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Citados
Constitución de la Provincia de Buenos AiresPreámbulo (Argentina - Provincia de Buenos Aires)Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires - Parte GeneralArtículo 124 - Artículo 278 (Argentina - Provincia de Buenos Aires)
El Preámbulo de la Constitución Provincial de Buenos Aires
Su valor jurídico
Por Iván Darío Tenaglia[1]
A la memoria de mi amigo el doctor Román J. Vera, a quien tempranamente Dios Nuestro Señor le encomendó la tarea de bendecirnos y alentarnos desde otra dimensión, en la lucha por las libertades cívicas y la profundización del estudio del derecho público desde su base: los pueblos municipales. Muy agradecido por su huella académica y doctrinaria la que no ha sido en vano; se constituirá, sin duda, en tierra fértil para el crecimiento y desarrollo de su apreciada descendencia.
Al Espíritu Santo.
Agradezco al Maestro doctor Marcelo López Mesa por permitirme expresar algunas ideas jurídicas y tratar de aportar un granito de arena en el estudio del Derecho Público Argentino.
Su Texto: Nos, los representantes de la Provincia de Buenos Aires, reunidos por su voluntad y elección, con el objeto de constituir el mejor gobierno de todos y para todos, afianzar la justicia, consolidar la paz interna, proveer la seguridad común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para el pueblo y para los demás hombres que quieran habitar su suelo, invocando a Dios, fuente de toda razón y justicia, ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución.
Su redacción originaria e incólume data de la Constitución de 1873.
En cuanto a sus antecedentes internacionales, sin mayor hesitación, era sabido que los antecedentes más patentes con los que contaban los constituyentes de Buenos Aires eran, primero, el preámbulo de la Constitución norteamericana y, segundo, el propio de la Constitución de la Confederación Argentina. Nos detenemos en el de los Estados Unidos que rezaba: “Nos el pueblo de los Estados Unidos, con el objeto de formar una unión más perfecta, establecer la justicia, consolidar la tranquilidad interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”.
Respecto a los antecedentes nacional y provinciales, un repaso sobre la historia constitucional de Buenos Aires nos obligará a destacar algunas peculiaridades de nuestras instituciones que no siempre son tenidas en cuenta, por ejemplo, la Junta de Representantes y sus funciones, y la “superposición” de actividades con el Cabildo de la Ciudad de Buenos Aires, que le endilgaba Rivadavia para derrocar definitivamente a la institución capitular fundante de la argentinidad.
Y aquí cábenos precisar que se trató, en 1854, de una Legislatura, o Junta de Representantes como se denominaba en esa época, que se autotituló constituyente interpretando que por la ley de elecciones del 14 de agosto de 1821, en su art. 1, el que determinaba que “será directa la elección de los representantes, que deben completar la Representación Extraordinaria, y Constituyente”, se encomendaba a ese órgano legislativo una competencia constituyente. Y aclaremos, desde esa fecha hasta 1854. Y aquí viene nuestro primer interrogante: el poder constituyente bonaerense,¿se estiró elásticamente desde 1821 hasta 1854? Porque, en realidad, nunca se había realizado una constitución para nuestra provincia, con las conocidas intentonas fallidas –ambas unitarias– de 1819 y 1826, pero ambas para las Provincias Unidas del Río de la Plata, no para la Provincia.Aquella pregunta es la que motivaba a Bartolomé Mitre al espetar en el debate constituyente de 1854 que fundamentalmente tenía dos dudas, “la primera si la Sala (de representantes) en el año 21 pudo declararse por sí sola constituyente; y la segunda, si pudo perpetuarse ese carácter hasta nuestros días”[2].
Pero este debate es demasiado trascendente como para soslayarlo. Transcribámoslo. Los protagonistas hablaron, y eran, además de Mitre, Valentín Alsina y Carlos Tejedor. Dijo Alsina en la oportunidad: “La Comisión no ha trepidado en la redacción del proyecto; ella ha recibido delegación de la Sala, que desde el año 21, por la necesidad de las circunstancias, se declaró constituyente, para lo cual dobló su número; sus mandatarios, con conciencia de esto, hicieron la elección y con ella la autorizaron. Este mandato que por el estado del país nunca cumplió; ha venido hasta la presente legislatura.
”El preámbulo no lo ha puesto la Comisión por no creerlo indispensable, pues no declara principios. Redáctese si se quiere, pero de mi ausencia no se arguya que la Comisión ha vacilado” (se pasó a cuarto intermedio). Vueltos los señores representantes a sus asientos, dijo Mitre: “Aun, si el carácter constitucional de la Sala ha podido venir hasta la actual y si el pueblo querrá transmitir esta delegación”. Y respondió Alsina: “La Sala desde el año 21 ha llenado su mandato dando varias leyes constitucionales; en este carácter decretó en el año 52 que se había de constituir la Provincia y que el pueblo en ese concepto y con este deseo había hecho las elecciones”. Luego hizo uso de la palabra Carlos Tejedor, quien dijo: “Al absorber el año 21, la Sala todos los poderes, fue por necesidad, doblando su número y declarándose constituyente, y el pueblo al hacer las elecciones legalizó este acto; después decretó su renovación anual por mitad, y así el pueblo al elegir (sic) sus representantes es en este carácter. La Sala en la actitud es omnipotente y es esta omnipotencia la que va a abdicar, sancionando la Constitución”.
El representante Gamboa declaró: “Estraña (sic) que se ponga en duda el derecho que tiene la Honorable Sala, de constituir la Provincia, por un señor Diputado que la noche anterior se ha ocupado de algunos de sus artículos. Desde el año 21 que se declaró constituyente, lo es, y nada se lo ha contestado”.Y aquí viene el refuerzo que nos aporta Mitre y la importancia de un preámbulo en la Constitución, cuando dijo: “Esta duda, la he promovido siendo Ministro. No he hablado aseverativamente, sino he querido que se ilustrara en una duda robustecida con la falta del preámbulo. Y se levantó la sesión”[3].
Lo expuesto, sin lugar a dudas, nos presenta el mejor adelanto de lo que se ha creído desde su carácter fundacional en nuestra provincia de un preámbulo: por un lado, que no hay Constitución sin preámbulo (Mitre) y, por otro, que el preámbulo es tan importante que no pudo haberlo realizado la Comisión Redactora, pues es una tarea de mayor jerarquía por cuanto se trata de la declaración de principios de una provincia o de un estado (Alsina).
Ahora bien, la requisitoria más importante para nuestro asunto es lo que efectuaba Bartolomé Mitre (y que hemos señalado) cuando decía: “Pregunto a la Comisión ¿qué motivo ha tenido para suprimir el preámbulo?, cuya carencia me hace suponer que la Comisión duda en el terreno en que legisla”[4].
En palabras nuestras, Mitre condicionaba la existencia de una constitución de un estado a que esté precedida de un preámbulo como las más conocidas en esas épocas, y que al no ser previsto y redactado estaríamos ante una provincia, no ante un estado.Sin embargo, la Constitución del Estado de Buenos Aires de 1854 carecía propiamente de un preámbulo.Tenía, en cambio, una breve introducción que decía: “La Honorable Sala de Representantes, en uso de la soberanía extraordinaria que inviste, ha sancionado con valor y fuerza de ley fundamental, la siguiente Constitución para el Estado de Buenos Aires”.
Pero si la existencia o no de la norma estudiada generó distintas interpretaciones, durante los debates de 1854, no fue menor la discusión respecto de la redacción que debía darse al preámbulo en la Magna Asamblea de 1870/1873. Así, lo que suscitó dudas fue si se iniciaba con“Nos, los representantes de la provincia…” o bien “Nos, el Pueblo”. A favor de esta última redacción estaban su impulsor Rawson, apoyado por Irigoyen, entendiendo que sería conveniente someter el proyecto de constitución a la votación popular; del otro lado, otra vez, Mitre –acompañado en su postura por Elizalde, Alvear y la mayoría de la Convención[5]–, un minucioso analista político, se expedía por el primer texto citado argumentando que el pueblo no estaba preparado para tal cometido y que había que recordar que ese pueblo había votado a Rosas, y también el de Francia a Napoleón.
2. Disposiciones normativas concordantes y complementarias [arriba]
En el texto nacional nos remitimos al preámbulo nacional[6], y a otras disposiciones constitucionales, en este último sentido, no caben dudas de que el preámbulo puede articularse con cualquiera de las normativas constitucionales, tanto cuanto que allí está expresado el cúmulo de ideales del conjunto de la población provincial.
Hay algunas normas que se relacionan con esto más que otras, entre las que podemos citar: el acceso a la justicia, la defensa en juicio, la propiedad, la mejor calidad de vida, el medio ambiente, el fundamento de la responsabilidad del Estado, entre otros que vamos a ir estudiando a lo largo del presente trabajo.
Podemos analizar tres grupos de constituciones: A) las que detallan originalmente nuevos principios o reiteran o reafirman los del preámbulo nacional, B) las que no detallan y se limitan a una fórmula mínima y C) las que se encuentran en una situación intermedia.
La invocación de la protección de Dios, en un porcentaje mayoritario con la fórmula “fuente de toda razón y justicia”, está presente en todas las constituciones provinciales, salvo en Neuquén[7].
Es indudable el fondo común que proviene de la Constitución Nacional en todos los preámbulos provinciales, pero más aún en nuestra provincia la similitud se ahonda perdiendo la originalidad que tienen otros textos. Una diferencia inicial radica en la primera afirmación de “constituir un gobierno de todos y para todos”, quizá rememorando aquella sempiterna sentencia de Abraham Lincoln en tren de definir a la democracia como gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo (cuya fórmula completa luce en el preámbulo del estado de Hawái) a diferencia del texto magno nacional que reza “constituir la unión nacional”. Está claro que acá se habla de la Provincia y, supuestamente, la unión nacional ya se había logrado o intentado, al menos.
3.2. Derecho externo
3.2.1. En general.Pero observemos una cosa muy importante, no hay mención en este texto al estado federal, “al concierto federal argentino” –como lo disponía la Constitución de Córdoba de 1986– o como bien lo estatuyen muchas constituciones estaduales en el mundo, por ejemplo, en los Estados Unidos y en Brasil.
La Constitución provincial bien pudo haber adoptado un criterio de remisión a la Constitución Nacional, como lo hacen las constituciones de Paraná[8], Maranhão[9]y Sao Pablo[10], en Brasil. Pero prefirió reiterar y alterar mínimamente algunos de los contenidos expresados en el texto federal.
Detengámonos en el sentimiento y anhelo de perfección que animó a los convencionales constituyentes bonaerenses sobre “el mejor gobierno de todos y para todos”, que es similar al alegato norteamericano confederal al decir “con objeto de formar una unión más perfecta” o los textos estaduales de Colorado (de la misma Nación) “in order to form a more independent and perfect government” y Florida (1885).
Indudablemente, nuestro preámbulo nacional fue vaciado en el molde del norteamericano[11], y nuestra provincia siguió ese rumbo sin mayores novedades.
El marcado sesgo populista soberano se hace presente en la Constitución alemana de Weimar, al disponer: “El pueblo alemán se ha dado esta Constitución”[12]. La decisión política más importante se halla contenida en ese Preámbulo.
A contraste de otras naciones, donde sus textos son más directos y concretos, nuestra constitución provincial, e inclusive en esto la nacional, cabalga por un sendero menos definido. Así, podemos observar la carta fundamental de Alemania, que reza sencilla y vigorosamente que la dignidad de la persona humana es fundamental.
