El abuso de la posición dominante como práctica comercial abusiva

El caso del contrato de ahorro para fines determinados

Andrea Irene Imbrogno
Virginia Autalan

1. Introducción [arriba] 

Examinando algunos datos de la realidad se ha observado el incremento de denuncias, ante los órganos de Defensa del Consumidor, por irregularidades en la comercialización de planes de ahorro para fines determinados administrados por las automotrices de mayor venta. Esta situación nos motiva su examen, con el propósito de determinar si la utilización del contrato de ahorro para fines determinados configura una práctica abusiva.

El código civil y comercial establece paradigmas claros e introduce una importante pauta: la protección de los débiles conforme la garantía de igualdad de la Constitución Nacional. De sus fundamentos, surge que se persigue una igualdad real. Trasladado ello a la actuación del sujeto en el mercado, la norma parte de la debilidad estructural del consumidor frente al proveedor. Tomando las palabras del codificador, “Igualdad de los iguales y desigualdad con normas de protección para quienes se encuentran en inferioridad de condiciones”. En ese lineamiento el Título III regula el contrato y la relación de consumo dedicando, el capítulo 2° primera sección, a las prácticas abusivas.

Con la finalidad de sustentar la propuesta partimos de la conceptualización de lo que consideramos por práctica, definiéndolas como “modo o método que particularmente observa alguien en sus operaciones” .

A su vez, práctica comercial es todo acto, actividad, omisión, conducta, manifestación, incluida la publicidad y la comercialización, procedente de un proveedor dirigida a la promoción, la venta o suministro de un producto a los consumidores. Las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirvan, directa o indirectamente, para facilitar la salida de la producción. Se trata de un concepto extremadamente amplio que incluye desde el marketing, las garantías, los servicios postventa a la ejecución del contrato y extinción de las obligaciones derivadas del mismo. Abarcan todo el iter contractual, todo el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado. Incluyen todas las medidas que se destinan a promover la comercialización de productos y servicios, y que porta como dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de venta y técnicas de comercialización.

Una práctica comercial es abusiva, desleal o ilícita, cuando causa en detrimento al consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones. Este concepto se ensaya tomando la noción de cláusulas abusivas del decreto reglamentario de la ley 24.240 (Dto.1798/94) y de la Directiva Comunitaria Europea sobre cláusulas abusivas.  En ese sentido los elementos recogidos por ambas normas, para identificar la abusividad de una cláusula, son útiles para analizar también las prácticas comerciales que dirigen la formación del negocio jurídico de consumo. Partiendo de estos conceptos una práctica es abusiva, si en aras a la formación del consentimiento o asegurar su cumplimiento, provoca un desequilibrio entre el provecho del proveedor y el sacrificio del consumidor causándole a éste un perjuicio inequitativo.

La normativa comunitaria también se refiere a las prácticas abusivas distinguiendo entre prácticas engañosas y agresivas. A estas últimas las define como aquellas en las cuales la libertad de elección o de conducta del consumidor medio, se encuentra significativamente mermada. La Directiva contiene una lista de criterios que ayudarán a determinar si una práctica comercial utiliza técnicas de acoso, coerción (incluyendo fuerza física) o influencia indebida”.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, (título III de Contratos de Consumo, capitulo 2) se dedica al tratamiento de las prácticas abusivas, sin definirlas, sí las enuncia como aquellas que afectan la dignidad, la libertad de elección y el trato equitativo y no discriminatorio, ampliando el marco protectorio hacia los consumidores o sujetos equiparados (art. 1096).

De la lectura de las normas se advierte que nuestra legislación nacional adopta un criterio laxo para regular a las prácticas abusivas, dando lineamientos muy generales que permiten una interpretación amplia. Más específica resulta la regulación de esta figura en el Código Brasilero de Defensa al Consumidor, (art. 39 y concs.) que establece un listado, no taxativo, de prácticas abusivas prohibidas a los proveedores. En la Exposición de Motivos de ese código se lee: “El código prevé una serie de comportamientos, contractuales o no, que abusan de la buena fe del consumidor, así como de su situación de inferioridad económica o técnica. Es comprensible, por lo tanto, que tales prácticas sean consideradas ilícitas per se, independientemente de que causen un daño o no. Para ellas rige la presunción absoluta de ilicitud. Son prácticas que aparecen tanto en el ámbito de la contratación como también fuera de ésta, sea a través de almacenamiento de información sobre el consumidor, sea mediante la utilización de procedimientos vejatorios de cobranza de sus deudas”.

