Reflexiones sobre las virtualidades de la Obligación de Seguridad en nuestro Derecho

Lidia M. R. Garrido Cordobera

1. La buena fe y la obligación de seguridad [arriba] 

En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica, la “buena fe” se reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilización la continua renovación de la comunicación entre los valores éticos y los formales e institucionales del Derecho.

Veremos que muchas veces la “buena fe” aparece para completar una norma o para adecuar un resultado que, de otro modo, no permitiría la captación de la realidad, se alega el contenido del negocio jurídico, la seguridad del tráfico, la protección de la confianza, el deber de información, el riesgo de empresa, los derechos del consumidor y hasta criterios económicos.

En consonancia, para Nicolau, la buena fe es un principio general del derecho[1] que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, donde tienen su fuente otros principios ordenadores de la vida jurídica, tales como el principio de confianza, y los principios que fundamentan la teoría del abuso de derecho, la doctrina de los propios actos, la teoría de la lesión subjetiva-objetiva, la teoría de la imprevisión y los despliegues más significativos de este principio se encuentran en el negocio jurídico, especialmente en el negocio contractual, aunque, por supuesto, rigen en cualquier relación jurídica.

Se sostiene que la "buena fe" es un principio general y hay que recordar que los principios jurídicos a diferencia de las normas son “contenido” en oposición a “forma”, por lo tanto puede haber unicidad de contenido y diversidad de funciones según su aplicación concreta (esto se ve en el diferente trato normativo), pero también la “buena fe” suele ser considerada un “principio problemático” llamado a actuar en cada momento de la interpretación.

Recordemos que el contrato tiene un fin ético y social y no es solo un instrumento de realización de intereses económicos, que tiene una dimensión distinta que debe conllevar a la realización del progreso económico, ético y social de las comunidades.

El principio de cooperación o de solidaridad no desaparece ni siquiera frente al comportamiento antijurídico y el deber de corrección, en la etapa del incumplimiento, impone el deber de evitar el aumento de los daños para el deudor; de limitar, en la medida de lo posible, los daños cuya reparación deberá soportar el incumpliente.

Creemos, como nos dice Betti, que la “buena fe” entra en juego aún en la “fase patológica” del incumplimiento, en la que ya no se trata de satisfacer las recíprocas expectativas de las partes, y por lo tanto, la “buena fe” ya no puede jugar con función positiva, como compromiso de cumplir. Pero, sin embargo, sigue existiendo un contacto entre las dos esferas de intereses del acreedor y del deudor; el acreedor, aún cuando queden insatisfechas sus expectativas -como consecuencia de las vicisitudes sobrevinientes-, no puede comportarse como en “estado de guerra” con el deudor y conducirse de tal manera que aumente el daño del incumplimiento, desinteresándose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte.

También, es importante el reconocer en la buena fe una suerte de poder de creación de obligaciones que exceden las nacidas del contenido expreso del contrato y esos deberes implícitos exigen a las partes desplegar conductas que garanticen la indemnidad de las personas o bienes con motivo de la ejecución del contrato, se han generado exigencias de conducta traducidas en deberes complementarios del deber de prestación que implican un notorio ensanchamiento del ámbito de la responsabilidad contractual.[2]

Señalan acertadamente que estos deberes de protección no son patrimonio exclusivo de la etapa de cumplimiento, sino que también abarcan la etapa de formativa -deberes de información y aclaración- y de celebración del contrato, el mantenimiento del principio del equilibrio prestacional, la claridad en la redacción de las cláusulas negociales, etc.[3]

La doctrina reconoce que emana fundamentalmente del principio de la buena fe, especialmente de su “función integradora de las lagunas del negocio; no obstante, decíamos que también puede estar presente en forma expresa, por la decisión privada de las partes (autonomía de la voluntad) o directamente por una disposición legal (arts. 5 y 6 Ley N°24.240, o ex art. 184 Cód. Com.). Por el standard jurídico de la buena fe, este deber viene a integrarse con el resto de las obligaciones emergentes del negocio, sea por derivación de su contenido expreso (convencional o legal) o tácito. No hay acuerdo, no obstante, acerca de su categorización como deber de medios o de fines; o si existe en todo tipo de contratos o únicamente en aquellos en que está involucrada la integridad de las personas y de las cosas

La doctrina, en general conceptúa a la obligación de seguridad como un deber calificado de fuente contractual, expreso o implícito, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio, emanado de la buena fe y cuya finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas.[4]

Vemos que la obligación de seguridad puede surgir del contenido expreso del negocio; esto es, ser prevista expresamente por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 959 C.C.C.); o estar también expresamente contemplada en la normativa legal que regula el negocio típico celebrado (arts. 1289 inc. c); 142 Código Aeronáutico; 5 y 6 Ley N° 24.240; 75 L.C.T., etc.) o bien derivar del contenido tácito del contrato, como derivación de la función jurígena de la buena fe (art. 9,749, 961, 991,1061 C.C.C.).