Así, a modo de ejemplo, citemos el de Rhode Island, que establece: “We, the people of the State of Rhode Island and Providence Plantations, grateful to Almighty God for the civil and religious liberty which He hath so long permitted us to enjoy, and looking to Him for a blessing upon our endeavors to secure and to transmit the same, unimpaired, to succeeding generations, do ordain and establish this Constitution of government”.
Un texto por demás llamativo en el concierto internacional es el de Massachusetts[13], y ello porque sin perjuicio de fijar las tradicionales finalidades de un estado(tranquilidad, seguridad, prosperidad y felicidad) hace hincapié en el pacto social del hombre con el cuerpo político y de cada ciudadano entre sí.
Sin hesitación, hay constituciones que invitan placenteramente a contemplar las bondades de un sistema distinto, no tan liberal cuanto que social, con proyección, con ganas de cambio, como lo demuestra el texto literal brasilero en el estrado federal, al proclamar: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”[14]. En el escalón estadual, el de Illinois resulta ejemplar en ese sentido, al rezar: “Nosotros, el Pueblo del Estado de Illinois, agradecidos al Todopoderoso por las libertadesciviles, políticas y religiosas que nos ha permitido disfrutar, y buscando su bendiciónen nuestros esfuerzos, con el fin de asegurar la salud, la seguridad y el bienestar delpueblo, mantener un gobierno legal y representativo, superar la pobreza y la desigualdad,garantizar la justicia legal, social y económica, proveer las oportunidades para elpleno desarrollo de las personas, garantizar la defensa colectiva, y asegurar el disfrute de la sagrada libertad, tanto hoy como en la posteridad, aprobamos y ordenamos la presenteConstitución para el Estado de Illinois”[15].
3.2.2. Derecho americano en particular.En el derecho público americano, agrupamos las constituciones según rescatan el agradecimiento y ofrecimiento a Dios en la gran mayoría, o bien las que no contemplan preámbulo. Así, entre las primeras estudiamos las siguientes: Brasil (1946), Colombia (1886, 1910, 1936, 1945, 1952, 1954, 1956 y 1957), Ecuador (1946 y reforma de 1948), El Salvador (1950), Guatemala (1956), Honduras (1917), Nicaragua (1950), Paraguay (1940) yPuerto Rico (1952). Los países que no prevén un preámbulo son: Bolivia (1945 y 1947), Costa Rica (1949), Cuba (1940 y reforma de 1959), Chile (1833,reforma de1925 y 1943), México (1857[16]), Panamá (1956), Perú (1933, modificaciones de 1936, 1939, 1940 y 1955), República Dominicana (1947) y República Oriental del Uruguay (1951).
De toda la gama de textos estudiados, el de la República Bolivariana de Venezuela (1999) se nos presenta como el más completo en lo que concierne al papel escrito y a las exigencias locales e internacionales; habría que ver en la realidad si todo ello se cumple. Verdaderamente, es un manifiesto de consolidación y refundación nacional con reconocimiento histórico, político, jurídico, sociológico, económico, religioso, postulando la persecución de un estado de justicia y la determinación libre en el concierto internacional. Lo transcribimos: “El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios, el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar y el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes y de los precursores y forjadores de una patria libre y soberana; con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad; en ejercicio de su poder originario representado por la Asamblea Nacional Constituyente mediante el voto libre y en referendo democrático, decreta la siguiente:”.
En una fase distintiva, Haití(1957), no obstante inscribir un preámbulo que no menciona a Dios, para definir a la nación utiliza los postulados utilizados en nuestro país por el justicialismo: “socialmente justa, económicamente libre y políticamente independiente”.
Nuestro preámbulo provincial, en consonancia con el federal, se queda aquende, sin arriesgar algo en pos del porvenir, como renunciando al futuro, como consintiendo el statu quo de un mundo que, lejos de provocar modificaciones trascendentales, debiera seguir siendo más de lo mismo. Con esta ideología del preámbulo han comulgado también los constituyentes de 1994, si bien es menester destacar que el preámbulo no estaba entre los asuntos autorizados para su eventual reforma.Esta materia merece corrección, a nuestro entender. El pórtico constitucional debe ser más seductor para las futuras generaciones porque si hay algo que debe tener vuelo imaginario idealizado, ese es el preámbulo de una constitución. Cita ineludible con el mundo de las ideas, de los anhelos, del futuro colectivo.
Según el diccionario[17], preámbulo es “exposición previa, prefacio, prólogo”. También es una “declaración o justificación inicial”. Pero la acepción más aproximada a nuestra ciencia del derecho constitucional es: “Primeras palabras, fuera del articulado, con que una constitución expone sus grandes principios o el poder que la dicta”. También es sinónimo de “exposición de motivos” o de “exordio” de un discurso.
Durante el debate constituyente de 1873, Mitre calificó los preámbulos de “declaración genérica de principios” y “aspiración moral”, rescatando su valor como pauta de interpretación en los puntos dudosos.
El preámbulo de una constitución puede definirse como una declaración de principios de un pueblo organizado, escrita en el plexo normativo de base y a través del ejercicio del poder constituyente en el que, de forma sublime, se enumeran las finalidades que anhela cumplir una sociedad para el futuro, expresando los valores ya conquistados, para consolidarlos, o a conquistar.
Esos principios enunciados tienen características inmanentes, por lo tanto permanentes, y obedecen a la sacralización escrita de la conciencia política de un pueblo, cuya máxima porción de ideología es aportada por los propios constituyentes reflejando no sólo el “hoy” sino su proyección al “mañana”. Toda la constitución está imbuida de una supraideología, indiscutible, resultante de la lucha de las fuerzas políticas y sociales en pugna dialéctica,en otras palabras, es la verdad triunfante. Lo demás, lo que está en su contra o en su cuestionamiento, es sólo opinión, por encumbrada que fuere. Y esa voluntad creadora, fundante, de los constituyentes tiene un sentimiento y ánimo propios de los que la forjaron, con la emoción profunda de cimentar jurídicamente una nación. Ese ánimo, esa ideología e incluso esa voluntad no estuvieron presentes en la Convención de 1994, porque tomaron como techo ideológico al anterior texto, como si los adelantos científicos ya ocurridos o por ocurrir y los cambios fenomenales en todos los ámbitos no dieran motivo suficiente como para ser objetos de descripción jurídica constitucional, al menos como anhelos de un mundo mejor.
El preámbulo es el acceso al articulado de la constitución. “El autor de la Ley fundamental anticipa en él cómo desea la convivencia de los hombres en la comunidad, cómo quiere que se ordene nuestra organización política, qué es lo que las personas deben obtener de ella. Por ello, en el Preámbulo el autor de la Constitución, propicia o propugna todo lo que considera que vale, que es valioso, que es bueno, que va a servir para que los hombres de nuestra sociedad vivan bien. Todo esto debe ser tomado muy en cuenta por los gobernantes, porque con su acción ellos han de procurar directamente que los fines, los bienes y los valores enunciados en el Preámbulo se conviertan en realidad. Así también a quienes somos gobernados se nos exige que, en nuestro obrar comunitario, actuemos de conformidad a las mismas pautas. Es decir que el programa del Preámbulo obliga a todos, alcanza al comportamiento de gobernantes y gobernados, porque la actividad que se llama ‘política’ comprende a unos y a otros. El Preámbulo contiene la ‘ideología’ de la Constitución; no hay que tenerle miedo a la palabra ideología si se la usa con sentido común, porque alude a lo que se piensa y se cree, a las ideas y doctrinas con las que se quiere impulsar la acción”[18].
En suma, se lo llama síntesis, prolegómeno, antesala, texto inicial, texto de iluminación o faro que ilumina todo el cuerpo constitucional, encabezamiento explicativo de los fines y propósitos inmediatos de una constitución[19], pórtico –sin perjuicio de lo expuesto– del articulado propiamente dicho de un texto constitucional. Apagad esa luz o cerrad esa puerta y padecerás la miopía o la ceguera hermenéutica, traducidas en el vaciamiento de contenido de muchas expresiones constitucionales. Juan Bautista Alberdi dice: “Los estatutos constitucionales, lo mismo que las leyes y las decisiones de la justicia, deben ser motivados. La mención de los motivos es una garantía de verdad y de imparcialidad, que se deben a la opinión, y un medio de resolver las dudas ocurridas en la aplicación por la revelación de las miras que ha tenido el legislador y de las necesidades que se ha propuesto satisfacer. Conviene, pues, que el Preámbulo de la ConstituciónArgentina, exprese sumariamente los grandes fines de su instituto. Abrazando la mente de la constitución, vendrá a ser la antorcha que disipe la oscuridad de las cuestiones prácticas, que alumbre el sendero de la legislación y señale el rumbo de la política de gobierno”[20].
En Estados Unidos de América es donde se aplica por primera vez, y Alexander Hamilton, en El Federalista[21], se refiere al mismo. “Los constituyentes norteamericanos acudieron al Congreso de Filadelfia como representantes de cada una de las colonias que, convertidas en Estados, concurrieron a constituir la ‘confederación y perpetua unión’ de 1778. Del mismo modo y por las mismas razones que habían redactado las cláusulas de esa confederación explicando su significado y alcance, sintieron la necesidad de reiterarla, en brevísima síntesis, en el momento mismo de redactar la constitución definitiva”[22].
En cuanto a la ideología del momento, cábenos preguntarnos qué ocurre con la situación beligerante de un pueblo, o de un pueblo que está invadido y ofrece resistencia, y hasta dónde se deben tener en cuenta esas declaraciones de principios. Los preámbulos, como todas las normas, son expuestos de acuerdo conla situación del momento. Un caso concreto es el propuesto preámbulo para Irak[23], país que soportaba la invasión de fuerzas internacionales aliadas.
Como hemos dicho, un preámbulo de una constitución sirve para interpretarla, además de lo que expusimos sobre utilidad y concepto. Ahora bien, en un país con un orden jurídico en formación, como el ejemplo de Irak, es fácil ver las “sugerencias” que dictan las potencias invasoras, difíciles de rechazar por la presencia de sus ejércitos en el territorio iraquí. Nos preguntamos: ¿Para qué sirve una constitución escrita en tiempos políticos de guerra con otro Estado? ¿Es posible acordarle valor a un preámbulo de una nación dependiente como en el caso de Irak? Lo expresado en ese preámbulo son los verdaderos valores que el pueblo iraquí pretende defender y reconocer. Y aquí se nos ocurre otra condición para que una constitución escrita sea válida y, por lo tanto, tenga vigencia: que se haya logrado en un tiempo de paz interna mínima por propia autodeterminación de los pueblos.Esa constitución es caldo de cultivo a una nueva revolución popular porque se puede dudar de su validez ya que está asentada en pilares que son firmes.
El preámbulo “liga”, por decirlo de algún modo, el proyecto común entre gobernantes y gobernados, visto en perspectiva de la constitución material. Además del diseño de sociedad y del diseño de poder que se encuentran bosquejados y descriptos más minuciosamente, el preámbulo encierra en su vuelo universal el diseño de nación o de comunidad provincial o municipal (según de qué constitución estemos hablando). Dicho en otras palabras y agregando nuestra visión al análisis de Javier Tajadura Tejada[24], digamos que los componentes de la fórmula política que encierra toda constitución se dan naturalmente en el preámbulo, esto es: a) un techo ideológico (demoliberal, fascista, socialista, comunista, etc., que inspira todo el ordenamiento jurídico); b) una organización jurídico-política (parlamentaria, convencional, presidencialista, soviética, unitaria, regional, federal); c) una estructura social (capitalista, neocapitalista, socializada, colectivista, subdesarrollada, semidesarrollada, desarrollada, superdesarrollada) y la consolidación de un pueblo en paz que quiere ser o continuar siendo una nación. En este último punto, mientras un preámbulo la expresa, el texto constitucional dogmático u orgánico lo toma como presupuesto o algo subyacente.