Definido el concepto de práctica abusiva, nuestra ponencia se dirige a considerar como tal a la venta de automóviles por círculos cerrados de ahorro para fines determinados, ello en virtud al uso abusivo del contrato, a la presión de la publicidad desmedida, la falta de información clara y la superposición garantías que provocan un desnivel absolutamente desproporcionado entre los derechos y obligaciones de las partes.

En ese sentido, se advierte que las empresas en abuso de su posición dominante han uniformado al contrato el cual contiene gran cantidad de cláusulas de garantía dispersas, numerosas remisiones que dificultan su comprensión, que son utilizadas para trasladar la responsabilidad al consumidor – adherente y ocultar incumplimientos de la empresa.

1.1 Funcionamiento de los contratos de ahorro previo:

Los contratos de ahorro previo conciernen al método que organiza a los ahorristas para la obtención directa e indirecta de bienes, basándose en el aporte mancomunado y el ahorro recíproco, mediante la acumulación de capitales que recaudan las entidades autorizadas, en las que se dan los presupuestos técnicos financieros que permiten el logro de las aspiraciones particulares de los suscriptores . Se trata de un contrato complejo, Rinessi afirma que tanto la doctrina como la jurisprudencia se han preocupado de analizar la estructura compleja del contrato, la que sigue los siguientes pasos: a) un contrato de suscripción del plan de ahorro; b) un poder irrevocable a la administradora para que realice determinada gestión; c) la adjudicación por el fabricante de la cosa que se pretende adquirir.

En consecuencia, un contrato de círculo cerrado de ahorro para fines determinados, es un sistema mediante el cual un conjunto de personas conformadas en un grupo, pagando una cuota mensual actualizable (según el valor móvil del bien a adquirir), constituyen un propio fondo de ahorro común que permite la compra, mensual de dos bienes a adjudicar (en el caso, automóviles), iguales para todos; los que son entregados a componentes de dicho grupo, sea por la modalidad de sorteo o por licitación al mejor postor. Estos planes se componen habitualmente de 72 u 84 cuotas, significando ello que cada grupo se conforma con un número de personas que es el doble de la duración del plan.

Destacamos que el ahorro es una herramienta óptima para dinamizar la economía mediante los hábitos de prudencia en el consumo y de capitalización. Permite satisfacer la demanda de acceso a la obtención de bienes durables. Los planes de ahorro para fines determinados posibilitan esas ventajas para una cantidad importante de personas. Tal método de previsión tiene consecuencias individuales y sociales; ha de ser auspiciado y al mismo tiempo vigilado por el Estado, como uno de los métodos de llevar a la práctica la finalidad de promover el bienestar general mencionado en el Preámbulo Constitucional, en armonía con la atribución del Congreso de proveer lo conducente a la prosperidad del país (art. 67 inc 16 CN). .

Sin embargo, últimamente y a fin de aumentar la venta de estos planes, se presenta una modalidad conjunta: planes de ahorro conexos con financiación bancaria. En estos casos se ofrece un préstamo bancario para su aplicación a la licitación del total de las cuotas adeudadas. Las nuevas formas de comercialización, también ofrecen la entrega pactada a una determinada cuota (ej. entrega en cuota 5), con el compromiso de adjudicación obligatoria a todos los que reúnan los requisitos exigidos (por la administradora del plan y en su caso, los bancos o financieras otorgantes de los créditos). Este último sistema mixto, que vincula al plan de ahorro combinado ya sea con una financiación bancaria, o por una financiera propia de la automotriz que usa otra persona jurídica, además de profundizar la desnaturalización del ahorro acrecienta la vulnerabilidad del consumidor.