El crédito a la seguridad es un deber funcionalmente autónomo respecto de los deberes primarios o típicos del contrato[5], a pesar de algunas opiniones que sostienen su condición de obligación accesoria y es el deber calificado que tiene por finalidad preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas y se justifica a partir del reconocimiento de la existencia de deberes de conducta que exceden del propio y estricto deber de prestación y cuya utilidad radica en evitar que el comportamiento sea fuente de perjuicios para las partes.[6]

Parte de la doctrina entiende que la obligación tácita de seguridad, puede en algunos casos ser de medios, sugiriendo, como criterio el atender a la mayor o menor aleatoriedad del resultado de indemnidad comprometida; sin embrago, nosotros opinamos que por la importancia de los bienes en juego sobre todo vida y salud de las personas y su finalidad protectiva es de resultado.

Ossola señala que la obligación tácita de seguridad ha dejado de ser implícita y que ahora se encuentra expresamente receptada con carácter general para todas las relaciones jurídicas en razón de lo establecido en los arts. 1710 y 55 C.C.C.[7]

Para Meza, Boragina y Agoglia, habrá que determinar en cada caso la naturaleza objetiva (de fines) o subjetiva (de medios) del crédito a la seguridad, indagándose previamente si se encuentra previsto expresamente en la ley para el tipo de contrato celebrado y cuál ha sido la calidad asignada por el texto legal.[8]

La finalidad fue siempre propender a la evitación de todo daño que pudiere resultar, no solo del incumplimiento de los deberes principales del negocio, sino la de ensanchar el contenido del contrato, a fin de posibilitar la satisfacción íntegra de la utilidad esperada por las partes, la que no se alcanzaría si, a pesar de satisfacerse el objeto negocial, cualquiera de ellas sufriera daños como consecuencia de los actos de ejecución.

Recordemos una de nuestras viejas ponencias en los Congresos de Daños de la ABBA[9], donde decíamos que dado el avance tecnológico y las características de la sociedad actual, se viene acentuando tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia, el auge como factor de atribución de daños del deber de seguridad, sea ya en su aplicación como obligación tácita de seguridad acompañando a otras obligaciones que aparecen como obligación principal de los contratos, o bien surgiendo directamente de una disposición legal siempre reconociéndole el carácter de autónomo.

Continuaba discutiéndose si estamos frente a una obligación de medios o de resultado o si tal caracterización dependerá del contrato o situación planteada, como así también de los daños sufridos, si estos son a la persona o a sus bienes y era usual advertir la nefasta utilización de cláusulas que tratan de morigerar los alcances tuitivos de la protección consagrada por nuestra doctrina y jurisprudencia, que inducen muchas veces al error del damnificado de considerar que no prosperara su pretensión de resarcimiento.

Una reflexión particular merece la Asunción de riesgos y el denominado Riesgo empresarial: el primero, para saber si puede tomárselo como eximente en ciertas situaciones, como por ejemplo la práctica del “bungee”; lo segundo, para tratar de distinguir estos dos factores objetivos, ya que se asentaban en nuestro derecho en dos normativas distintas (ex 1198 y 1113, 2° parte del C.C.) y debemos ver en el punto siguiente que solución trae el C.C.C. (creemos que es pertinente los arts. 9 y 961 y 1757).

Nuestra Ponencia se asentaba en sostener que la obligación de seguridad es de carácter autónomo y puede ser tanto de origen contractual como legal; es una obligación que no puede ser desvirtuada por cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad, es una obligación de resultado; la responsabilidad es de carácter objetivo, no funciona la “Asunción de riesgos”, como eximente de responsabilidad y su base legal general se encuentra en la buena fe y en normativas especiales como arts. 5 y 6 Ley del Consumidor, Ley de Espectáculos deportivos, transporte, hospedaje, etc.

2. Los factores de atribución de responsabilidad: la Obligación de seguridad y el riesgo [arriba] 

Ambos son factores objetivos de atribución y junto al de garantía, responden al proceso evolutivo propio del derecho de Daños o responsabilidad civil, aunque en un primer momento solo se las distinguía por el ámbito de aplicación preponderante, siendo la obligación de seguridad de origen contractual y el riesgo del ámbito aquiliano.

En cuanto al riesgo como factor de atribución, ya Josserand afirmó, que se debía admitir que somos responsables, no solamente por los actos culposos, sino de nuestros actos, pura y simplemente, desde que hayan causado un daño injusto o anormal, que se puede prescindir de la idea absoluta de culpa y aquel que crea el riesgo responderá por las consecuencias perjudiciales a terceros.

En tanto, Saleilles consideraba que se trata de hacer un balance, y que la Justicia quiere que se incline el platillo de la responsabilidad hacia el lado del iniciador del riesgo, y que si bien la ley permite los actos lícitos, e impone también a quienes toman el riesgo a su cargo, la obligación de reparar los daños, ya que ocurrido, es preciso que alguien lo soporte.[10]

Frente a las críticas que siempre se mantienen respecto a la responsabilidad objetiva es útil recordar[11] que los paliativos utilizando las presunciones de culpa, si bien aptos para obtener el justo equilibrio, resultan insuficientes frente a determinados supuestos

En tal situación, la reparación del daño debe otorgarse como consecuencia de la incorporación del elemento o actividad riesgosa o peligrosa.

En el “IV Congreso Nacional de Derecho Civil”, varios doctrinarios rechazaron reiteradamente la afirmación del vacío moral de la teoría del riesgo creado, y expresaron que no resultaba justificada la afirmación de que esta forma de reparación de los daños sacrificara los valores morales y que carecía de todo sustento moral, para afirmarse en una pura relación de causalidad física.