En el preámbulo, encontramos plasmado aquel pensamiento que entiende al ideal por encima de la virtud. El preámbulo, por su especie genérica y universal, está más cerca de las cosas justas, como ipsa res iusta, del derecho natural y del derecho divino. Es la parte más contemplativa del deber ser que posee nuestro texto constitucional, como si estuviéramos en el mundo de las ideas de Platón, en el sentido más lato, mientras que en las demás disposiciones normativas anidan la vocación práctica, el sentido más restringido. El preámbulo es el valor axiológico jurídico plasmado, mientras que las otras partes del texto constitucional son más derecho práctico; en las dos fases, la constitución real como construcción política debe cristalizarse. De allí podemos inferir que el afianzamiento de la justicia, estrella polar de todo Estado de derecho, gobierna y tutela el abanico de potencialidades de realización de una comunidad organizada con otros valores que si bien no son subalternos, pueden fundirse en la justicia. Ésta como ordenadora de todo cuerpo social, el derecho como horizonte en el paisaje de la justicia de neto corte moral.
Según nuestra opinión, en el preámbulo están significados todos los elementos que podrían constituir una nación, en este caso una comunidad provincial organizada, como parte del Estado federal argentino. Si tenemos concebida a la nación con aquella famosa definición de Renán que la entendía como “tener glorias comunes en el pasado, trabajar y vivir juntos, y querer seguir viviendo y trabajando juntos con un mandato común”, en el preámbulo se aprecia ese sustrato político, esa voluntad y esa decisión del momento histórico en que se realiza. El carácter jurídico deviene por la ordenación y establecimiento de la misma constitución. No debe olvidarse que en el preámbulo subyacen las palabras que se erigirán contra los posibles vientos revolucionarios: para cambiar el sentido general del preámbulo es necesario gestar una revolución, el cambio de sus principios derivados del derecho natural inmanente no podrá hacerse por convenciones cuyo texto declarativo preconstituyente no implique un mandato de consagración de postulados revolucionarios.
Si la constitución de una nación es el punto culminante entre el derecho y la política, su preámbulo (rico en definiciones axiológicas) marcará su rumbo y será bastión contra el despotismo y la anarquía cimentando la idea de un estado de justicia.
Para concluir este apartado es preciso que no nos vayamos de la realidad. Es en el preámbulo donde se han visto plasmadas con mayor énfasis las interrelaciones, la intersección, el punto de toque entre política y derecho, entre el hecho y el derecho y lo jurídico, entre la realidad, la norma y lo que debiera ser. Es aquí donde se ve plenamente “la lucha por el derecho” (Rudolf von Ihering). En esta tendencia “la Constitución es el punto de intersección entre la política y el derecho es una de esas ‘verdades palmarias que no admiten racional contradicción’, como hubieran dicho nuestros constituyentes de 1854. Todas las constituciones dignas de tal nombre, esto es, todas las constituciones que tienen por objeto la articulación del Estado, han sido sin excepción el punto de llegada de un proceso político y el punto de partida de un ordenamiento jurídico. En esto consiste su especificidad y de ahí es de donde arranca la singularidad del Derecho Constitucional como disciplina dentro del ámbito de la ciencia jurídica”[25].
Es esta parte de la constitución una norma engendrada y dada a luz, luego de largas pasiones derramadas otrora y consumación de la lucha por el derecho (de la consagración de la libertad –sin el libertinaje anárquico, sino como expresión racional del hombre exaltando su dignidad– y la defensa contra el autoritarismo), una esperanza-legado que se renueva con historicismo dinámico, y es pauta de interpretación para auxiliar oscuridades, ambigüedades o dudas a la hora de decidir sobre un caso en particular. En nuestro país, el preámbulo ha sido fundacional y constituyó una ruptura con el pasado inmediato de corte autoritario inaugurando la filosofía de organización estatal democrática, republicana y federal. Como afirma Sánchez Viamonte sobre el preámbulo constitucional nacional: “La Constitución Argentina aspiraba y pretendía poner término a disensiones internas que llegaron a ser cruentas luchas civiles aún pendientes. Había que poner en el Preámbulo la palabra emoción fraternal, indispensable para fortalecer con los sentimientos el perdurable vínculo jurídico que se creaba. El Preámbulo no podía, pues, faltar. Estaba a su alcance el de los Estados Unidos, y lo tomaron por modelo, sin perjuicio de introducir algunas modificaciones”[26].
De todos estos aspectos, el más notable por su ausencia en nuestro texto bonaerense es el de la autonomía municipal, ya que no sólo se descuida como pórtico sino que también se lo elude olímpica e inconstitucionalmente, como letra operativa, en la parte orgánica del texto. Este dato, que aparece como detalle vano en la hoja de papel escrito, no lo es en la realidad a la hora de evaluar o definir la forma de estado de la provincia, donde la pendiente se inclina indefinidamente jurídica y realmente, o formal y materialmente, hacia un centralismo empedernidamente conservador y unitario.
Mucho más cercano a nuestros ideales se nos presenta el texto cordobés, al consagrar la exaltación de la dignidad de la persona y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos; reafirmar los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad; consolidar el sistema representativo, republicano y democrático; afianzar los derechos de la provincia en el concierto federal argentino; asegurar la autonomía municipal y el acceso de todas las personas a la justicia, la educación y la cultura; y promover una economía puesta al servicio del hombre y la justicia social; para el definitivo establecimiento de una democracia pluralista y participativa y la consecución del bien común.
El carácter personalista de la constitución está presente como ápice máximo de la pirámide social, el estado social de derecho, el constitucionalismo social.
Aquella falencia nuestrase trasluce en la ideología centralista o unitaria del momento en la provincia, y es el no reconocimiento de la preexistencia de los municipios al estado provincial[27]. Sea que se llamaren, ciudades, municipios, partidos, pueblos, o pagos, mencionados materialmente y constituidos por las comunidades desde un orden sociopolítico, o bien, cabildos, concejos o municipalidades, desde la órbita política-jurídica-gubernamental, lo real y verdadero es que la célula básica del estado provincial preexistía a lo que se iba a crear. Nos ocupamos de este tema al comprobar que la organización local precedió a la provincia haciendo carne aquella profética y objetiva apreciación de la doctrina municipalista que pregonó justicieramente: “Primero fue la comarca, el mundo se dio por añadidura”[28].
No se menciona en ningún momento que la provincia está constituida por organizaciones locales menores, que como átomos o células –aunque iguales en su jerarquía–, con distinto peso específico, se suman a formar un ente mayor que resulta de su unión y de la que surge el estado provincial. En este orden de ideas, el preámbulo pudo haber dicho: “Nos, los representes del pueblo de la provincia de Buenos Aires, reunidos en asamblea constituyente, por voluntad y elección de los pueblos que la componen…”. Este mensaje equívoco u omisivo de los fundadores es prueba cabal de la mezquina voluntad política gubernamental hacia los municipios que duró hasta 1994, año de consagración de la autonomía municipal en el nivel nacional; error no superado por los actuales protagonistas desde aquella fecha hasta hoy. Pero ello es motivo suficiente para enarbolar las banderas más sublimes y sagradas que puede concebir un ciudadano íntegro, la de la autonomía municipal en su múltiple contenido: económico, tributario, financiero, administrativo, político, institucional y moral.
El mensaje distintivo de Buenos Aires con relación a la Nación y otras provincias es la calidad institucional, compromiso legado por nuestros constituyentes que han apuntado a la realización del “mejor gobierno”, “de todos”, expresando una voluntad de omnicomprensión del todo social plenamente participativo, y “para todos”, sin distinciones individuales ni sociales de ningún tipo. Ello se va a reflejar en algunos de los artículos de la parte dogmática, como veremos más adelante.
6. ¿Preámbulo-norma programa o preámbulo-norma operativa? [arriba]
Una pregunta que siempre se hacen los abogados y juristas es si el preámbulo es un mero programa o tiene efectos operativos. También dejemos en claro que ni el preámbulo ni las demás disposiciones constitucionales deben ser un catálogo de ilusiones; pero nos preguntamos si a este preámbulo provincial no le faltan algunos sueños, algunos ideales, algunas metas, o es que nos resignamos al mensaje del estado liberal de cuño decimonónico. Por citar algunas cuestiones, debemos decir algo sobre la defensa del medio ambiente, sobre la dignidad de la persona humana, sobre derechos humanos, sobre la familia. Creemos que una comunidad no puede hacerle renunciar a sus constituyentes, en ejercicio del poder constituyente derivado, a que imaginen un nuevo mundo, realizable, pero con más optimismo. Dicho de otro modo, tampoco los constituyentes podrán omitir, en actividad constituyente razonable, las finalidades precitadas. Además, un preámbulo provincial debe ser un poco más descriptivo que el nacional, por ejemplo, proclamar “como razón primordial de su existencia el mantenimiento de su patrimonio moral e histórico, el resguardo de su dignidad, la conservación y defensa de su territorio y el aprovechamiento de sus riquezas para el bienestar de sus habitantes”[29]. Ortega decía que la norma jurídica debe tener una idea de futuridad, bueno he aquí la norma básica por excelencia para apelar a nuestro “futurable”, como gusta llamar a Pedro J. Frías[30].
Lo cierto es que los preámbulos de nuestras constituciones federal y provinciales integran el derecho positivo como principio, y como tal, tienen su virtualidad, vigor que se eleva a la categoría de refuerzo de los derechos operativos incorporados a la constitución o para interpretar lo oscuro, ambiguo o dudoso. El preámbulo actúa como telón de fondo un poco más genérico de un escenario constitucional en que sus artículos son protagonistas ineludibles a la vista de la ciudadanía, pero cuando esas definiciones se desdibujan, se borronean, o no están, o son de difícil interpretación, ahí está el fondo. Al turno de la interpretación jurisdiccional, si las disposiciones de la constitución, a lo que comúnmente denominamos artículos constitucionales, son las placas o baldosas de cemento fijos e inalterables, inviolables e inexpugnables, el preámbulo constitucional se nos presenta como ese material integrador de juntura que está en la base pero que se coloca entremedio de aquellas a modo de vínculo conexo.
En síntesis, puede llegar a tener valor normativo como cualquiera de los derechos constitucionales, recordando que éstos no son absolutos y, por tanto, están limitados, las más de las veces, en la práctica.
Se podría realizar un catálogo de disposiciones constitucionales más operativas que otras, o más aplicables o más prácticas; del mismo modo las hay en menos en todos los casos señalados. Lo dispuesto por el preámbulo, inclusive en alguno de sus programas, es más práctico que en otros, como veremos.
En una conclusión sobre este tema, no todo lo dispuesto en una constitución es de igual jerarquía, no debiera ser así, pero lo es. La constitución real o la “constitución popular”, la de todos los días, vista a la luz de las sentencias de los jueces –de cualquier índole e instancia que se trate– y la hermenéutica doctrinaria y jurisprudencial marcan rumbos que en muchas ocasiones otorgan más valor a algunos en detrimento de otras. Como vamos a ver, en todo el derecho constitucional práctico estará el estigma de la democracia incipiente, como las cosas que se forman de repente, cualquier golpe de la adversidad la podría arruinar[31].
La doctrina se ha encargado de elucubrar sobre el preámbulo y así, sintetizando un trabajo interesante de Carlos Urquiza Denis[32], haremos un pantallazo de la opinión de nuestros autores.
