibida la conexión fuera de horario.
G.- DERECHO A LA DESCONEXION DIGITAL – IMPOSIBILIDAD DE SANCION POR EL USO DE ESTE DERECHO.
El teletrabajador tendrá derecho a no ser contactado bajo ningún medio digital ni telemático, en cualquiera de sus formas informáticas/comunicacionales, fuera de la jornada de trabajo, teniendo total libertad de desconectarse de los dispositivos como claramente dice la norma, además de contar con el mismo derecho en situación de licencia ordinaria y extraordinaria.
H.- DERECHO A HORARIOS COMPATIBLES CON LAS TAREAS DE CUIDADO PARA QUIENES ACREDITEN LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY. (BAJO apercibimiento de aplicar la LEY DE PENALIZACION DE ACTOS DISCRIMINATORIOS N° 23.592)
Para el uso de este derecho en particular se deben acreditar breves supuestos para su procedencia, los cuales consisten en acreditar tener a cargo de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de (13) trece años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con el trabajador, y que en razón de su edad o su condición de salud requieran una atención especial y cuidados de índole extraordinaria.
Este permiso otorgado por el empleador le asegura al trabajador poder alternar de manera compatible, tareas laborales y del hogar de modo que pueda cumplir con ambas responsabilidades a su cargo sin que le invoque un perjuicio. Lo llamativo de esta norma, de forma específica el art. 6 de la Ley N° 27.555, es que en caso de que el empleador incurriese en una obstaculización, o tomase represalias, configuradas en forma de acto o decisiones de la índole que sea, en contra de su empleado, le será efectivo el apercibimiento dispuesto por la Ley N° 23.592 que penaliza las conductas discriminatorias.
I.- VOLUNTARIEDAD. MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD POR ESCRITO. PRESENCIALIDAD OPTATIVA/PARCIAL POR PARTE DEL TRABAJADOR.
La manifestación de la voluntad debe ser inequívoca en este supuesto, por lo que el legislador, estableció la formalidad de que sea por escrito, excepto en casos de fuerza mayor debidamente acreditada por el trabajador.
J.- REVERSIBILIDAD ATEMPORAL. DERECHO A OTORGAR TAREAS EN EL ÚLTIMO ESTABLECIMIENTO O EL MÁS CERCANO AL DOMICILIO EN SU DEFECTO.
El teletrabajador debe prestar un consentimiento expreso de traspaso de modalidad en este supuesto establecido por la ley, y puede otorgarse en cualquier momento de la relación laboral, siendo pasible de ser revocado por el mismo trabajador con la misma fluidez e inmediatez, sin dejar de mencionar la libertad.
La jurisprudencia se ha expedido en este supuesto, en un contexto de situación de despido en la que se colocó el trabajador luego de que la empleadora le comunicara que no podía seguir desempeñándose mediante la modalidad de teletrabajo, sino que debía apersonarse en la sede de la empresa, resulta ajustada a derecho, pues se excedieron los límites del ius variandi, al alterar el horario y lugar de prestación de servicios, los cuales integran la estructura de la relación laboral y no pueden ser unilateralmente modificados sin conformidad del empleado.[7]
La imposibilidad de satisfacer tal deber sin motivos suficientemente fundados según establece el art. 7 de la Ley N° 27.555, será considerada violatorio del “Deber de ocupación” dispuesto en el art. 78 Ley N° 20.744 “LCT” (t.o.1976) y sus modificatorias, haciendo efectivo el apercibimiento de que el empleado se considere despedido e injuriado por su exclusiva culpa o solicite el restablecimiento de las condiciones de trabajo que se vieron vulneradas.
Este supuesto citado, ha sido confirmado a través de la jurisprudencia en otro supuesto donde la decisión de la trabajadora de considerarse despedida ante el incumplimiento del deber de ocupación se encuentra justificada, pues dada la modalidad de teletrabajo con la que estaba contratada, necesitaba tener acceso a su correo electrónico laboral para la prestación efectiva de las tareas, y la empleadora, quien tenía su administración y manejo, le suprimió dicho ingreso.[8]
K.- PACTOS DE TELETRABAJO DESDE EL INICIO DE LA RELACION LABORAL.
El cambio a la modalidad presencial en caso de haberse pactado el teletrabajo desde el inicio, se rige por lo dispuesto en las negociaciones colectivas a tales fines, pero siempre debe contar con la voluntad del empleado, encontrándose un límite al ius variandi como facultad del empleador en razón de la modalidad de la prestación de tareas.