Afirmaban que la denominada responsabilidad sin culpa tiene un profundo contenido ético, en su origen, para controlar la desigualdad jurídica que determina la creación del riesgo, apunta a realizar un fin de equilibrio entre quienes integran un determinado conglomerado social.

Recordemos que se ha dicho en la doctrina italiana que la empresa debe responder por el riesgo típico de su actividad, se habla de riesgo de empresa[12]; para Guido Alpa el riesgo de empresa comprende todos los daños ocasionados al consumidor, aunque ellos sean riesgos atípicos, ya que estamos frente a una imputación objetiva de responsabilidad.

En las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se sostuvo que la seguridad es un principio general del derecho garantizado y que el mismo dimana de la solidaridad social y del principio de Buena fe, inscribiéndose dentro de los horizontes preventivos del moderno derecho de daños, vemos que también el deber de advertencia guarda una estrecha relación con la seguridad.

Se ha venido acentuando tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia, sea ya en su aplicación como obligación tacita de seguridad acompañando a otras obligaciones que aparecen como obligación principal de los contratos, o bien surgiendo directamente de una disposición legal.

Se ha dicho que la obligación de seguridad[13] crea un deber positivo de actuar para proteger a otros, pero también un deber de abstención.

Si bien no siempre el producto llega directamente al consumidor, pueden darse casos de entrega directa, en tal supuesto la responsabilidad se evidencia como de origen contractual.

En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de La Plata de 1981, se consideró que el fabricante asume frente al adquirente un deber de seguridad por los daños que el producto puede causar; esta obligación de garantía emana de los arts. 1198 del Código Civil (aunque también se citan los arts. 512 y 902 del Código Civil), reconociéndose la posibilidad, al ser de origen contractual, de optar por la vía extracontractual si se configuran los extremos prescriptos por el art. 1107 del Cód. Civ. en virtud de la opción aquiliana.[14]

En las XX JNDC, se sostuvo que la seguridad es un principio general del derecho garantizado y que el mismo dimana de la solidaridad social y del principio de Buena fe, inscribiéndose dentro de los horizontes preventivos del moderno derecho de daños; vemos que también el deber de advertencia guarda una estrecha relación con la seguridad.

Se ha venido acentuando tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia, sea ya en su aplicación como obligación tácita de seguridad acompañando a otras obligaciones que aparecen como obligación principal de los contratos, o bien surgiendo directamente de una disposición legal. Se ha dicho que la obligación de seguridad crea un deber positivo de actuar para proteger a otros.[15]

Para Pizarro y Vallespinos, es el deber secundario que expresa o tácitamente asumen las partes, en ciertos contratos, de preservar a la persona y bienes de sus co-contratantes respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución, señalando que la utilidad práctica depende de que se afecten intereses distintos al de la realización de la prestación principal, pero no obsta al carácter contractual la circunstancia de reconocer su génesis en una norma legal.[16]

Consideramos que la obligación que asume el fabricante vinculado contractualmente con el adquirente es una obligación de resultado y, por ende, es suficiente con que el damnificado acredite la relación de causalidad adecuada entre el uso o consumo del producto y el acaecimiento del daño; no requiriere entonces la prueba de la culpa del fabricante.[17]

Se dice que en nuestro ordenamiento las obligaciones tácitas de seguridad tienen su base en la buena fe; esta regla básica está contenida cuando dice: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe...”, abarcando todos los momentos de la vida del contrato tanto la etapa precontractual como la post-contractual; hemos entendido que los deberes implícitos exigen a las partes desplegar conductas que garanticen la indemnidad de sus respectivas personas o bienes con motivo de la ejecución del contrato, cooperando activamente en la promoción de sus intereses recíprocos y en la evitación de daños.[18]

Dicen por ejemplo Agoglia, Meza y Boragina que la doctrina, en general, concibe a la obligación de seguridad como un deber calificado de fuente contractual, expreso o implícito, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio, emanado de la buena fe y cuya finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas.[19]

Hemos sostenido nuestra posición en varios trabajos y creemos que, debido al avance tecnológico, se viene acentuando el auge como factor de atribución de daños en virtud del deber de seguridad, sea ya en su aplicación como la denominada obligación tácita de seguridad acompañando a otras obligaciones que aparecen como obligación principal de los contratos, o bien surgiendo directamente de una disposición legal, siempre reconociéndole el carácter de autónomo; en ese momento, alertamos que es usual advertir la nefasta utilización de cláusulas que tratan de morigerar los alcances tuitivos de la protección consagrada por nuestra Doctrina y Jurisprudencia, que inducen muchas veces al error del damnificado de considerar que no prosperara su pretensión de resarcimiento, aunque jurídicamente sean inválidas.[20]

En esta línea de ideas, creemos y sostenemos firmemente que sería incompatible con el parámetro de la buena fe y de sostener que la obligación de seguridad genera una obligación de resultado el admitir la exoneración en los supuestos de “riesgo de desarrollo”; por eso, lógicamente creemos factible en el Derecho Argentino la responsabilidad del fabricante-vendedor por este supuesto solo podrá exonerarse demostrando la ruptura de la relación de causalidad conforme al art 40 L.P.C. y al 1757 C.C.C.