Es común observar que para la captación del consumidor- casi siempre fuera del local comercial- se entreguen volantes, o hasta datos escritos a mano alzada por los vendedores, sumado a toda la publicidad y marketing lanzado por las empresas. Toda esta actividad debe analizarse como integrante del contrato conforme lo estipulado por nuestra normativa.

Tal como fue enunciado, esta técnica de seducción desmedida se acrecienta mediante la promesa de entrega del vehículo en una cuota determinada -en la práctica se han visto reflejadas en diversas publicidades de las marcas más vendidas que rezan “entrega pactada en las cuotas 2, 5 o 12”-. En esos supuestos se advierte que las empresas combinan una serie de exigencias al consumidor que también aumentan su debilidad, sobre todo, porque de muchas de ellas, el adherente, toma conocimiento al solicitar el auto, es decir, una vez suscripto el circulo de ahorro y abonadas una cantidad de cuotas y una integración. Dichas condiciones requeridas al adherente, a veces indicadas de manera solapada, las podemos enunciar sin agotarlas, como la fijación de una edad máxima, integración de un porcentaje del valor del vehículo (30% o 40%), no encontrarse inscripto en banco de deudores, certificación de ingresos, garantía prendaria con seguro endosado a favor de la empresa, seguro de vida, a lo que se suma la presentación de garantes solidarios a satisfacción de la empresa financiera, sea un banco o la misma administradora del grupo.

Trasladando el análisis del negocio a los derechos y obligaciones asumidos por las administradoras de los círculos, siguiendo las enseñanzas de Guastavino , se observa que la contratación por sistemas de ahorro para la compra de bienes determinados, difundida de manera sorprendente, tiene como ventaja del ahorro es que la administradora/fabricante cobra, y luego entrega el bien, con lo que se altera sustancialmente el ciclo económico disminuyendo los riesgos.

Por otra parte, se observa, ya comenzado el íter contractual (del plan de ahorro) una vinculación posterior a otro contrato (prenda), Mosset Iturraspe, al explicar la conexidad contractual puntualiza que: “...abierto por los créditos al consumo, se llega a caracterizar el “contrato vinculado”: un contrato de compraventa vinculado a un contrato de crédito, se presenta cuando éste último sirve para la financiación del producto o del servicio, los dos contratos tienen que considerarse como una unidad económica”. Este sistema tiene sus antecedentes en el ahorro contractual anticipado, mediante el cual las empresas vendedoras de bienes o prestadoras de servicios comenzaron a captar, “a costo financiero cero”, una acumulación importante de dinero entregado por los interesados en adquirir tales bienes o servicios, de cumplimiento futuro, en cuotas mensuales, con lo cual, se logra financiar la fabricación o compra de dichos bienes.

Con este sistema la empresa se financia con lo captado por los consumidores a costo cero, o mejor aún, percibiendo los beneficios por administrar los ahorros de los suscriptores. Asimismo, se garantizan un stock de venta que les permite organizar su producción, siendo éste otro punto por el cual también minimiza los riesgos de la venta tradicional.

Rinessi, en el artículo ya mencionado, sostiene con acierto “que la empresa creó este sistema para subsanar las deformaciones del mercado, azotado por la desvalorización del dinero, que impedía que la producción se llevara a cabo dentro de los carriles ordinarios de la oferta y la demanda. Necesitó para corregir la situación, que el capital para poder producir en escala, no aumentara su costo, y que a su vez la producción tuviera mercado para absorberla. Y lo consiguió mediante la autofinanciación, es decir que los propios adquirentes se autofinanciaran. De esta manera la empresa se ve enormemente beneficiada porque consigue dinero sin ningún costo, y puede colocar su producto al contado, en un mercado que permite la venta total de su stock”.

Hacemos este desarrollo del funcionamiento del contrato de adhesión a un círculo cerrado de ahorro para fines determinados, con el objetivo de desenmascarar la operatoria de comercialización, popularizada y dirigida a los sectores de ingresos medios, promovidas por la mayoría de las automotrices, que configuran “per se” una práctica comercial para autofinanciarse, minimizar los riesgos y trasladarlos al consumidor, realizando una ganancia con las comisiones cobradas a los suscriptores.