L.- DEBER DEL EMPLEADOR DE OTORGAR LOS ELEMENTOS DE TRABAJO
Respecto a lo dispuesto por el art. 9 de la Ley N° 27.555, es deber del empleador otorgarle al trabajador todo lo concerniente a: Equipamiento de Software y Hardware, herramientas de trabajo y soporte necesario para el desempeño de las tareas asignadas con eficacia y seguridad; Asimismo, debe asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de los mismos, o la compensación de herramientas propias de la persona que trabaja. La “Compensación” será considerada y se regirá de acuerdo a las pautas establecidas en las negociaciones colectivas”).
M.- RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR POR EL USO Y MANTENIMIENTO CORRECTO DE HERRAMIENTAS DE TRABAJO. PROHIBICION DE USO POR PERSONAL AJENO. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DESGASTE NATURAL POR EL USO O PASO DEL TIEMPO. DERECHO A PERCIBIR LA MISMA REMUNERACION NORMAL Y HABITUAL MIENTRAS NO SE PRODUCE LA REPOSICION O RESTAURACION DE LA HERRAMIENTA DE TRABAJO POR PARTE DEL EMPLEADOR.
N.- DERECHO A LA COMPENSACION DE GASTOS POR MAYORES INCREMENTOS POR CONECTIVIDAD Y/O CONSUMO DE SERVICIOS QUE DEBIERA AFRONTAR EN RAZON DEL TELETRABAJO.
La compensación por estos gastos por mayores incrementos en razón de la prestación de tareas en el domicilio del trabajador, se encuentra a cargo del empleador y a su vez el art. 10 de la Ley N° 27.555 establece que la misma queda sujeta a lo que fuese a disponerse en las negociaciones colectivas y dato no menor, queda exenta del “Impuesto a las ganancias establecido en la Ley N° 20.628 t.o. 2019 y sus modificatorias.)
O.- DEBER DE CAPACITAR A LOS EMPLEADOS POR PARTE DEL EMPLEADOR EN NUEVAS TECNOLOGIAS, MEDIANTE CURSOS Y HERRAMIENTAS DE APOYO DE FORMA VIRTUAL O PRESENCIAL
Según lo dispuesto por el art. 11 de la Ley N° 27.555 esta capacitación deberá encontrarse garantizada y deberá ser correctamente otorgada a los dependientes -No puede implicar una mayor carga de trabajo- y a su vez menciona como aliciente, que la misma puede realizarse en conjunto con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
P.- GOZO TOTAL DE LOS DERECHOS COLECTIVOS TANTO PARA TELETRABAJADORES COMO TRABAJADORES PRESENCIALES POR PARTES IGUALES.
Los teletrabajadores serán considerados a los fines de esta ley, respecto de la representación sindicar, parte del conjunto de quienes trabajen de forma presencial.
Q.- REPRESENTACION SINDICAL POR ASOCIACION SINDICAL DONDE EL EMPLEADO PRESTE TAREAS EN LOS TERMINOS DE LA LEY N° 23.551. DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDOS COMO INTEGRANTES DE ORGANOS DE LA ASOCIACION SINDICAL.
R.- DEBER DE DICTAR NORMAS EN MATERIA DE HIGIENE Y SEGURIDAD LABORAL A CARGO DE LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN, PARA EL DESARROLLO DEL TELETRABAJO. CONTROL DE APLICACIÓN DE DICHAS NORMAS CON PARTICIPACION DE LA ENTIDAD SINDICAL.
S.- LAS ENFERMEDADES EN OCASIÓN DE TELETRABAJO SERAN INCLUIDAS AL LISTADO DEL ART. 6 INC. 2 LEY N° 24.557.
T.- LOS ACCIDENTES OCURRIDOS EN LUGAR, JORNADA Y EN OCASIÓN DE TELETRABAJO SERAN PRESUMIDOS COMO ACCIDENTES DE TRABAJO EN LOS TERMINOS DEL ART. 6 DE LA LEY N° 24.557.
En este sentido, serán comprendidos en esta ley los eventos dañosos que en el hogar o fuera de él, se produzcan dentro de la jornada laboral y en oportunidad de estar cumpliendo con la tarea y funciones a distancia.
Además, debería incluirse en este conjunto, a los que se den durante las horas extras, o fuera del horario los que se produzcan por efecto del cumplimiento de su tarea y funciones según las órdenes e instrucciones de su empleador.
Por el contrario, serán inculpables los eventos dañosos que se produzcan fuera de la jornada, los que tienen relación de causalidad con causas que no se vinculan con el trabajo, y aún cuando ocurran dentro del hogar, el evento resulte imposible de incluir por estar, por ejemplo, en la hora de recreación/descanso.