Señalaba Sebastián Picasso, al comentar la reforma que: “en pocos sistemas jurídicos la obligación de seguridad se encuentra tan arraigada como en el derecho argentino. Siguiendo muy de cerca al modelo francés, la doctrina y la jurisprudencia nacionales revelan una verdadera pasión por esa categoría, que hoy en día ha exorbitado en nuestro país el acotado marco del contrato -para el que fue concebida originalmente- para proyectarse a situaciones precontractuales y post-contractuales. Hasta se constata un cierto abuso de la noción, que a veces aparece empleada como un comodín que permite justificar fácilmente una imputación de responsabilidad allí donde de lo contrario no la habría, o bien sería necesario proceder a un análisis jurídico mucho más riguroso y concienzudo”, y que la total ausencia de referencias a ella en la normativa del C.C.C. se explica, precisamente, por la intención de excluirla expresamente del derecho común.[21] Como corolario de ello, sostiene que la obligación de seguridad desaparece ahora del derecho común y traslada definitivamente su morada al derecho del consumo.

Pero que dentro de un régimen de responsabilidad unificada, como el que trasunta el nuevo código, la figura pierda su razón de ser, por cuanto: a) Tenemos ahora un régimen normativo para la responsabilidad por el hecho de las cosas, por actividades riesgosas y por el hecho de dependientes que es aplicable en uno y otro ámbito (contractual y extracontractual) de manera indistinta. b) El mismo se complementa con un marco normativo que en determinados sectores plasma la existencia de una obligación de seguridad expresa y no tácita, de resultado, tal lo que sucede en el ámbito del derecho del consumidor (art.42 CN y art. 5, Ley N° 24.240). Esta disposición de orden público permitiría cubrir la mayoría de los casos, en los cuales se suscitaba la aplicación de la obligación tácita de seguridad, extendiendo la solución a toda relación de consumo, sea contractual o no; menciona, en este orden, los daños sufridos por el consumidor ante la sustracción de su automóvil en una playa puesta a su disposición por un establecimiento mercantil, o por accidentes dentro de cualquier perímetro parte del centro comercial, o en una ruta concesionada como consecuencia de animales sueltos, aún tratándose de daños sufridos por quienes utilizan el servicio sin pago directo, como lo son los pasajeros de un colectivo.

Pizarro, por su parte, en respuesta a esto ha escrito que en “resumidas cuentas: 1) La obligación tácita de seguridad mantiene vigencia en el Código Civil y Comercial. 2) Solo rige en aquellos contratos que por su carácter riesgoso imponen al deudor la obligación de velar por la persona y bienes del acreedor.3) La aplicación práctica de la figura se ha visto menguada en aspectos relevantes, luego de la sanción del nuevo código. No es necesario acudir a ella para fundar la responsabilidad del deudor por el hecho de las personas que introduce para la ejecución prestacional ni por el hecho de las cosas que utiliza en el cumplimiento ni por actividades riesgosas. En todos estos supuestos, se aplica la normativa específica: arts. 732, 1753,1757, 1758 y ccs. C.C.C. 4) Sin embargo, conserva utilidad en otros aspectos relevantes, que no han sido modificados por el nuevo código, tales como acción de cumplimiento, resolución y suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad agravada en caso de incumplimiento doloso y responsable”.[22]

En este trabajo el autor cordobés dice que Picasso sostiene que la utilidad de la figura pudo justificarse y en alguna medida en un sistema como el del Código Civil derogado, que distinguía entre responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) y por hechos ilícitos (extracontractual) y que por dicha vía se logró mitigar la rigidez del sistema y posibilitar que la responsabilidad por el hecho de las cosas o de terceros por quienes se debe responder, pudiere ser modulada, en el ámbito contractual, bajo estándares de responsabilidad objetiva y que según este autor la omisión del Código Civil y Comercial de tratar la obligación de seguridad fue deliberada, en claro contraste con el criterio que proponía el Proyecto de 1998 en sus arts. 1668 y 1669.

Señala Pizarro que la obligación de seguridad plantea, en esencia, una cuestión relacionada con la antijuridicidad, y subsisten y no han variado en lo sustancial, las razones que se invocaron en el régimen anterior para justificar la existencia, la conveniencia y la necesidad de la obligación tácita de seguridad, en el ámbito de los contratos cuya ejecución prestacional genera riesgos para la otra parte, con base entre otros, en el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961 y ccs. C.C.C. y ex art. 1198 1° párr., C.C.).

Dice que a los sostenedores de esta posición se nos podría contestar, que tal responsabilidad por actividad riesgosas está ahora contemplada en el nuevo código (art. 1757 y 1758), lo cual tornar inútil la figura y ello se potencia, si se pondera que también la responsabilidad por el hecho de terceros y de las cosas está regulada en dicho cuerpo normativo de manera unificada para una y otra órbita (arts. 1753, 1757,1758 y ccs.).

Enfatiza que sin embargo, la relevancia de la obligación (expresa o tácita) de seguridad no pasa solamente por el plano resarcitorio, pues puede ser exigida en su cumplimiento por parte del acreedor y resultar objeto de ejecución forzosa directa, en especie o por un tercero (art. 730 incs. a y b, C.C.C.), o de vías indirectas de ejecución compulsiva, como por ejemplo, las sanciones conminatorias y ello sería inconcebible si ella no existiese, pues las vías de ejecución y de compulsión obligacional presuponen la presencia de esta última.