Bidart Campos ha dicho que en el preámbulo están presentes los primeros principios generales de nuestro derecho constitucional. Mitre, que es “la síntesis de la propia Constitución”. Alberdi ha expuesto que “abrazando la mente de la Constitución, vendrá a ser la antorcha que alumbre el sendero de la legislación y señale el rumbo de la política del Gobierno”. Sarmiento exalta aún más su valor al decir que “el Preámbulo de las Constituciones es, pues, no sólo parte de la ley fundamental, sino también la pauta, y la piedra de toque para la resolución de los casos dudosos, conformando su interpretación y práctica con los fines para que fueron adoptadas las subsiguientes disposiciones, y el espíritu que prevaleció en su adopción”. Avanzando en su valor a la luz de la resolución de los casos concretos, Sánchez Viamonte entiende que “contrariamente a lo que sostiene alguna jurisprudencia de Estados Unidos respecto al Preámbulo de la Constitución de ese país, el argentino forma parte de nuestra Constitución. Contiene elementos de primordial importancia para la formación del criterio interpretativo de muchas cláusulas constitucionales, cuyo espíritu identifica con los principios allí enunciados”. Otorgándole un valor importante en la hermenéutica constitucional se expresa Julián Barraquero, jurista mendocino autor del anteproyecto de reforma constitucional para esa provincia en 1881, al decir: “Aunque el preámbulo no es una parte estrictamente dispositiva de la Constitución, no puede decirse que sea una mera fórmula: es una especie de resumen de la Constitución en el que se consignan de una manera general los principios que le sirven a la norma, a la vez que las declaraciones de derecho de que fluyen las disposiciones y leyes reglamentarias”. Y sigue aseverando que “es la mejor clave para interpretar una constitución porque explica los motivos y objetos tenidos en vista al formularla; y si alguna disposición fuese susceptible de dos interpretaciones debe adoptarse la que esté en más relación con las cláusulas del preámbulo”. “Es por estas consideraciones que creo –dice Barraquero– que debe haber tanta propiedad en la redacción del preámbulo como en los artículos de la Constitución”[33].
En opinión propia el doctor De Lázzari (al sentenciar un caso sometido a estudio de la SCBA), luego de definir el preámbulo (“La Constitución se inicia con una declaración rodeada de cierta solemnidad que sintetiza los objetivos y fines y enuncia valores de bien común”), ha dicho: “… más que una declaración de contenido pedagógico, está dotado de fuerza normativa. No es relato literario inocuo ni pórtico ornamental sino fuente de interpretación y clave de orientación para dilucidar el alcance, significado y finalidad de las cláusulas constitucionales”. Y reforzó con que “constituye un verdadero conjunto de reglas de derecho positivo que obligan al legislador y también al juez”[34].
Éste y no otro parece ser el criterio que han seguido nuestros jueces.
De allí que debe echar buenas raíces, con sólidos principios tendientes a un estado social justo concebido como un nuevo derecho constitucional, un derecho constitucional revolucionario, nacionalista y más argentino que nunca, donde la dignidad del hombre de veras esté por encima de cualquier cosa.
7. El preámbulo,¿integra el texto constitucional? [arriba]
A la pregunta si el preámbulo es parte integrante de la constitución, la doctrina se encuentra también dividida, opinando Bielsa en contra yUrquiza Denis y Quiroga Lavié en forma afirmativa. Rafael Bielsa, en el sentido de que el preámbulo da acceso a la constitución, pero no forma parte de ella; nosotros consideramos que el preámbulo está dentro de la constitución, y que en él subyace un valor jurídico innegable, siendo a la vez instrumento de gobierno. Todo lo que dice obliga y debe ser llevado a la acción y a la ejecución. Su contenido es perfectamente viable con las demandas sociales de nuestro presente. El pensamiento de los constituyentes de 1853, su filosofía política y su concepción fisiocrática no contradice ninguna de las demandas del moderno constitucionalismo social, a la vez que deja paso para que cada individuo pueda desarrollar su personal e intransferible destino. Para Humberto Quiroga Lavié[35], “el Preámbulo tiene un carácter múltiple: es acto y es norma; es acto de creación pero también de ejecución normativa; esun conjunto de finalidades, télesis interpretativa de la Constitución Nacional”. Una mixtura entre voluntad y razón, entre poder como resultado de facciones políticas en pugna que se entienden y logran una concordia con disensos, y la norma fundante en fiel ejercicio de un derecho de autodeterminación de los pueblos –de allí su independencia o autonomía relativa–; voluntad racionalizada (incluido el sentimiento patriótico) como resultado de estatuir juntos el plexo normativo básico que regirá a una comunidad organizada en los tiempos por venir. En una tesis intermedia, sin decir si es parte o no de la constitución, pero “teniendo el objeto de declarar los propósitos de los autores de la constitución y los fines que tuvieron en mira, no podrá utilizarse para extender la competencia de los poderes instituidos o ampliar la suma de atribuciones enumeradas”, se expide González Calderón[36] siguiendo las enseñanzas de Store. Aunque nada dice sobre los derechos humanos incorporados a la constitución, los que a nuestro juicio podrán ser aumentados, ampliados o interpretados a la luz de la generosa literatura del preámbulo.
Cuenta Jiménez de Parga: “En la época en que yo estudiaba en París, a principios de los años cincuenta, mi maestro Georges Vedel nos enseñaba que con el Preámbulo ‘se podía introducir un cierto orden en el caos’, mientras que otros profesores ilustres afirmaban que ‘el Preámbulo tiene una importancia capital para determinar la naturaleza y la inspiración del régimen’, al ser ‘la expresión de la conciencia colectiva de la Nación en un momento dado’ y también‘la expresión de las ideas sobre las que la mayor parte de los espíritus están de acuerdo’ (R. Pelloux)”[37].
La apreciación correcta es que el preámbulo no es articulado, no es parte dispositiva, pero que es constitución no es duda; forma parte de su cuerpo, incluso del ahora llamado bloque de constitucionalidad, concepto acuñado en Francia y ya aceptado en España y la Argentina.
Se ha discutido en doctrina si el preámbulo y sus declaraciones son operativas a la luz de las controversias judiciales. Hemos observado que en no pocas oportunidades los fallos se han fundado en el mismo, citándolo reiteradamente. Se previene sobre el siguiente estudio, que la jurisprudencia tanto provincial como nacional, se refieren al preámbulo –por sus similitudes– nacional como al provincial de Buenos Aires.
8.1. Afianzar la justicia (Acceso a la justicia,Afianzar la justicia[38])
El acceso a la justicia, como derecho constitucional operativo (concretamente fijado en el art. 15, C.P.), en no pocas oportunidades ha sido reforzado y cimentado en el afianzamiento de la justicia del preámbulo. Por ello, “la interpretación de las normas procesales no puede ser realizada de modo que se constituya en un vallado formal frustratorio de la garantía de los justiciables, cercenando eventuales derechos sustanciales”[39]. Ese principio está íntimamente vinculado con normas operativas del acceso irrestricto y gratuito a la justicia[40]. En efecto, el mandato constitucional (no un simple mandato) concerniente a ‘afianzar la justicia’ tiene una connotación que debe ser entendida en el sentido más amplio del valor justicia, es decir, como comprensivo de la justicia conmutativa, distributiva y aun social, así como de consecuencias lógicas de lo anterior, tales como la garantía de la creación de un órgano judicial imparcial e independiente que se ocupe de administrar justicia y de la facultad irrestricta de los individuos de recurrir a ella en base a un plexo normativo que le brinde suficiente apoyatura… Que el medio más propicio para asegurar que el servicio de justicia sea irrestricto para toda y cualquier persona, sólo se logra mediante su gratuidad, cuanto menos desde el acceso a él y hasta que el derecho sea decidido, es decir, hasta el momento en que los jueces se expidan definitivamente en la causa, dando a cada uno lo suyo…”[41].
8.1.1. Obligación de motivación en las sentencias.Por otro lado, está la garantía que constituye para los derechos de las partes la obligación judicial de fundar las sentencias de modo que se perciba claramente el itinerario lógico-jurídico del que deriva la resolución judicial final. Ello, pues la deficiencia en tal sentido se erige en obstáculo al control de legalidad. La obligatoriedad de la motivación de las sentencias constituye requisito ineludible de validez constitucional. Desde la perspectiva federal, lo consagra indirectamente la Constitución Nacional. Conforme a su art. 18, es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Esta garantía comprende para el justiciable la posibilidad de obtener una sentencia que sea derivación razonada del derecho vigente. De allí que la defensa en juicio involucra el derecho a lograr una sentencia fundada. Porque también hay una garantía innominada a la “no arbitrariedad”, que fluye del art. 33 (del texto federal), y que constituye un derecho a la exigencia de razonabilidad en los pronunciamientos judiciales. Lo que en definitiva se subsume en el valor justicia, enunciado en el preámbulo de la constitución, porque “afianzar la justicia”solamente se satisface con la debida motivación de un acto jurisdiccional. En resumen, la obligación en examen comporta un deber constitucional, porque posibilita el control externo sobre el modo como el juez ejercita el poder jurisdiccional. En un estado de derecho, el poder no es absoluto, y fundamentalmente, no es oculto, por el contrario, ha de ser transparente. El conocimiento público coadyuva en la imparcialidad del órgano, resguardando también el principio de legalidad, pues una legalidad no controlable (a través de la motivación) equivale a una no legalidad, y es precisamente en la fundamentación de la decisión en donde el juez demuestra que la ley ha sido válidamente aplicada al caso[42].
El afianzamiento de la justicia también tiene su consagración cuando se designan los jueces, así lo ha mencionado el convencional Ottonello (“Hemos venido a esta Convención a privilegiar la independencia del Poder Judicial, y hemos venido a darle al Poder Judicial de nuestra Provincia una transparencia y una independencia aun mayor de la que hoy goza”[43])y el actual ministro de la Corte provincial Daniel Soria cuando manifestaba: “De esta forma, se procuraba avanzar en el rumbo del afianzamiento de la justicia al que alude nuestro Preámbulo”[44].
Este fin axiológico, que domina todo el sistema judicial y lo califica, es reconocido por la Corte provincial de Buenos Aires, aceptando casos que han sido iniciados en sede judicial ordinaria debiendo haberse actuado originariamente ante el órgano judicial máximo. Porque decidir de otra manera produciría un resultado disvalioso, resolviendo la nulidad de todo lo actuado en instancias inferiores y enviando la causa al archivo. Todo ello entendido como principio que garantiza el derecho de defensa en juicio, celeridad, economía procesal.
“Por el contrario –dice el máximo tribunal provincial–, conocer y resolver esta pretensión teniendo en cuenta los actos incorporados al proceso en las instancias ordinarias, procura respetar los principios de celeridad, concentración y progresividad así como seguir las guías inexcusables de la actividad jurisdiccional, a saber: una clara y terminante facilitación del acceso a la justicia (art. 15 de la Constitución Provincial) y un resultado de su quehacer, que resulte eficaz, no retardatario ni frustratorio de las garantías constitucionales (arts. 14, 17 y 18 de la Ley Fundamental de la Nación, sus correlativos de la provincia y el verdadero programa que trasunta el Preámbulo, ‘afianzar la justicia’). En otras palabras, no se advierten obstáculos, según el estado de la causa, para que ésta prosiga en sede originaria, sin retrotraerse ni alterar la estabilidad de los actos incorporados al proceso. El derecho a obtener una rápida y eficaz decisión judicial integra la garantía de la defensa en juicio”[45].