Este tipo de eventos debe inexorablemente ser denunciado por el trabajador, mientras que la atención de salud se encuentra a cargo de la obra social generalmente administrada por el sindicato.
En el supuesto de “Teletrabajo” el accidente in itinere no aplica, ya que el trabajador por la situación vigente de cuarentena, no debería abandonar el hogar bajo ningún motivo.
De acuerdo a lo dispuesto por la resolución 147/2010 del MTEYSS, se propuso que la SRT contemple las enfermedades que se pudiesen originar en la modalidad del trabajo a distancia o tele trabajo, por lo que, al efecto, dicha entidad entiende que, de acuerdo a la conceptualización de teletrabajo, el empleador deberá informar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) la nómina de trabajadores a su cargo que operen bajo esa modalidad, y frecuencia en la prestación, y tipos de tareas asignadas.
Un dato importante, es lo dispuesto en el art. 3 de la resolución 1552/2012, donde se establecen los elementos que habrá que proveerle al trabajador:
- Una silla ergonómica
- El extinguidor portátil contra incendio (1 kilo a base de HCFC 123)
- Botiquín de primeros auxilios
- Almohadilla para el mouse
- Un manual de prácticas de Salud y Seguridad en el teletrabajo cuyos contenidos se pueden consultar dentro de la pagina web: http://www.traba jo.gob.ar/ difusion/teletra bajo/100924_manual- buenas-pra cticas.pdf.
- El empleador deberá verificar que el domicilio del empleado sea apto para el desempeño de tareas, previa notificación y acuerdo de visita previos.
En este contexto de Aislamiento Preventivo y Obligatorio “ASPO” por la pandemia originada en razón del CORONAVIRUS o COVID-19, es claro ver que la autoridad de aplicación ha suspendido la resolución 1552 SRT en razón de los altos costos de equipamiento, dentro de esta situación de excepción y de una evidente fuerza mayor como la que se vivencia en forma vigente.
U.- ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE CONTROL DESTINADO A LA PROTECCION DE LOS BIENES E INFORMACION DEL EMPLEADOR, MEDIANDO PARTICIPACION SINDICAL. DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR BAJO LA MODALIDAD DE TELETRABAJO Y LA PRIVACIDAD EN SU DOMICILIO.
En lo que respecta a la LCT, el deber de control por parte del empleador, están basados en preceptos antiguos, que al pasar el tiempo con el incremento de las nuevas tecnologías se ha visto obsoleto. Los controles tenderán a ser informáticos o telemáticos, y los desplazamientos al domicilio sólo serán necesarios cuando sea pertinente reparar, mantener, o reemplazar equipamiento de trabajo, en específico lo que refiere al hardware en uso.
El art. 70 LCT establece la discreción con la que deberá realizarse el control personal del trabajador, destinado a la protección de los bienes del empleador. Estos deberán salvaguardar la dignidad del trabajador, y efectivizarse por métodos de selección automática con destino a todo el personal.
A todo esto, la autoridad de aplicación siempre podrá verificar que los sistemas de control utilizados por la empresa, no afecten de ningún modo la dignidad del trabajador.
V.- PROTECCION DE LA INFORMACION LABORAL EN LO REFERIDO AL SOFTWARE. PROHIBICION DE USO DE SOFTWARE DE VIGILANCIA PARA CON EL TRABAJADOR EN SU DESEMPEÑO DE TAREAS REMOTAS.
W.- PRESTACIONES TRANSNACIONALES. CONTRATACION DE PERSONAS EXTRANJERAS.
En el supuesto de ocurrir prestaciones transnacionales, el art. 17 de la Ley N° 27.555, establece dos leyes optativas de aplicación a la hora de resolver un conflicto o tomar como base, las mismas pueden ser: la del lugar de ejecución del contrato o la del domicilio del empleador.
Como principio general, deberá elegirse de acuerdo a la norma que sea mas beneficiosa para el trabajador.
En el caso de contratación de personas extranjeras no residentes en la República Argentina, la norma establece un pre requisito, indicando que deberán obtener los empleadores autorización previa de la autoridad de aplicación, quien de acuerdo a lo normado por el art. 18 de la presente ley, es el MTEYSS.
El tope de las contrataciones mencionadas en el párrafo precedente, se encuentra a disposición de lo que dispongan los convenios colectivos de trabajo.
- AUTORIDAD DE APLICACIÓN (Art. 18 Ley N° 27.555) Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
- PLAZO PARA REGLAMENTAR: 90 días desde su publicación.
- REGIMEN DE TRANSITORIEDAD: La norma entra en vigencia 90 días después de haber finalizado el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio.