No podemos aceptar, como tampoco lo hace Pizarro, una idea regresiva, una concepción muy estrecha y formalista del contrato, vedando su integración con el principio de la buena fe que debe impregnarlo en toda su plenitud: desde los preliminares hasta el completo agotamiento de sus efectos, pasando por su objeto y contenido.

Es inexacto que en un contrato que genera riesgos a la persona o bienes del co-contratante, la obligación de seguridad no interese a la operación económica querida por las partes y que carezca de contenido concreto; sería ir contra la evolución del derecho, contra el humanismo y los derechos humanos protectorios, se relaciona con el reparto de riesgos que todo contrato lleva ínsito.

3. Ley Defensa al Consumidor [arriba] 

En el derecho argentino, se señalan grandes etapas o periodos en el desarrollo de la obligación de seguridad; en la primera, aparece como una creación fundamentalmente pretoriana, doctrinaria y jurisprudencial basada en la Buena fe, lo que da lugar a inconvenientes derivados de la ausencia de una regulación uniforme del tema en el derecho positivo y muchas opiniones doctrinales.

Con la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor en el año 1993, y la reforma de la Constitución Nacional con su incorporación en el nuevo art. 42 en 1994, la obligación de seguridad entró en una nueva etapa, caracterizada por su regulación legal expresa como una obligación de resultado existente en todas las relaciones de consumo, aunque durante mucho tiempo ello fue mas una declamación que una realidad.

La Protección Constitucional regló en el art 42 de un modo expreso la protección de los consumidores en el territorio nacional[23], estableciéndose que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato digno y equitativo”, y en su 2° párr. se manifiesta enfáticamente que “las autoridades proveerán a la protección de estos derechos”.

Esta norma, según manifiesta, Gelli reconoce como fuente, aunque con variantes el art. 51 de la Constitución Española de 1978[24]; Lorenzetti lo menciona como un derecho Fundamental[25]; y Farina al hablar del mandato constitucional, dice que se basa en el reconocimiento del aspecto social del moderno contrato de masa, recordando, como advierte Santos Briz, que todo derecho se ordena en definitiva al fin del hombre.[26]

Por su importancia, hay que recalcar su actualidad, que el texto constitucional incorpora el término “relación de consumo”.

Opinamos, siempre siguiendo a Bidart Campos, que lo prescripto por nuestra norma constitucional constituyen o son derechos plenamente operativos, invocables entre particulares y contra el Estado; en el caso de los consumidores, hay un expreso derecho a la información, a la salud, lo cual unido al derecho a no ser dañado que dimana del art. 19 CN, según lo ha dicho la Corte Suprema, da la base constitucional para considerar que frente al supuesto de daño causado debe mediar la correspondiente indemnización[27] y hoy es reafirmado por el C.C.C.

Recordemos que encontramos entre el catálogo de derechos[28] de los consumidores, sin que ello implique una nómina taxativa, los siguientes: 1) de ser informado; 2) de ser escuchado; 3) de peticionar colectivamente ante las autoridades; 4) de ser resarcido de los daños; 5) de educación; 6) de protección.

Hemos dicho reiteradamente y conviene recordar que la Responsabilidad Objetiva en la Ley de defensa al consumidor no es solamente aquella que se desprende del art. 40 (riesgo de la cadena de comercialización), sino que se han establecido otros factores de imputación de responsabilidad objetivos que, si bien se encuentran consagrados doctrinal y jurisprudencialmente en el Derecho, han sido positivados en las relaciones de consumo, y que surgen de los arts. 4, 5 y 6 de la Ley N° 24.240.[29]

La Obligación de Seguridad[30], consagrada en los arts. 5 y 6 de la Ley N° 24.240, manifiesta que el sentido de las normas es garantizar que quien adquiere un producto o servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida o el servicio contratado.[31]

El art. 5 establece expresamente bajo el nombre “Protección al Consumidor” que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

En el art. 6, se reafirma la protección estableciéndose que las cosas o servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

Gabriel Stiglitz nos recuerda el derecho del consumidor a la prevención, al abordar recientemente este tema en una nueva obra[32], recalcando que le son debidos en su carácter de persona humana más que como sujeto de mercado, y que esta efectiva prevención de daños se patentiza en una serie de deberes de reducción o eliminación de los riesgos en el mercado de consumo.

Recalca que las Directivas de ONU para la protección al Consumidor de 1985, por ejemplo contiene en su art 9 que los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los productos sean inocuos en el uso para el que se destinan, y en concordancia con los arts. 10, 11 y 12 y que en la Argentina tanto la CN, L.D.C. y C.C.C. apuntan a lo mismo, señalando que la prevención de daños del arts. 1710 a 1713 son plenamente aplicables a las relaciones de consumo, abarcando este deber de seguridad, tanto al contrato como a la relación de consumo, a las prácticas abusivas, publicidad y a las eventuales víctimas de accidentes de consumo que pudieran derivarse del deber de seguridad, incluyendo a los consumidores expuestos.[33]

Visintini, al referirse a la clasificación doctrinaria de los deberes de protección, enumera: a) deberes de información, aviso o comunicación, b) deberes de custodia o conservación, c) deberes de salvamento, c) deberes de seguridad. Ese deber de seguridad consiste en un deber de protección de la integridad física del co-contratante.[34]