En toda esta estrategia de venta se observan numerosas prácticas engañosas, desde que se comercializan por agentes con falta de preparación para poder brindar una explicación de un negocio jurídico tan complejo, hasta la falta de información y publicidad desmedida dirigida a crear una convicción en el consumidor de que está celebrando un contrato de compra un automóvil financiado, cuando en realidad está adhiriendo a un plan de ahorro.

Es un hecho a destacar que el contrato ofrecido agrupa un número de personas todas desconocidas entre sí por un plazo siete años para que con el aporte de todas (deducidas las ganancias de la administradora) adquieran un vehículo para cada una. También, los adherentes, ignoran que para ello otorgan un mandato irrevocable a la administradora, quien es la que establece las pautas acerca de cómo se distribuirán entre todos los suscriptores los bienes comprados al fabricante (sorteo, licitación, entregas pactadas), el precio de venta del bien, los requisitos de admisibilidad al plan, cuáles son las garantías exigidas, cómo se liquidará el círculo en caso de no integrarse, o la posibilidad de un cambio compulsivo del modelo de vehículo elegido, etc.

Al observar la redacción de este tipo de contratos, se detectan diversas cláusulas que generan confusión, a saber, “financiado 100%; entrega en cuota determinada, integración mínima (18 ó 24 cuotas dependiendo de la duración plan); respecto a las garantías del crédito se solicita de manera dispersa prenda del vehículo, seguros de vida y del bien endosado a favor del acreedor, dos o más fiadores solidarios, remisiones de una cláusula a otra. Y en cuanto a las cláusulas que prevén el cumplimiento de la prestación por parte de la administradora y/o fabricante, que en definitiva forman un único grupo económico, aparecen plazos excesivos y flexibilidades desproporcionadas en relación de las obligaciones de los adherentes.

Desde el inicio el negocio, se caracteriza por la aparente simpleza de su suscripción, en esta etapa no se exige ningún requisito, recién se realiza un análisis de la situación crediticia del adherente, al solicitar la unidad y una vez formalizada la integración mínima. Es en este momento cuando comienza a dispararse la batería de garantías exigidas, no informadas acabada y oportunamente al momento de la firma del contrato de ahorro y que muchas veces determinan la voluntad de rescisión de parte de los suscriptores con enormes pérdidas para ellos.

El cúmulo de garantías exigidas por la empresa, individualmente lícitas y hasta razonables, cuando se encuentran agrupadas dentro del mismo contrato lo tornan abusivo, por hacerlo asfixiante y coercitivo para suscriptor, quien si no cumple todos los requisitos en un determinado plazo pierde la adjudicación del vehículo.

Es común que cuando el adherente, se encuentra presionado por tantas garantías se vea tentado a rescindir el contrato y es entonces cuando lo “aconsejan” que deje de abonar tres cuotas consecutivas, para provocar la baja del plan. Es decir, el plan cae por incumplimiento del suscriptor, omitiéndose el análisis del funcionamiento del negocio jurídico que dejaría a descubierto la asimetría entre las obligaciones y derechos de las partes.

A partir de allí, cuando el suscriptor pretende recuperar su inversión, advierte que se le devolverá parte de lo aportado, equivalente a las alícuotas ingresadas, a lo que se deberá deducir un 4%, correspondiente una penalidad fijada por el contrato de adhesión, y dicho monto le será reintegrado al finalizar el plan (pasadas 84 cuotas/ 7 años).

Haciéndose una síntesis breve de la desproporcionalidad contractual advertida en este tipo de contratación, desde la óptica del proveedor advertimos que se financia a costo cero, se asegura una cantidad de ventas (stock) por modelo, comienzan la fabricación una vez solicitada la unidad, actualizan el valor del producto, se establecen numerosas garantías personales y reales que cuentan con el procedimiento especial de ejecución prendaria en caso de incumplimiento. Mientras observado desde el lugar de los adherentes (como tal no discuten las cláusulas) pagan las cuotas de un plan de ahorro por la     cual financian a los fabricantes, que está compuesta por la alícuota o cuota pura más los gastos de admisión y permanencia, derechos por adjudicación a lo que se le incluyen los gastos por honorarios de la administradora (en la práctica equivale a otra cuota pura). Por otra parte, al solicitar el vehículo deben abonar una integración mínima que convierte al plan “100% financiado” en un plan 70% financiado, una vez abonado debe prestar su información crediticia, presentación de los fiadores con requisitos no bien definidos, para luego adicionar la garantía prendaria, seguros de vida, del bien, con los gastos de entrega fijados por la empresa. Todo ello sin tener en cuenta que una vez que solicitado el vehículo, tienen que soportar una espera de 75 días, correspondiente a la etapa de producción, que puede extenderse.