8.1.2. Beneficio de litigar sin gastos.El beneficio de litigar sin gastos –el que debe apreciarse con criterio amplio, en virtud de la doctrina delos arts. 82, 83 y 84 del CPCCBA–es una institución en defensa de los más necesitados, que conlleva al principio de justicia igualitaria; también es una concepción cuya fuente de garantía yace en el afianzamiento de la justicia[46].
8.1.3. Contra el exceso ritual o de poder. La Corte provincial y no pocos tribunales inferiores en Buenos Aires han reconocido operatividad per se a las disposiciones del preámbulo.En un caso, el juez se ha animado a decir que simplemente se debe “desaplicar” la ley que es injusta[47], que violenta el principio de afianzar la justicia del propio preámbulo; por ende, puede declarar la inconstitucionalidad de esa ley contra constitutione. En nombre de los ideales de equidad y justicia que lucen en el preámbulo se ha entendido que la cosa juzgada no debe considerarse con carácter absoluto. De esta forma se hizo lugar a un recurso de revisión[48]. También es contrario al espíritu operativo del preámbulo “afianzar la justicia” considerar extemporáneo el pago del depósito previo para recurrir (art. 278, CPCCBA) efectuado dentro del plazo de gracia del art. 124 del Código citado, y denegarlo es cometer un exceso ritual[49]. Con el mismo espíritu se ha determinado que “si de la boleta de depósito se observa que el mismo se realizó el día siguiente al vencimiento del plazo otorgado por el órgano jurisdiccional ‒aun cuando de la constancia extendida no resulta si se efectuó dentro del plazo de gracia (art. 124, CPCCBA)‒ al constar que los fondos se corresponden con el importe requerido en la intimación cursada y que ingresaron ese día en la cuenta de autos, debe considerarse que el mismo se ha efectuado”[50]. Nada empece a que el postulado que estudiamos se erija como bastión garantista inexpugnable contra el abuso de derecho o exceso de poder.
La receptividad en materia penal también ha sido efectiva por el máximo tribunal de casación provincial de Buenos Aires. Así se ha entendido que “la necesidad de afianzar la justicia que la Constitución Nacional establece en su Preámbulo impone recordar los cánones orientados de la justicia distributiva que instituye el orden, mantiene el equilibrio, otorga seguridad y sin que esto pueda entenderse como que no se cometa ningún delito, sino que se lo someta al control del Estado, imponiendo a su autor la restricción de los bienes jurídicos que merezca, denunciando el carácter ilícito de su conducta e impidiendo su legitimación”[51].
8.1.4. Razonabilidad. El principio de razonabilidad, tantas veces citado en los fallos judiciales como exigencia que deben reunir los actos de los gobernantes, también encuentra su pilar genético en el afianzamiento de la justicia[52].
8.1.5. Valor seguridad. El valor seguridad en nuestro país, y desde sus albores mismos, y ennuestra provincia ha tenido un sitial preponderante, como necesidad y como cuidado de no perderlo, puesto que a caballo de la seguridad personal viene la seguridad jurídica. Y el nuestro ha sido un país signado por la relatividad institucional, la violencia, la oligarquía y la dependencia a los poderosos, muchas veces de fuera del territorio.
Fijémonos desde cuándo vienen las carencias al repasar aquel Reglamento de 1820 que la Junta de Representantes le hizo llegar al gobernador Ildefonso Ramos Mexía: “En circunstancias de considerar en riesgo el orden y tranquilidad de la Provincia, y de precaver males de mayor bulto y trascendencia, ha juzgado de su deber y lo ha resuelto esta Honorable Junta en ejercicio de la vigilancia que debe distinguir sus empeños, poner el Gobierno en disposición de expedirse con libertad, prontitud, y franqueza, de modo que por defecto de arbitrios o facultades no peligre el país amenazado de nuevas, y acaso más duras hostilidades; y tiene acordado en sus resultas nombrar, como de facto nombra a V.E. en clase de gobernador en propiedad por el tiempo que le señale el reglamento provincial...”.Alberdi[53], al estudiar las constituciones precedentes a la Convención de 1853, dice: “Los dos altos fines de toda asociación política, decía la Comisión que redactó el proyecto (de Constitución) de 1826, son la seguridad y la libertad”. “Se ve, pues, que el Congreso Argentino de 1826 estaba todavía en el terreno de la primera época constitucional. La independencia y la libertad eran para él los dos grandes fines de la asociación. El progreso material, la población, la riqueza, los intereses económicos, que hoy son todo, eran cosas secundarias para los legisladores constituyentes de 1826”.
El agobio propio y el acecho de extraños siempre estuvieron a la orden del día. Pero volviendo a la realidad, el valor seguridad no sólo es el de la seguridad para la vida y la libertad física, también entendido como seguridad para la tranquilidad de los habitantes y el aseguramiento de la paz social contenidos en el propio preámbulo nacional.
Al entender el conjunto del sistema constitucional, del que forma parte ineludible uno de los poderes constituidos como es el Poder Judicial, el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires –en fallo plenario– ha dispuesto que no asume funciones legislativas, sino que persigue establecer un mínimo de certeza connatural al derecho, dado que larazón de ser de este último consiste en la necesidad no sólo de erradicar el uso incontrolado de la fuerza, sino también la arbitrariedad en todas sus manifestaciones[54].
También al contemplarse el alcance del valor seguridad jurídica y el afianzamiento de la justicia que se esgrime constitucionalmente en el nivel nacional y en el provincial se ha expuesto que “la cosa juzgada no es ni puede ser absoluta, como lo revelan los recursos de revisión instituidos en otras ramas del ordenamiento (por ejemplo, el art. 315, CPP). Ella tiene por fin garantizar la seguridad jurídica que no es el único valor superior que gobierna el ordenamiento, y debe compatibilizarse con los ideales de equidad y de justicia para cuya vigencia y afianzamiento se han instituido las leyes que nos gobiernan (Preámbulo, Constitución Nacional)”[55].
8.1.6. Preeminencia del afianzamiento de la justicia sobre otros derechos o principios.Pero nuestros preámbulos han tenido una valoración doctrinaria jurisdiccional suprema, como si encerraran los principios generales del derecho que, aunque innominados, surgen inmanentemente del derecho natural, yéste por impulso del magnánimo derecho divino. Así se puede observar que la defensa del medio ambiente (ecología) es un deber para todos los gobernantes, y esa defensa y esa tutela (preventiva y represiva) es un deber de los gobernantes en ejercicio del poder de policía de sus respectivas esferas: municipales[56], provinciales y nacionales.
Como manifiesto del acuerdo de la historia política vivida por la lucha fratricida en nuestro país, este texto se nos presenta como faro, hito e idea directriz que animó en gran medida el ejercicio del poder constituyente originario y la génesis de la confederación argentina cimentada de abajo hacia arriba. Para nosotros, fueron primero los partidos, los pueblos organizados embrionaria e institucionalmente, luego las provincia y más tarde la nación como producto del acuerdo y mandato de todos ellos. Es bueno recordar que “nuestra historia dice que las provincias fueron anteriores a la Nación (Preámbulo de la Constitución)y que el poder federal es sólo un poder delegado en relación a aquellas facultades que en razón del interés común le corresponde ejercer”[57]. El afianzamiento de la justicia junto a otros fines exigen un compromiso y una responsabilidad social de la justicia en desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o circunstancias disvaliosas[58].
Pero la mención de los objetivos preeminentes que están inscriptos en la parte que analizamos no siempre guardan correlación, sino que a veces entran en pugna unos con otros. En ese punto, los jueces deben escoger por uno y descartar el otro[59]. Así, a veces, se ha priorizado el afianzamiento de la justicia por encima del valor seguridad jurídica.
8.1.7. Derecho laboral.En el derecho laboral propiamente dicho, “el principio de ‘afianzar la justicia’ y la garantía de la retribución justa (Preámbulo y art. 14 de la Constitución Nacional) exigen que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y a la finalidad de cada una de ellas; situación equitativa que resulta alterada cuando por culpa del deudor moroso la prestación nominal a su cargo ha disminuido su valor real, su poder adquisitivo, en relación a sus fines propios de naturaleza alimentaria, por influencia de factores que no dependen del acreedor”[60].
8.2. Promover el bienestar general
8.2.1. Funciones estatales para “promover el bienestar general”.Los preámbulos nacional y provincial consagran la promoción del bienestar general. Y en tal sentido se les debe a los particulares o administrados, sean sus ciudadanos o habitantes, funciones esenciales, a saber: a) salud, b) justicia, c) educación y d) seguridad. Estas funciones constitucionales y fundamentales que hacen a la esencia de todo sistema republicano y democrático de gobierno generan una relación jurídica –y en especial en el presente caso in concreto y bajo examen– del Estado por medio del hospital público (es decir, Estado-médico) con el administrado-paciente y que pertenece al ámbito del derecho público, “es decir del derecho administrativo y/o derecho constitucional, y la relación médico-funcionario público con el paciente-administrado lo ubicamos también en la misma órbita jurídica”[61].
A) Fallos de la Corte nacional.Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado reiteradamente acerca de su alcance. Citaremos sólo dos fallos en los que se condensa toda la doctrina.
a) Caso “Horta contra Harguindeguy”. En los autos “José Horta c/Ernesto Harguindeguy” (Fallos,137:47/70, 1922), el voto del juez Bermejo, repitiendo conceptos de Story, señala: “El Preámbulo nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes conferidos al gobierno general o alguno de sus departamentos. Él no puede conferir poder alguno per se, ni autorizar por implicancia, la extensión de algún poder expresamente dado, o ser la fuente legítima de algún poder implícito. Su verdadero oficio es exponer la naturaleza, extensión y aplicación de los poderes actualmente conferidos a la Constitución, y no crearlos substancialmente”[62]. La Corte nacional ha reconocido al bienestar general como objetivo preeminente y sinónimo de la justicia social[63]. En este abanico de posibilidades de realización esencial del Estado a los ciudadanos está el servicio público telefónico[64].
La cita de cada juez al preámbulo puede interpretarse así: no se puede invocar el preámbulo para hacer algo que la constitución prohíbe o para dejar de hacer algo que ella manda. En otras palabras, el preámbulo se erige en el primer bastión delprincipio de legalidad. Allí está expresa o tácita la reserva más preciada del Estado republicano, democrático y federal y de la nación libre, soberana y con justicia social.
b) Caso “Saguir y Dib”. En los autos “Claudia Graciela Saguir y Dib” (Fallos,302:1297, 1980) se deja sentado que“las excepciones particulares de esta causa, precedentemente expuestas, comprometen al Tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de ‘afianzar la justicia’ enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguardia del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad. La misión judicial, ha dicho esta Corte, no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del Derecho y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; ello así por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (doctrina de fallos: 249:37 y sus citas)”[65].
8.3. Libertad
8.3.1. Libertad ambulatoria[66].
8.3.2. Libertad de expresión y de prensa[67]. También sostiene Bidart Campos en tal dirección, y haciendo una interpretación dinámica en el tiempo de la constitución, que toma los cambios y formas de expresión actuales que no eran conocidos por el constituyente histórico, que se puede, sin dudas, concluir que nuestra Ley Fundamental da claro resguardo a la libertad de expresión. Ello a partir de los principios de libertad que contiene nuestra constitución desde su mismo preámbulo. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Ponzetti de Balbín”, del 11 de diciembre de 1984, de modo claro ha establecido que lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental no debe ser apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y que abarque la libre expresión e información por otros medios diferentes a la prensa escrita (verFallos, 306:1892)[68].