Para Hernandez y Frustagli, los “deberes de advertencia”, “de sustitución” y “de retiro o recuperación” a cargo del proveedor son manifestaciones de la seguridad debida a los consumidores como una herramienta vital para garantizar la seguridad y el deber de información y en su concreción de “advertencia” significa poner a disposición del consumidor la información necesaria y suficiente para alertarlo de los riesgos que puede entrañar un producto o servicio, con el propósito de evitar daños.[35]

Señalan que el título del art. 6 de la Ley N° 24.240 parece limitar el deber de advertencia a las cosas o servicios riesgosos, incluidos los servicios públicos domiciliarios (art 28 L.D.C.), pero que sin embargo esto no debe circunscribirse a las cosas o servicios que resultan en sí mismos riesgosos, sino que se alude a todos los casos en los cuales la utilización suponga un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Con ello, la advertencia no queda limitada al ámbito de las cosas o servicios riesgosos, sino que es exigible cualquiera sea la naturaleza del producto comercializado; lo que implica que se utilice la cosa o servicio sin exponerse a sufrir daños evitables mediante una adecuada información. En cuanto a los sujetos obligados de este deber u obligación de seguridad, sostenemos que es de aplicación el criterio amplio, abarcando a toda la cadena de comercialización (art 40 L.D.C.).

Al respecto, Stiglitz afirma que si bien no debe llegarse al absurdo de informar una obviedad, existen circunstancias en las que vale la pena reiterarlo para afianzar la seguridad de los consumidores

Esto necesariamente nos plantea el tema del conocimiento de los riesgos por parte del proveedor y la situación particular y para algunos excepcional del riesgo de desarrollo, en el cual no se puede avisar o advertir lo que hoy no se conoce.[36] Recordemos que hemos tomado posición de no aceptar la eximición de responsabilidad consagrada por la CE en su Directiva, y la garantía de inocuidad supone que el producto o servicio no genere daños en condiciones normales de utilización o razonablemente previsibles, conforme lo reconoce la Directiva 2001/95/CEE, relativa a la seguridad general de los productos.

Coincidimos en que ese deber de advertencia no se agota en el momento de la comercialización del producto, pues se impone también cuando los proveedores de cosas o servicios -posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado- tomen conocimiento de su peligrosidad.[37]

En tales supuestos, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios y luego proceder al re-call o retiro de los productos.[38] En relación al recambio o retiro de los bienes del mercado, constituye una cuestión conflictiva el determinar si la responsabilidad se impone sobre otros integrantes de la cadena de comercialización, tales como los distribuidores, intermediarios o comercializadores.

Hernandez y Frustagli dicen que el deber calificado de “advertencia, posterior al lanzamiento del producto en el mercado, se impone con el propósito de exigir medidas positivas tendientes a evitar daños y que podrá suponer diferentes posibilidades: en ocasiones, será suficiente la simple información relativa al modo de utilización exento de riesgos; en otras, podrá importar la subsanación de la causa determinante del peligro (reemplazo de piezas defectuosas); y en casos extremos obligará al retiro de los productos del mercado y que, si bien nuestra legislación no contempla estas soluciones de modo expreso, la constitucionalización de los derechos a la información y a la seguridad en la relación de consumo sirven de suficiente fundamento para ello.[39]

Vemos entonces, que a partir del art. 42 de la CN[40], L.D.C. y C.C.C. en el dialogo de fuentes, existe un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores y usuarios, con un despliegue claramente preventivo que importa reconocer la "generalización" de la obligación de seguridad, habitualmente enmarcada en el ámbito contractual, al más amplio campo de la relación de consumo, pero también más allá, ya que dimana también del principio de la buena fe y que debido a la amplitud de la relación de consumo, quedan abarcados en el ámbito de la obligación de seguridad, entre otros supuestos no contractuales, los daños sufridos por el consumidor ante la sustracción de su automóvil de una playa puesta a su disposición por un establecimiento mercantil, o por accidentes en cualquier parte del perímetro del local o centro comercial o por los perjuicios sufridos en una ruta u autopista concesionada como consecuencia de la presencia de animales sueltos.

4. Algunos ejemplos de Contratos de los cuales fluye la obligación de seguridad [arriba] 

La obligación de seguridad rige en la enorme mayoría de los supuestos que tradicionalmente se consideraban sujetados a la obligación tácita de seguridad creada por la jurisprudencia (espectáculos públicos, juegos de feria, daños en locales comerciales, daños durante la práctica de deportes, daños sufridos por el paciente en el ámbito de las clínicas o la medicina prepaga, daños en establecimientos educativos, en el ámbito de la hotelería, del transporte, del turismo, etc.).

Hay quienes han sostenido que la obligación de seguridad dimana únicamente de determinados tipos de contratos, específicamente aquellos en cuyas obligaciones se impone el deber de velar por la persona o bienes de los contratantes. Si a esto le sumamos como hace Viney[41] que la obligación de seguridad es de resultado, se infiere que en ella se expone al acreedor a un peligro contra el cual no tiene forma de defenderse, pues ha confiado su seguridad a otro.

Suelen citar como ejemplos los contratos de prestación médico asistencial, los de enseñanza y práctica de un deporte, los de espectáculos deportivos, los de juegos de feria, los de comercialización de productos elaborados, etc., aquellos donde la actividad principal es o resulta potencialmente riesgosa para la persona o bienes del acreedor.