Para el adherente no adjudicatario que rescindió el plan, estará sujeto a que quede remanente del capital integrado para que se proceda a la devolución de sus aportes con las deducciones arriba mencionadas. Es decir, sin ningún riesgo para la empresa.

Contrastando el funcionamiento de esta técnica de venta con los parámetros establecidos en el Código Civil y Comercial, la podemos calificar como desleal por encuadrar dentro de los estándares del artículo 1097 del Código Civil y Comercial y 8 bis de la ley 24.240, por vergonzantes al exponer al consumidor a situaciones perturbadoras; vejatorias por generar maltratos, molestias, persecuciones o padecimientos de cualquier tipo; y en algún caso también intimidatorias por generar temor ante los interminables requisitos solicitados. A lo anterior debe sumarse las pautas del artículo 37 último párrafo de la LDC, donde se establece, como parámetro general para juzgar la conducta de los proveedores, al “deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración”. Esta forma de comercialización se caracteriza por la simpleza de su adhesión, con enorme presión y ligereza de parte de los agentes de venta cuya ganancia se realiza sobre la venta del plan y la enorme complejidad de su ejecución, donde el consumidor se enfrenta con las dificultades planteadas.

Sobre la base de los fundamentos expuestos, entendemos que las empresas haciendo uso de su posición dominante en el mercado hacen una utilización de los contratos de ahorro para fines determinados que encubre el uso de prácticas comerciales abusivas. Se ha resaltado, desde la mirada integral del negocio, la enorme desproporción entre los derechos y obligaciones de las partes. Una etapa pre contractual caracterizada por una seducción desmedida y publicidad engañosa para captar la adhesión del suscriptor, sin ningún tipo de requisito. Ya dentro del plan de ahorro y al momento de poder exigir el proceso de adjudicación del bien, se anexa al contrato original, un contrato de prenda creándose una conexidad contractual, sumado a las otras cláusulas de carácter asegurativas detalladas, que provocan una situación asfixiante, colocando al suscriptor en una situación vejatoria causándole un perjuicio inequitativo. Inequidad, que fuera señalada con la enumeración de las ventajas asimétricas de las automotrices, administradoras y concesionarias.

Este modo de comercialización sólo puede ser viable por el abuso de la posición dominante de las empresas, atento a la uniformidad de la comercialización y términos contractuales que utilizan. Como se ha dicho realizan un uso disfuncional del contrato estudiado, fijándose un cúmulo de derechos que limitan las libertades de los adherentes.

2. El Abuso de la posición dominante de las empresas genera la necesidad de una revisión integral de los contratos por parte del órgano de administrativo de control [arriba] 

Al analizar los diversos contratos de las más conocidas empresas que comercializan sus vehículos por sistema de círculos de ahorro para fines determinados, -todos con aprobación de la Inspección General de Justicia- se observa la reiteración de sus términos y clausulas. Esta situación hace presuponer que todas las empresas haciendo uso de su posición dominante en el mercado, establecen contratos uniformes que contienen cláusulas que analizadas de forma aislada son razonables, pero que en el conjunto del contrato lo tornan enormemente desventajoso para el consumidor. Este accionar configura un abuso de derecho.

El abuso del derecho se perfila atento a que son las empresas quienes proponen un modelo de contrato común, no generándose competencia entre ellas y con enormes beneficios para sí en detrimento del consumidor. Como es sabido el abuso del derecho, en nuestra legislación desde 1968, está ahora incorporado en el Código Civil y Comercial en el artículo 10, identificado como un principio general junto al principio de buena fe, abuso de posición dominante, orden público y fraude a la ley.