8.4. Para todos los hombres que quieran habitar su suelo[69].
8.5. A modo de conclusión sobre su alcance.
Lo expuesto nos invita a ensayar alguna conclusión. Así, se puede colegir que un preámbulo constitucional posee elementos de interpretación que servirán de herramienta muy útil a la justicia. También las pautas del preámbulo han sido citadas para salvaguardar derechos privados[70], como,por ejemplo, la convivencia en un edificio sometido a la ley de propiedad horizontal.
Utilizando una licencia de las ciencias de la producción, digamos que el preámbulo es la materia prima pura en la que los derechos que consagra la parte dispositiva, tanto dogmática como orgánica, podrá encontrar su esencia natural sin artificios químicos. De esa materia prima se pueden extraer muchos elementos naturales de los que están compuestos los derechos incorporados a la constitución, en tanto y en cuanto ellos devienen del derecho natural y del derecho divino. El preámbulo amalgama en estado puro la política y el derecho de un estado-nación.
Siguiendo a Vanossi, las normas son operativas o no operativas. El preámbulo es, en principio, operativo, pero al no tener leyes subconstitucionales es potencialmente aplicable directamente por el juez del caso. Si bien ha sido catalogado como programa, el preámbulo implica un programa fundante que no puede confundirse con las normas programáticas que estatuye el texto magno, verbigracia “la instauración del juicio por jurados” (art. 24,C.N.).
El juez debe tomar al preámbulo como un tipo normativo abierto, es decir, con la amplitud o distinción directriz y genérica que su letra lleva implícita. En conclusión sobre este debate, para nosotros se trata de normas fundantes, operativas indirectas, porque es el juez el que debe recurrir al preámbulo para hacer efectivo un postulado, principio u objetivo constitucional.
La Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha interpretado quecuando se presenta una controversia sobre el punto en que el estado de interés es un embrión o feto (éste debe ser un ejemplo del interés del estado en “la posteridad”) anula en una mujer el derecho a la intimidad, el tribunal decidió: “Nuestra tarea es, por supuesto, para resolver la cuestión constitucional de valuación o apreciación de la libre emoción y de predilección”.Después de una extensa cita de las diversas teorías de cuándo comienza la vida, el tribunal dijo: “Cuando las personas formadas en las respectivas disciplinas de medicina, la filosofía y la teología, son incapaces de llegar a cualquier consenso, el poder judicial en este momento en el desarrollo de los conocimientos del hombre no está en condiciones de especular en cuanto a una respuesta”, y luego pasó a articular un punto de vista puramente pragmático preparando una fuerte línea divisoria entre los dos intereses en conflicto[71].Dos aplicaciones al mensaje del preámbulo norteamericano a “la posteridad”: 1) El caso “Roe” incluye un reconocimiento claro del Estado en la necesidad de proteger a la posteridad. 2) Cuando se enfrentan a diferencias irresolubles entre los diversos sistemas de creencias, moral y religiosa, el tribunal rechazó todas para fundar una línea pragmática basada en la lógica y el análisis racional.
9. Incidencia del derecho internacional y sus preámbulos [arriba]
Veamos en el bloque de constitucionalidad la incidencia del derecho internacional y sus preámbulos en la decisión judiciaria. El preámbulo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño ha tenido fuerza legal, a juicio de la Corte nacional, a la hora de prohibir la comercialización de una píldora abortiva, en el caso “Asociación Civil Belén”[72]. También pudo haberse acudido, como lo ha hecho la justicia norteamericana en el caso examinado recientemente, al mismísimo preámbulo cuando se refiere a la manifestación “para nuestra posteridad”.
A su turno, también en el caso “Videla”[73] se ha dado valor operativo al preámbulo de la Carta de Naciones Unidas, y en el caso “Vásquez Ferrá”[74] al de la Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de Personas. En una grada menor, entrelazando disposiciones de derecho argentino con las internacionales, se ha dado aplicación al preámbulo de la Carta de Organización de los Estados Americanos y el preámbulo de la Convención Internacional de Derechos Humanos,en cuanto impone a los Estados miembros, como imperativo, la implantación de la justicia social y el respeto por la dignidad de la persona humana[75]. Este último concepto y postulado fue instaurado en el cuarto concilio toledano en 1420, bajo la invocación de res sacra hominis.
Algunos doctrinarios de renombre han sostenido con razón que a los efectos de la interpretación de los tratados, es preciso tomar al preámbulo como parte de su texto y como tal, elemento de interpretación[76].
10. ¿Cuál es el valor del preámbulo a la hora de resolver una controversia judicial? [arriba]
10.1. Precisiones doctrinarias. Derecho comparado
Tiene valor normativo o se trata de un principio político que no debe aplicarse per se. Podría pensarse que las palabras del preámbulo tienen un valor menor que el resto del texto.Creemos que no es así. Por otra parte, y respecto a si se trata de enunciados o afirmaciones[77], debemos entenderlos como reales afirmaciones cargadas de un sentido patriótico de fuerza constitucional.
Los preámbulos de las constituciones no son retórica vacía –como ha dicho Jiménez de Parga[78] en el derecho español–, ni jaculatoria vana, como dice el constitucionalista Germán Bidart Campos.
En el derecho constitucional brasileño[79], la doctrina, en su mayor parte, tiene posición fijada como principio constitucional, como principio político y no como norma jurídica. Es decir, no representa poder normativo.
El tratamiento del tema en los Estados Unidos se le atribuye a Hamilton, quien preguntado sobre la inclusión de una declaración de derechos como texto anterior al de una constitución respondió negativamente y que resultaba hasta peligroso. Pero señaló que el preámbulo era una verdadera declaración de ellos[80].
Estudiando los preámbulos en Francia y Estados Unidos de América, nos dice Jiménez de Parga: “En Francia, hasta fecha relativamente reciente, se discutió acerca del valor normativo del Preámbulo de la actual Constitución de 1958. Se mantuvieron tesis diversas al respecto. Pero el 19 de junio de 1970 el Consejo Constitucional inició una notable jurisprudencia, según la cual el Preámbulo es ‘una disposición jurídica fundamental’, que limita la actividad de todos los órganos del Estado, incluido el legislador. Gracias al Preámbulo la declaración de derechos de 1789, el complemento de la misma que figura al comienzo de la Constitución de 1946 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de las tres primeras repúblicas, integran hoy el derecho vigente. En virtud de este reconocimiento del valor jurídico del Preámbulo por el Consejo Constitucional de París, se ha podido afirmar, como lo ha hecho el decano Favoreu, que el derecho público anterior a 1970 es el viejo derecho público de Francia.Ese viejo derecho público es, curiosamente, el que ahora se sigue profesando en España, y no precisamente por los catedráticos veteranos”. En los Estados Unidos de América, el preámbulo de la Constitución es el auténtico “credo” que cualquier ciudadano recita sin titubear: “Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una unión más perfecta…”. Pero no se piense que sólo es un texto de pedagogía cívica, aunque esta función la cumpla efectivamente. Toda declaración de la Constitución norteamericana posee “la más fuerte fuerza vinculante”, jurídicamente hablando, o, para decirlo con palabras del Tribunal Supremo de Washington, en una famosa sentencia de 1958, “las declaraciones de la Constitución no son adagios gastados por el tiempo ni unas consignas vacías de sentido. Son principios imperecederos, vivos, que otorgan y limitan los poderes del Gobierno de nuestra Nación. Son reglas para gobernar”. Reforzando y aumentando lo dicho por el autor precitado, aunque el preámbulo no es una fuente de poder para cualquier departamento del Gobierno Federal[81], el Tribunal Supremo a menudo se refiere a él como prueba del origen, alcance y propósito de la Constitución[82]. La verdadera institución, escribió Joseph Story en sus comentarios, “es para exponer la naturaleza y el alcance y la aplicación de las facultades conferidas en realidad por la Constitución, y no sustantiva para crearlas. Por ejemplo, el preámbulo declara un objeto a ser, ‘para proporcionar la defensa común’. Nadie puede dudar de que esto no amplía las facultades del Congreso para aprobar todas las medidas que consideren útiles para la defensa común, pero supongamos que las condiciones de un determinado poder admiten de dos construcciones interpretativas, una más restrictiva, la otra más liberal, y cada uno de ellos está en consonancia con las palabras, sino que es, y debe ser, que se rige por la intención del poder; si se podría promover y la otra derrota la defensa común, ¿no debería la primera, la más sólida a los principios de interpretación, ser aprobada?”[83].Extendiendo las aplicaciones de la doctrina judicial norteamericana, se ha sentenciado que “todas las palabras en la Constitución son significativas”[84]. Cada palabra parece haber sido sopesada con la mayor deliberación, y su fuerza y efecto que se han comprendido plenamente[85].
Por su parte, Francisco Sosa Wagner[86], catedrático de derecho constitucional alemán, nos ofrece un panorama de la situación de la cuestión en Alemania. Así dice: “La discusión acerca del valor jurídico de los preámbulos de los textos legales y constitucionales es muy antigua en Alemania. La desató ya la Constitución de Bismarck de 1871 que unificó el territorio alemán y dio lugar al nacimiento del Imperio que duraría hasta el final trágico de la Primera Guerra Mundial. En esta época el constitucionalismo más acreditado atribuyó un mero valor interpretativo a tales introducciones aunque algunos especialistas formularon sus convicciones de manera más expresiva”. Tal es el caso de Albert Haenel (profesor y diputado prusiano), para quien “el preámbulo no es la entrada a la Constitución, sino el inicio de la Constitución misma”. Lo propio ocurrió respecto de su sucesora en el tiempo, la de Weimar de 1919, cuyos comentaristas coincidieron en subrayar el carácter de pauta interpretativa del ordenamiento de estos prólogos. En este sentido, el criterio de Hugo Preuss (profesor y diputado en la capital de Prusia) tiene especial valor porque se le considera (con exacta justicia) “padre” de la Constitución de Weimar: a su juicio, no hay en su preámbulo una norma jurídica vinculante pero sí tienen importancia las palabras en él empleadas porque representan el “espíritu y la tendencia que habrá de dominar la posterior evolución de su aplicación”. La opinión de Gerhard Anschütz, voz de la máxima autoridad (junto a Richard Thoma) entre los especialistas de la época, avaló asimismo esta tesis. En parecidos términos se pronunció Carl Schmitt, si bien subrayó, poniendo el énfasis que en él era habitual, que no era el preámbulo asiento de “meras proclamas”, mucho menos de lugares comunes o declaraciones vacías, sino de “decisiones políticas concretas que forman la sustancia de la Constitución y sientan los fundamentos de las leyes”. Y remata diciendo: “Vemos pues cómo el pensamiento moderno, ocupado en reemplazar el utillaje de la Teoría del Estado, se sirve de materiales diversos y, entre ellos, el que proporcionan las palabras empleadas por el legislador en el preámbulo de la actual Constitución alemana. Apelando justamente a su fuerza jurídica”.
10.2. Vaivenes oscilantes en los fallos argentinos
Volviendo a nuestro país, la Corte nacional ha tenido vaivenes oscilantes a la hora de valorizar el preámbulo, y como en muchos otras materias del derecho, lo que se ha perseguido es resolver el entuerto concreto más que fijar una doctrina definitiva; de allí que, no es el caso de que el preámbulo tenga o no tenga valor jurídico, depende mucho de si es aplicable al caso y de si los jueces de turno le otorgan la vigencia y jerarquía que defendemos. Así en el caso “Scheimberg”[87], en el consid. 8º, la CSJN dijo y sostuvo respecto de la deportación de extranjeros “que el valor del preámbulo como elemento de interpretación no debe ser exagerado (eso en referencia a la frase que dice: ‘todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino’), y que esta frase debe ser armonizada con los demás objetivos del preámbulo”.