V. Derechos y deberes del teletrabajador o trabajador a distancia en el nuevo ordenamiento jurídico [arriba]
Derechos
El trabajador a distancia o tele trabajador en este nuevo contexto normativo, gozará el equivalente a los derechos que poseen los trabajadores presenciales, tanto de índole laboral, sindical y de seguridad social. Se incorporan los derechos a la desconexión digital, a poseer espacio temporal disponible en virtud de las tareas de cuidado de personas a cargo durante la prestación laboral, y los concernientes a las herramientas de uso.
Es necesario mencionar lo relativo jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, serán adecuados y matizados conforme la naturaleza especial de su actividad.
Es significativo mencionar el énfasis en el derecho a la intimidad de su vida personal y su privacidad de su domicilio, aún más el reconocimiento a poseer un descanso recreativo, y que exista un adecuado equilibrio entre la carga laboral y la jornada de trabajo/servicios asignada.
En el caso de nacimiento de hijo o adopción, el teletrabajador poseerá la facultad de optar por el teletrabajo como modalidad, durante los primeros 12 meses posteriores al nacimiento o adopción de hijo/a, siempre que la naturaleza de su actividad se lo permita. Lo llamativo de esta situación es que será tanto como para el trabajador o la trabajadora, aún si esta no hubiese gestado el hijo/a.
Obligaciones
El tele trabajador o trabajador a distancia deberá cumplir inexorablemente con los códigos de la empresa para la que desempeñe tareas o servicios en favor de esta, en lo relativo a relaciones laborales, comportamiento, confidencialidad, manejo de la información y demás disposiciones aplicables. [9] Debe cumplir con los criterios de control, medición y evaluación de la misma, que fuesen establecidos en el contrato primigeniamente.
Coordinar funciones a desempeñar bajo la modalidad de teletrabajo con el empleador, y determinar de forma previa el protocolo en caso de que el empleado por alguna razón no pueda prestar tareas, o las mismas se vean interrumpidas. Esto resulta aplicable respecto de contingencias atribuidas a los materiales, herramientas de uso, dígase: robo, extravío, destrucción, o cualquier otro imprevisto que imposibilite la prosecución de las actividades. La responsabilidad jamás será atribuida al trabajador, excepto en supuestos de culpa, negligencia, descuido o impericia.
En consonancia, el trabajador tiene la obligación de respetar su jornada de trabajo y de mantener la disponibilidad plena en horario laboral para con la empleadora.
El trabajador debe respetar la legislación en materia de protección de datos personales, preservando la confidencialidad empleador-empleado.
En materia de riesgos del trabajo, el trabajador debe autorizar a que la ART y su empleador, visiten periódicamente su domicilio para constatar que se trata de un entorno seguro y libre de riesgos para su desempeño como tal.
Por último, debe comunicar fehacientemente si ocurriese un cambio en su lugar de trabajo.
VI. Ventajas y desventajas para el tele trabajador o trabajador a distancia [arriba]
En este marco de prestación de tareas de forma remota, y ajena a los métodos que comúnmente veníamos acostumbrados como lo es el desempeño laboral dentro del establecimiento del empleador, creo que se ha convertido en un verdadero estimulo para el trabajador, pese a que la legislación se hubiese efectivizado en un periodo apremiante y en un contexto de crisis, esto le significa una mayor libertad para alcanzar sus objetivos, organizar sus tareas, armonizar el tiempo que dedica a las labores y a la familia sin verse ausente en ninguno de los dos supuestos.
Como ser humano se ve completo al poder compartir momentos que el trabajador de otra forma no pudiese poseer de otro modo, a lo que se suma que el estrés sufrido en los periodos de desplazamiento hacia el establecimiento donde desempeñaría las tareas correspondientes ya no existiría, abaratando costos y otorgando a las personas con discapacidad o problemas de desplazamiento, una mayor oportunidad para insertarse al mundo laboral sin padecer el requisito de la movilidad.
VII. Ventajas y desventajas para el empleador en ocasión de tele trabajo [arriba]
Cuando respecta hablar desde el punto de vista empresario, todo pareciera resumirse a reducción de costos como único objetivo viable, pero la realidad es que el beneficio es aún mayor como impacto de este gran avance, paulatino y de forma actual forzado, pero necesario.
El empleador tiene la posibilidad de trabajar desde cualquier parte que se encuentre, se abaratan costos en el traspaso de propiedad intelectual de la empresa a sus empleados, se eliminan los gastos fijos por mantenimiento del establecimiento, aumenta la productividad por parte de los empleados por encontrarse en este método una respuesta inmediata, fluida, el feedback es más sincronizado a tiempo presente.