La redacción de estos contratos con remisiones de un punto a otro, numerosas cláusulas redactadas de manera confusa, así como el agrupamiento de cláusulas de garantía y flexibilizaciones de las obligaciones de las empresas, colocan a adherente en una situación de subordinación intolerable por el derecho.

La Inspección General de Justicia es el organismo encargado de otorgar y cancelar en todo el territorio nacional la autorización para las operaciones de sociedades de capitalización, de ahorro, de ahorro y préstamo, de economía, de constitución de capitales u otra determinación similar, que requieran bajo cualquier forma dinero o valores al público con la promesa de adjudicación o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros (Decreto N° 142.277/43 y sus modificatorios). Sus funciones- entre otras- son controlar el funcionamiento de las sociedades, fiscalizar su actividad, su disolución y su liquidación. Aprobar planes y bases técnicas, autorizar y supervisar la colocación de los fondos de ahorro. Conformar y reglamentar la publicidad inherente

Sostenemos la necesidad de una revisión integral de estos contratos por ser función de la entidad de contralor, a fin de adecuarlos a las exigencias propias de la nueva regulación contractual del Código Civil y Comercial, que persigue un esquema de regulación justa y útil. La norma, adquiriendo nuevas funciones se transforma en un dispositivo de protección de la parte débil (adherente, consumidor) y en un instrumento que previene reglamentaciones contractuales generadoras de contratos injustos e ineficientes. El contrato debe ser un instrumento que tenga una adecuada función jurídico-económica para ambas partes.

Es decir, cuando se trata de la desnaturalización de las obligaciones, el cotejo debe tener en cuenta el desequilibrio no sólo “entre los derechos y obligaciones de ambas partes” (conf. art. 1119, CCC), sino entre la distribución de derechos y obligaciones, riesgos y garantías.

Encontrándose la revisión dentro de la competencia del órgano de contralor, proponemos que la misma debe ser de un modo integral, desde una visión completa del negocio, a fin de evitar que el contrato no se torne inequitativo para el adherente.

3. El uso de estas prácticas son pasibles en sede judicial de revisión del contrato y aplicación del daño punitivo [arriba] 

Atento al orden público imperante en materia de derecho del consumidor, los jueces pueden revisar e intervenir en los contratos , aprobados por un órgano administrativo de control a fin de evitar prácticas o situaciones abusivas, aplicando en estos casos daños punitivos.

La figura del daño punitivo, como remedio disuasivo tendiente a equilibrar las asimetrías del mercado, son un remedio eficiente y útil para evitar el uso de este tipo de prácticas desleales.

El daño punitivo, como su nombre lo indica, persiguen la punición de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado. Existe acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que tales daños tienen una doble finalidad: punitiva y disuasiva. De tal modo, una norma de responsabilidad civil no siempre tiene una finalidad compensatoria.

La función del daño punitivo es la disuasión de daños conforme los niveles de precaución deseables socialmente. La función accesoria sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extra compensatoria. Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad que presupongan menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y, también, en los supuestos de ilícito lucrativos.

Esta figura ha quedado incorporada y regulada para los contratos de consumo por la norma del artículo 52 bis de la ley 24.240. El Estado debe propender a corregir el abuso de la posición dominante, en el caso bajo estudio aparece claro la viabilidad de la utilización del daño punitivo, ya que es visible la indiferencia, despreocupación y ligereza demostrada por las empresas que han generalizado este sistema para la venta de sus productos siendo ofrecidos por encima de la venta tradicional por las enormes ventajas que le generan. En cuanto a su cuantificación, debe ser una sanción económicamente significativa, no sólo respecto del proveedor sino también ejemplificativa para otros proveedores. Los parámetros que deberán ser tenidos en cuenta al momento de su determinación o cuantificación son el hecho generador, la proporcionalidad con la gravedad de la falta, el caudal económico del proveedor, la equidad del caso concreto y no el valor de la prestación, toda vez que se trata de una sanción que busca evitar que las conductas sancionadas se repitan frente a otros consumidores.