Mas luego, se puede apreciar su decisión en sentido positivo, y al final se expidió en forma más restrictiva y más recientemente en sentido lato, que tiene en cuenta el objetivo central que es el “bien común”; por ejemplo, intensificando las obligaciones y recaudos que debe poner en acción el Estado para conseguirlo. Un ejemplo de esto es el fallo “Viceconte”[88], que obliga al Estado Nacional a retomar la producción de la vacuna contra la fiebre hemorrágica que se había dejado de producir porque había pocos casos de enfermos y no convenía económicamente.
La Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, Sala I, in re “González Elisa Lucinda c/Anses s/reajustes varios”, 16/6/2005“Toda solución justa ha de estar presidida por el espíritu de la Constitución que fluye de los fines y valores que la articulan. De allí la relevancia hermenéutica del Preámbulo, a cuya frase ‘afianzar la justicia’ ha remitido la Corte Suprema con frecuencia, para apoyar sus decisiones[89], como así también ha dicho que nadie puede sustraer a los jueces la atribución y obligación inalienable de hacer respetar la Constitución y, en particular las garantías personales que reconoce”[90].
Ese afianzamiento no deberá entenderse como obligación del Poder Judicial, en estricto cumplimiento del cometido estatal de la administración de justicia, sino que, a lasalvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad[91]. Con similar orientación, y con un alcance hacia la interpretación constitucional: “La Corte Suprema debe ponderar cuidadosamente los principios constitucionales a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de una norma aislada de su contexto conduzca a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto, lo cual iría en desmedro del propósito de ‘afianzar la justicia’ enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo…”[92]‒al que remitió la disidencia‒, ha opinado el Ministro Vásquez, en disidencia de la mayoría.
Pero cómo los jueces no van a tener en cuenta ese manantial de descripciones jurídicas al efecto de la resolución de un caso concreto si hasta se le ha dado, a través de alguna doctrina judicial, preeminencia a preámbulos de convenciones internacionales que han sido ratificadas por ley nacional. El contenido del preámbulo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño ha tenido receptividad en opinión –en minoría– del ministro Pettigiani de la Corte provincial de Buenos Aires, cuando declara: “En el Preámbulo de la convención de marras se reconoce que el niño ‘para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión’, de lo cual se ha privado a quien, inserto en un núcleo familiar virtualmente desde su nacimiento, por una ficción jurídica se pretende extrañarlo del mismo e injertarlo en otro al cual es afectivamente ajeno”[93].
En materia política electoral se ha echado mano a las consignas de la constitución de la unión nacional para otorgar entera fe a los actos de los ciudadanos de una provincia en otra. Así se ha definido la Corte provincial en el caso “Scioli”: “Del mismo modo que los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, los ciudadanos de cada provincia gozan de los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás (arts. 7 y 8 de la Constitución Nacional). Son aplicaciones inmediatas y directas del enunciado del Preámbulo de constituir la unión nacional. Una descalificación del candidato se desentendería de estos contenidos y de sus significados profundos, y de las normas que rigen la cuestión planteada. Se convertiría en una proscripción”[94].
Pero la seguidilla de fallos no sólo es en el escalón nacional, también los tribunales superiores de justicia provinciales, como el de Río Negro in re “Apertura cuenta ‘Mones, Hernán y otra’ s/Amparo s/Apelación” (25 de marzo de 2002, voto del Dr. Sodero Nievas) que ha dispuesto: “Remito al precepto establecido en el Preámbulo de la Constitución Nacional, en orden al deber de afianzar la justicia e interpretar las leyes en relación con los principios que forman el espíritu general, las costumbres y las maneras de una Nación[95] y dentro de ese espíritu debe consagrarse expresamente no solamente el derecho de propiedad, sino también el de solidaridad al que anteriormente he aludido en virtud a la reforma expresa de la Constitución Nacional de 1994, la incorporación de los tratados internacionales y fundamentalmente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (y como máxima ver pág.491 ob.cit.)”.
Una de las últimas consideraciones del máximo tribunal nacional fue la que sigue: “Este último criterio ha sido inveteradamente aplicado por V.E. con relación al Preámbulo, que no forma parte del texto constitucional propiamente dicho, pero que tiene un valor programático, constituyendo un elemento indispensable y decisivo para la interpretación y aplicación de todas las normas constitucionales”. En este sentido, Linares Quintana, que denomina al preámbulo, esencia, alma y espíritu de la constitución, ha sostenido que “debe ser tenido particularmente en cuenta en su aplicación e interpretación, para esclarecer el exacto significado y alcance del cuerpo o texto constitucional”[96]. Ésta quizás haya sido la más moderna pero no puede extraerse de allí la conclusión de que se trata de la síntesis misma de su concepción, pero que da pautas bastante aproximadas para serlo.
10.3. A modo de síntesis doctrinal
Aproximándonos a una síntesis doctrinal sobre el uso del preámbulo como materia jurídica operativa y fundamental, aseveramos que no compartimos la posición que afirma el carácter no operativo del preámbulo, o bien su carencia de valor jurídico.
Cuando analizamos la más de centena de fallos que encumbran al preámbulo dándole distintas aplicaciones y utilidades y por diversos motivos que, por supuesto, son ajustados al proceso judicial que se trata de discernir, observamos que no es menester limitarse sólo a la interpretación del “último intérprete”, cual es la Corte nacional, sino que es saludable otear en el horizonte de la primera y segunda instancia, que en ejercicio del control de constitucionalidad difuso como ostenta nuestro sistema constitucional, han profesado la aplicación per sede la Constitución y de su preámbulo.
10.4. Definiciones y valoraciones jurisprudenciales
Jurisprudencialmente, el preámbulo ha sido tomado como: “enunciación de objetivos”[97];“algunas guías que, por generales, no son menos seguras”[98]; “enunciativo de fines”[99] o “principios”[100] o “finalidades fundamentales”[101] o “propósitos”[102] o “programas”[103] o “verdadero programa”[104]; “anuncio”[105]; “valoraciones postuladas”[106]; “generador de mandatos para el legislador”[107]; “contenedor de propósitos exigidos”[108]; “reafirmador de la esencia de la existencia del Estado”[109];“fuente de declaración expresa”[110]; “síntesis de derechos, garantías y deberes”[111]; “fundamento de la responsabilidad del Estado en el campo del derecho público, incluso la responsabilidad del Estado por sus actos de legislación”[112]; “síntesis de principios y propósitos que inspiraron a nuestros constituyentes”[113]; “contenedor del enunciado del programa de constitución del Estado”[114]; “herramienta interpretativa”[115]; “garantía de las reglas de derecho que se ajusten a nuestra manera de ser”[116]; “texto tutelar privilegiado de garantías”[117]; “texto que obliga a cumplir sus postulados”[118] u “ordenando una función a los poderes constituidos fundamentada en principios implícitos”[119]; “regulador de derechos de idéntico rango constitucional al del articulado constitucional”[120]; “mandato al que los jueces están obligados”[121]; “encadenamiento de interpretación del símbolo de unión nacional”[122]; “propósito liminar y de por sí operativo”[123].
El valor del preámbulo como decisión política fundamental es incalculable. Es historia, es presente y es futuro; pero no por eso podemos decir que constituya un techo ideológico infranqueable. Sólo no resistirá cuando se cambien postulados mínimos que son la república, la democracia y el federalismo y cuando se deje de respetar la dignidad de la persona humana.
Hay un deseo ínsito en el constituyente, como manifestación de su voluntad en que lo que plasmó debe aplicarse[124], eso es lógico y razonable; cuando no aplicamos lo que dice la constitución, estamos contraviniendo esa voluntad plasmada en norma. Vamos a coincidir en que cuando el constituyente estatuye el preámbulo, efectuando así una declaración de naturaleza más política que racional normativa, lo hace cargado de las pasiones del momento y de los ideales fundantes del momento de la formación constitucional.El acto jurídico constituyente originario se ve plasmado en su plenitud y traza las líneas imaginarias y probables de hasta dónde podrá ir una nación. Desde ya que siempre habrá un redactor de la constitución que empuja con sus palabras más ajustadas a interpretar el sentimiento de la mayoría.
11. ¿Qué fue anterior: el preámbulo o el texto constitucional? [arriba]
Esa pregunta que nos recorre la mente puede tener dos respuestas: a) la verdad objetiva de cómo fueron los hechos de la redacción de la constitución de que se trate; y b) la conclusión racional normativa a la que arribamos de acuerdo a su importancia jurídica.
De lo que hemos observado, el preámbulo fue escrito al final del trabajo constituyente; es decir, fue último en el hacer, pero primero en el pensar o en la razón de determinar cada uno de los derechos de que está imbuido el texto constitucional. Porque es fácil darse cuenta de que ninguno de los artículos de la constitución puede ser contradictorio, y de hecho no lo es del propio preámbulo. Como dijimos, el preámbulo es como los diez mandamientos de cada comunidad organizada. De ese manantial abrevan los demás textos legales y jurídicos y se nutren la doctrina y la jurisprudencia.
El vestíbulo tiene un papel imprescindible en el ejercicio del poder constituyente originario, iluminando todo el acto jurídico constituyente; también lo adquiere el derivado como cuando cambia el modelo para dirigirlo más a la justicia a favor del pueblo o más hacia el control estatal a modo de intervención en distintas manifestaciones sociales.
El preámbulo, como bonum futurum, se amolda a los héroes concretos, y luego de la consolidación de éstos en la constitución real –por pugna, tesis y antítesis de sus respectivas actividades agonales o arquitectónicas políticas–, se los compara con los próceres de ese momento histórico, he ahí también la vigencia o historicismo dinámico de este emblemático texto.
Por ello, podemos convenir que el preámbulo puede ser cronológicamente último en el factum del acto jurídico constituyente, pero estuvo pensado antes, como realidad objetiva del momento histórico constituyente y continúa inmanente albergando los principios generales del derecho, la ideología política y jurídica del momento, con elevaciones teístas, y con un cúmulo que no se agota en el texto porque se amolda cual pieza artesanal del tiempo a la actualidad, siendo congruente a la cosmología inicialde sus arquitectos.
El preámbulo tiene techo ideológico, pero la realidad como actividad humana sumamente compleja, reflejada en la constitución real; gesta y diseña las “terrazas” necesarias para que, en contacto con la naturaleza más viva, esas letras no se compriman ni se desgasten, por el contrario, obtengan el vuelo y la adecuación a la justicia conmutativa o distributiva del momento. Por eso, creemos que cualquier artículo constitucional puede remitir al preámbulo para su concordancia o cotejo; a esta tarea hermenéutica no debe temerle el intérprete de la constitución: si en suma el juez sabe que en tal o cual caso hay una justicia inmanente que se nos debe presentar como ipsa res iusta. No perdamos de vista que valor, fin y verdad son sinónimos. Por último, en el preámbulo se nota el carácter nación-pueblo engendrando el Estado. Cuando hablamos de poder constituyente derivado, el pueblo como nación actúa pero dentro de los límites del propio Estado consolidado con sus textos constitucionales, por ello, debemos hablar de un poder limitado; en el anterior, estamos en un poder constituyente originario ilimitado. Para alterar los fines de la nación, ese pueblo debe romper con los límites que le impone la propia constitución, estaríamos en el quiebre constitucional, generando un nuevo Estado con nuevos límites para los próximos ejercicios constituyentes derivados. En otras palabras, se utilizó el mecanismo del poder constituyente derivado, se transformó en originario al quebrantarse el orden anterior que daba la norma de habilitación constitucional.