La adaptabilidad del trabajo a la vida, y no la vida al trabajo, mejora considerablemente la disposición empleador-empleado, haciendo que lo que antes se consideraba obligación se transforme en autogestión responsable, marcando una fuerte orientación a resultados por parte de los empleados.
A un nivel empresa, el ausentismo disminuye, como mejoran los plazos de entrega en la producción de bienes y/o servicios. Se pueden disponer de jornadas flexibles, por aumentar la respuesta productiva en menos tiempo. No menos importante, de este modo, la empresa tiene la posibilidad de expandirse geográficamente de acuerdo a la interconectividad que otorgan las nuevas tecnologías, entre muchas más ventajas que se irán descubriendo conforme se implementen las nuevas modalidades.
VIII. Conclusión final [arriba]
Como proyección final de este trabajo de desarrollo sobre la nueva Ley N° 27.555 que nos tiene a todos en mira, por considerarse un salto a pasos agigantados en materia laboral, se puede concluir que si bien aún es necesario aguardar por revisiones especificas por las negociaciones colectivas de trabajo para cada actividad en particular, además de requerir la reglamentación correspondiente para ver aun más la materialización de este avance legislativo que viene tomando fuerza desde años anteriores, de acuerdo al aporte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de acuerdo a sus resoluciones en conjunto con la SRT, y los organismos creados efectos del tele trabajo.
Hoy por hoy podemos decir que la crisis, como tal, fue convertida en una oportunidad, tal como le sucede al diamante en bruto al someterse a una presión externa, se convierte en un objeto valioso.
Aprendimos de forma escalonada, y en este último año, de forma intensiva, que las tecnologías están a nuestra disposición y debemos incluirlas a modo de salvaguardar la salud física y mental de quienes desempeñamos tareas a diario como trabajadores de cualquier ámbito, siempre que la naturaleza de la actividad lo permita. El avance ha permitido que el trabajador y el empresario como tal, tengan la posibilidad de no tener que elegir si invertir más tiempo en la familia como núcleo indispensable del ser humano, o el trabajo como fuente creadora de dignidad y estructura material de vida.
Hoy son posibles todos los supuestos conviviendo y coexistiendo entre sí, pero requiere regulación para evitar abusos, desperfectos y poder lograr una adaptabilidad a la nueva realidad moderna que nos espera como sociedad, aportando al desarrollo productivo micro y macro, desde una perspectiva integradora, disminuyendo costos, contaminación, contingencias y contribuyendo al conocimiento especifico y aplicado a lo que se presenta como el nuevo normal: la interconectividad digital.
(Las mayúsculas, resaltados y cursivas pertenecen a la autora)
Notas [arriba]
[1] Abogada por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Estudiante de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Diplomada en Relaciones Laborales y RRHH por la Universidad Tecnológica Nacional.
[2] Julián A. De Diego: Régimen legal del Teletrabajo para trabajadores dependientes. Ley N° 27.555. Erreius. Buenos Aires. 2020.
[3] Fernández Madrid, Santiago. “CARACTERÍSTICAS DEL TELETRABAJO Y SU PROYECCIÓN EN LA NUEVA LEY N° 27.555. “Publicado en: Doctrina Laboral Errepar. TOMO/BOLETÍN: XXXIV. Cita Digital: EOLDC102024A
[4] Ley N° 27.555, sancionada el 30 de Julio de 2020, promulgada por decreto 673/2020. BO: 14/08/2020.
[5] Díaz, Viviana, Teletrabajo y Neurotecnología. “Una guía imprescindible para el teletrabajo 4.0”, Granica, Colección Management, Buenos Aires, 2019.
[6] Díaz, Viviana “El trabajo conectado remoto y la negociación colectiva: asignatura pendiente”, publicado en: Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (RDLSS) 2020-10, 3. Cita Online: AR/DOC/1219/2020.
[7] (Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII (CNTrab) (Sala VIII). Fecha: 29/05/2013. Partes: Cacciaguerra, Andrea Noemí y otro c. Directv S.A. s/ despido. Publicado en: La Ley Online. Cita Online: AR/JUR/35902/2013)
[8] sala VI(CNTrab) (Sala VI). Fecha: 14/02/2017. Partes: García Pumarino Puente, María Paloma c. Oracle Argentina S.A. s/ despido. Publicado en: LA LEY 15/05/2017, 15/05/2017, 8. Cita Online: AR/JUR/5982/2017)
[9] Julián A. De Diego, Régimen legal del Teletrabajo para trabajadores dependientes Ley N° 27.555, ERREIUS, Buenos Aires, 2020.
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