Son obligaciones de seguridad de fuente legal: el art. 75 L.C.T.; art. 1288 C.C.C. de contrato de transporte; los contratos con actividades peligrosas art. 55 C.C.C.; art. 51 Ley Espectáculo deportivo; art. 1373 C.C.C. de casas de depósito; art. 1413 C.C.C. de caja de seguridad; art. 1370 C.C.C. de responsabilidad del hotelero; art. 1375 C.C.C. que extiende su aplicación a hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, y playas de estacionamiento; art. 5, 6 y 28 L.D.C., etc.

Creemos que la buena fe inspiradora del crédito a la seguridad impone siempre y en todos los casos preservar la indemnidad de las partes; de allí, que el instituto se encuentre natural y virtualmente incorporado a cualquier tipo de contrato, aún en aquellos donde a priori no aparezcan como riesgosos y no resulta lógico aceptar la existencia de un deber de seguridad en ciertos contratos y no en otros,

Esto último violaría el deber de obrar de buena fe, pues la finalidad del crédito a la seguridad es evitar la desprotección de las partes ante la eventualidad de daños, también en la ejecución del contrato, pues aceptar lo contrario equivaldría a consagrar una suerte de “derecho a dañar” en ciertos tipos contractuales.

5. Consideración personal [arriba] 

A la luz de vientos de revisión de la legislación argentina y de las discusiones sobre la vigencia o no de la obligación o deber de seguridad en el derecho privado, nos pronunciamos afirmativamente por su supervivencia, pues ella ha demostrado ser parte del iter contractual y no solo debe quedar reducida -aunque siempre hemos proclamado su existencia como factor de responsabilidad objetivo- al área de influencia del derecho del consumo, pues deriva del Principio de la Buena Fe, hoy positivado entre otras normas en el art. 9 del C.C.C.

Notas [arriba] 

[1] Ferreira Rubio, D M, La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984, pág. 101. Respecto a la noción de buena fe como “cláusula general” y a su diferencia con el “principio general del Derecho”, debe tenerse en cuenta la multivocidad de la expresión y las diferentes opiniones existentes. En contra, p.v. Martins Costa, Judith, A boa-fe no Direito Privado, Revista Dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 1999, págs. 315 y 342.
[2]Agoglia M-Boragina, J C.-Meza, J A., “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, pág. 159.
Jordano Fraga, F, “La responsabilidad contractual”, Civitas, Madrid, 1987, pág. 31.
[3] Agoglia M-Boragina, J C.-Meza, J A., La buena fe y la obligación de seguridad, en Tratado de la Buena fe en el Derecho, Ed La Ley. 2004.
[4]Bustamante Alsina, j Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 6° ed., 1989, págs. 963 y ss.
Venini, J C, Responsabilidad por daños contractual y extracontractual, Juris, Rosario, 1990, págs. 65 y ss.;
Mosset Iturraspe, J, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1978, pág. 356 ap. 6.
Vazquez Ferreyra, R, La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Ed. Vélez Sárfield, Rosario, 1988, pág. 113-15, nota 22;
Mazeaud, H - Mazeaud L, Lecciones de derecho civil, Ejea, Bs. As, 1960, parte II, vol. II, pág. 45.
[5]Alterini, A-Ameal, O- Lopez Cabana, R, Curso de Obligaciones, 3° ed. actualizada, Tomo II, pág. 245, Nº 1038739.
Mayo, Jorge. “Código Civil y leyes complementarias”, Belluscio-Zannoni, Astra, Bs. As., Tomo V, pág. 737, comentario al art. 523 C.C.
[6] Tobia, M-Pizarro, R D., Omisión antijurídica, obligación de seguridad y daño moral, JA, junio 14 de 2000, Nº 6198, pág. 33.
[7] Ossola, F, Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, 2016, pág. 129.
[8] Agoglia M-Boragina, J C.-Meza, J A., La buena fe y la obligación de seguridad, en Tratado de la Buena fe en el Derecho, Ed. La Ley. 2004.
“Verbigracia, el art. 142 del Código Aeronáutico prescribe un deber de seguridad de naturaleza subjetiva, al establecer una presunción de culpabilidad iuris tantum a partir del daño sufrido por el pasajero, categorizándolo diáfanamente como un deber de medios. Lo mismo sucede con el art. 330 de la Ley N° 20.094 (ley de navegación por agua), que responsabiliza al transportador “por culpa o negligencia” en la producción de la muerte o lesiones corporales del transportado, factor subjetivo que deberá ser probado por el damnificado, salvo naufragio, abordaje, varadura, explosión o incendio.
Por su parte, el art. 184 del Código de Comercio, que regula la obligación de seguridad en materia de transporte terrestre de personas, le otorga categoría “de resultado”, al habilitar como única posibilidad exoneratoria, la prueba de una causa ajena en la producción del detrimento. Lo mismo ocurre con la obligación de seguridad contemplada en los arts. 5 y 6 de la Ley N° 24.240; con la regulada en la Ley N° 23.184 (espectáculos deportivos); con la prevista en los arts. 1117 (t.o. Ley N° 24.830) y 1118 del Código Civil; etc.”.
[9] Garrido Cordobera, L. Comisión 2: La obligación de seguridad en el derecho de daños.
[10] Se dice que puede no haber culpa positiva de ninguno de ellos, pero la práctica exige que quien obtiene provecho de la iniciativa, sobrelleve sus cargas, por lo menos en razón de ser él su causa material, puesto que esta iniciativa constituye un hecho que, en sí y por sí, encierra peligros potenciales contra los cuales los terceros no disponen de defensa ética.
[11]Garrido, R F- Andorno L. O. El art 1113, Ed. Hammurabi.
[12] Pizarro, R D, Responsabilidad por riesgo creado y de empresa Ed. La Ley.
[13] Prevot, J M- Chaia R, La obligación de seguridad, Ed. Hammurabi.
[14] Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 384, Ed. Abeledo Perrot 1983.
[15]Prevot, J M- Chaia R, La obligación de seguridad, Ed. Hammurabi, 2005.
[16] Pizarro, R D-Vallespinos, C G, Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, T. 2, págs. 601 y ss. Ed. Hammurabi, 1999.
[17] Garrido Cordobera, L M R, La obligación de seguridad, Ponencia XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003.
[18] Garrido Cordobera, L. M. R. La buena fe como pauta de interpretación de los contratos, en Tratado de la buena Fe en el Derecho, Ed. La Ley, Bs. As., 2004.
[19] Agoglia, M- Meza, J- Boragina, J. C., La buena fe y la obligación de seguridad, en Tratado de la Buena fe en el Derecho, Ed. La Ley, 2004.
[20] Tanto la Doctrina, como la Jurisprudencia se pronuncian por su invalidez.
Garrido Cordobera, L. M. R., La responsabilidad por productos y el riesgo de desarrollo, Ponencia IX Congreso Internacional de Derecho de Daños, 2007.
Barocelli, S, El deber de seguridad en las relaciones de consumo, LL12/2/2016.
[21] Picasso, S. Requiem para la obligación de seguridad en el derecho común, RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 146.
[22] Pizarro, R D, ¿Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial? L. L. 21/09/2015.
[23] Existían desde la vuelta a la democracia en 1985 una serie de Constituciones y Leyes Provinciales que ya los consagraban en su territorio.
Rusconi, D. Manual de Derecho del Consumidor, Ed. Abeledo Perrot, 2009.
[24] Gelli, M A, Constitución de la Nación Argentina, pág. 371, Ed. La Ley, 2003.
[25] Lorenzetti, R. Contratos, pág. 76, Rubinzal Culzoni, Rosario, 2003.
[26] Farina, J, Defensa del Consumidor y del usuario, pág. 5, Ed. Astrea, 199.
[27] Al formar la Constitución un todo armónico, debemos relacionar la parte pertinente del Preámbulo “Promover el bienestar General”, el art. 41 de protección ambiental, el 43 de Amparo colectivo, el 75 de las atribuciones del Congreso, 86 del Defensor del Pueblo y el art. 31 que referencia los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.
[28] Perez Bustamante, L, Derecho social de Consumo, Ed. La Ley, 2004.
[29] Garrido Cordobera, L. M. R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad, Ed. Rubinzal Culzoni, 2007.
[30] Lo que se entendía como un deber secundario de seguridad basado en una interpretación amplia del art.1198 del C.C., se ha trasformado por aplicación del art. 5 de la Ley N° 24.440 en un deber de seguridad inescindible de toda obligación que emane de un contrato que encuadre dentro del concepto de relación de consumo (C. Nac. Civ, sala E, 17/9/2007, Lencinas, Verónica c/Grupo Concesionario Oeste SA y otro, DJ Online).
[31] Hernandez, C A.; Frustagli, S., Comentario a los arts. 5 y 6, en Ley de Defensa del Consumidor, Picasso, Sebastián; Vazquez Ferreira, Roberto, págs. 73 y ss., Ed. La Ley, 2009.
[32] STIGLITZ, G, El deber de seguridad en el derecho del consumidor, en Tratado del derecho del Consumidor, Stiglitz, G.-Hernandez C., Ed. La Ley, 2016, págs. 67 y ss.
[33] Stiglitz, G, El deber de seguridad en el derecho del consumidor, en Tratado del derecho del Consumidor, Stiglitz, G.-Hernandez C., Ed. La Ley, 2016, págs. 74 y ss.
[34] Visintini, G., Tratado de la Responsabilidad Civil, T.1, págs. 115 y ss.
[35] Hernández, C. A, Frustagli, S. Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo, septiembre de 2005, Sup. Esp. Obligación de Seguridad, 21 Id SAIJ: DASF060081.
[36] Garrido Cordobera, L. M. R., Riesgos de desarrollo en el derecho de daños, Ed. Astrea, 2016.
[37] Garrido Cordobera, L. M. R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad, Ed. Rubinzal Culzoni, 2007.
[38] Garrido Cordobera, L. M. R., Riesgos de desarrollo en el derecho de daños, Ed. Astrea, 2016.
[39] Hernández C. A., Frustagli, S. Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo, septiembre de 2005, Sup. Esp. Obligación de Seguridad, 21 Id SAIJ: DASF060081.
[40] Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la obligación de seguridad "se refiere a la relación de consumo, que abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón, es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales o bilaterales.
[41] En similar sentido, Le Tourneau, y Lambert-Feivre.