A modo de colofón, si fue anterior, concomitante o posterior a la literatura constitucional propiamente dicha, en cualquier estadio, es texto constitucional[125]. Si el estudio de las ciencias jurídicas puede hacerse desde las siguientes ópticas: romanticismo político, legalidad y legitimidad, y teleología jurídica, en el preámbulo, con una naturalidad ostensible, encontramos las tres.
[1] Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad Maimónides, Autor de numerosos libros y artículos doctrinarios. Ex Subsecretario de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.
[2] Debates en la Sala de Representantes, 3 de marzo de 1854, documento de Referencia Legislativa de Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, p. 34.
[3] Ídem, p. 36.
[4] Ídem, p. 35.
[5] Hidalgo, Enrique, Comentario de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires,Depalma, Buenos Aires, 2000, ps. 1/3.
[6] Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso general constituyente, por voluntad y elección de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, proveer a la defensa común, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino invocando la protección de Dios, ordenamos decretamos y establecemos, la presente Constitución.
[7] Recordemos, no obstante, la célebre polémica desarrollada en el seno de la Convención Reformadora de Santa Fe de 1921 en la cual se planteó precisamente la cuestión del mantenimiento o la eliminación de la mención a Dios en el preámbulo, resolviéndose por escasa mayoría por la eliminación. La irregularidad del trámite de la Convención, el vencimiento de los plazos para el funcionamiento que le acordaba la ley y la grave crisis política provocada con motivo de la aplicación de la constitución reformada terminaron con la invalidez de la reforma y la intervención de la provincia.La Constitución de 1921 sólo rigió fugazmente entre 1932 y 1935.
[8] Constituição do Estado do Paraná, Emenda nº 14 à Constituição do Estado do Paraná, A Mesa da Assembléia Legislativa do Estado do Paraná promulga nos termos do § 3°, do art. 64 da Constituição Estadual a seguinte: Emenda da Constituição, Preâmbulo: Nós, representantes do povo paranaense, reunidos emAssembléiaConstituinte para instituir o ordenamento básico do Estado, emconsonânciacom os fundamentos, objetivos e princípiosexpressos na Constituição Federativa do Brasil, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinteConstituição do Estado do Paraná. La Constitución federal de Brasil así determina: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos emAssembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitossociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de umasociedade fraterna, pluralista e sempreconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinteConstituição da República Federativa do Brasil. 52A AssembléiaConstituinte do Estado do Maranhão usando dos poderes que lheforam conferidos pela Constituição Federal, invocando a proteção de Deus, visando a defesa do regime democrático e a garantia dos direitos do homem e da sociedade, promulga a seguinteConstituição do Estado do Maranhão.
[10]O Povo Paulista, invocando a proteção de Deus, e inspirado nos princípiosconstitucionais da República e no ideal de a todos assegurarjustiça e bem-estar, decreta e promulga, por seus representantes, a Constituição do Estadode São Paulo.
[11]“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con objeto de formar una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad doméstica, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”. Constitución de Estados Unidos de América de 1778.
[12]Schmitt, Carl, Teoríade la Constitución, nota 4, p. 79. La Constitución de Weimar del 11 de agosto de 1919 se apoya en el poder constituyente del pueblo alemán. Cit. por tajadura tejada, Javier, La función política de los preámbulos constitucionales, en https://revistas .juridicas. unam.m x.
[13]El fin de la institución, mantenimiento y administración de un gobierno es asegurarla existencia del cuerpo político para protegerlo y facilitar a los individuos que lo componen el poder de disfrutar, en condiciones de seguridad y tranquilidad,sus derechos naturales y las bendiciones de la vida.Y cuando estos grandes objetivos no se alcanzan, el pueblo tiene derecho a modificar el gobierno y atomar las medidas necesarias para su seguridad, prosperidad y felicidad.El cuerpo político está formado por una asociación voluntaria de individuos. Es un pacto social por elque todo el pueblo pacta con cada ciudadanoy cada ciudadanocon todo el pueblo que, para el bien común, todos se gobernarán mediante ciertas leyes. Es la obligación del pueblo, por lo tanto, al elaboraruna constitución de gobierno, estipular una forma equitativa de hacer las leyes, así como una interpretación imparcial y su precisa ejecución para que todo hombre, en todo momento, encuentre su seguridad en ellas. Por lo tanto, el pueblo de Massachusetts, reconociendo, con corazones agradecidos, la bondad del gran Legislador del Universo al darnos, en el curso de su providencia, una oportunidad pausada y pacíficamente, sin fraude, violencia o sorpresa, de llegar unos con otros a un pactooriginal, explícito y solemne,y de elaborar una nueva Constitución de gobierno civil para nosotros y para nuestra descendencia…(Constitución de la Commonwealth de Massachusetts, 1986).
[14]Constituição Federal de 1988.
[15]Constitución del Estado de Illinois, 1970.
[16]Actualmente no contiene preámbulo. Última reforma 29 de enero de 2016. De todos modos, un preámbulo histórico, aunque esté suprimido de los textos vigentes, siempre tendrá un valor implícito.
[17]Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, t. III, Ediciones Arayú, Depalma, Buenos Aires, 1954, p. 200.
[18]Vide “Un preámbulo para la constitución de Entre Ríos”, http:/padref abian.co m.ar/, citando a Germán J.Bidart Campos.
[19]Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, 4ª ed., Kapelusz, Buenos Aires,1959, p. 72.
[20] Propuesta para el preámbulo de la Constitución de Entre Ríos: “Nos los representantes del pueblo de la Provincia de Entre Ríos, reunidos en Convención Constituyente, con la finalidad de exaltar la dignidad de la persona humana, la vida en todas sus manifestaciones y la familia; garantizar el pleno ejercicio de los derechos del hombre en su condición de tal; reafirmar los valores de la libertad, igualdad, solidaridad y fraternidad; consolidar el sistema representativo, republicano y democrático; afianzar los derechos de la Provincia en el concierto federal argentino; asegurar la autonomía municipal y el acceso de todas las personas a la justicia, la educación, la cultura y un ambiente sano; promover una economía puesta al servicio del hombre y la justicia social, para el definitivo establecimiento de una democracia pluralista y participativa y la consecución del bien común; invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia, sancionamos esta Constitución”. Presentado ala H. Convención Constituyente de Entre Ríos por la Junta de Laicos de la Arquidiócesis de Paraná, 12 de marzo de 2008.
[21]El Federalista, nº LXXXIV.
[22] Véase Sánchez Viamonte, Carlos, ob. cit., p. 72.
[23] Nosotros, el pueblo de Irak, recientemente levantados de nuestros desastres y mirando con confianza al futuro a través de un sistema democrático, federal y republicano, estamos determinados ‒hombres y mujeres, ancianos y jóvenes‒a respetar el estado de derecho, rechazar la política de agresión, prestar atención a las mujeres y sus derechos, los ancianos y sus cuidados, los niños y sus asuntos, expandir la cultura de la diversidad y desarticular el terrorismo.Nosotros somos el pueblo de Irak, quienes en todas nuestras formas y agrupamientos pretendemos establecer nuestra unión libremente y por opción, aprender la lección del pasado para el futuro, y redactar esta constitución permanente desde los altos valores e ideales de los mensajes celestiales y los desarrollos de la ciencia y la civilización humana, y adherir a esta constitución que preservará para Irak su libre unión de pueblo, tierra y soberanía (traducción del preámbulo a la Constitución de Irak, que la Convención ya terminó de redactar pero sin llegar a un acuerdo total).
[24]VéaseTajadura Tejada, Javier, La función política de los preámbulos constitucionales, quien a su vez cita a Lucas Verdú, Pablo, Curso de derecho político, nota 27, vol. II, p. 422. La expresión “techo ideológico” fue acuñada por Tierno Galván, Enrique, Sociología y situación, Aula, Murcia, 1955, p. 33. Atribuye a Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, 2a ed., Barcelona, 1980, p. 741 y ss., el elemento “estructura social”.
[25] “Del derecho político al derecho constitucional: las garantías constitucionales”, Javier Pérez Royo, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. Véase en http://www.cepc. es/rap/ Publicac iones/ R evistas/15 /RCEC_1 2_231. pdf
[26]Sánchez Viamonte, Carlos, ob. cit., p. 73.
[28]Cfr.Tenaglia, Iván D., Elementos de derecho municipal argentino, t.I, Editorial Universitaria de La Plata, La Plata, 1997, Capítulo II. Otros antecedentes inmediatos a la sanción de la Constitución Nacional. 1. En la Provincia de Buenos Aires.1.1. Preexistencia de los municipios a la organización estadual y nacional.
Con anterioridad a los textos constitucionales de 1853 de la Confederación Argentina, y de 1854, del Estado de Buenos Aires, el municipio era un ente social, político, religioso e institucional existente.Desde el punto de mira del derecho político, y tomando como elemento constitutivo al pueblo, se demuestrasu existencia; por lo que se colige que había poblados, instalaciones precarias o desarrolladas que servirían de base a las instituciones. Estaba el elemento constitutivo, esencial, cual es el grupo de familias. Sea porque existían lasguardias de los fortines, sea que se erigía una capilla con su curato o vicecurato respectivo.
[29] Constitución de la República de Venezuela, 15 de abril de 1953, art. 1º, declaración preliminar, en Zavala, Juan O., Las constituciones vigentes, Buenos Aires, 1961, p. 546.
[30]La frase pertenece al jurista uruguayo Eduardo J. Couture.AA. VV.,Las nuevas constituciones provinciales, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 1.
[31] Así se expresa Nicolás Maquiavelo para los Estados que se forman de repente. VéaseEl Príncipe, Agebe, Buenos Aires, 2006, p. 33.
[32]Urquiza Denis,Carlos A., El Preámbulo en la Constitución Nacional.
[33]Seghesso de López Aragón, María C., “Historia del derecho público mendocino”, en AA.VV.,Derecho público provincial, Pérez Guilhou,Dardo (dir.), t. I, Depalma, Mendoza, 1990, p. 8 y ss.
[34]SCBA LP C 119580 S 15/11/2016 Juez DE LÁZZARI (OP) in re Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Soto, Walter David. Materia a categorizar, criterio reiterado en SCBA LP A 72789 RSD-147-17 S 29/08/2017 Juez DE LÁZZARI (OP) in re Masiriz, Jorge Raúl c/ Instituto de Previsión Social s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Observaciones: Dictado por mayoría de fundamentos concordantes.
[35]Quiroga Lavié, Humberto, ob. cit., p. 8.
[36]González Calderón, Juan A.,Derecho Constitucional, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1967, p. 20.
[37]Jiménez de Parga,Manuel,Los preámbulos no son retórica vacía, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas (ABC, 27/11/2006).
[38]SCBA, 24/11/1999, in re“Fiscal de Estado s/Cuestión de competencia, art. 6º del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo en autos: ‘Puerto de Olivos -U.T.E.- Ministerio de Obras y Servicios Públicos. Recurso de queja’”, juez De Lázzari (o.p.). SCBA, 23/2/2000, in re“Fiscal de Estado. Cuestión de competencia art. 6º, Código de lo Contencioso Administrativo en autos: ‘García, Roberto Jaime (en representación del Rápido Argentino Compañía Microómnibus S.A) s/Acción de amparo”, juez De Lázzari (o.p.),LLBA, 2000-1444. SCBA, 19/9/2001, in re“Copacabana S.A. y otros c/Municipalidad de San Isidro s/Amparo. Cuestión de competencia, art. 6, C.P.C.A.”, juez De Lázzari (o.p.).SCBA, 11/6/1998, in re“D'Biassi, Liliana c/Poder Ejecutivo provincial y otros s/Acción de amparo.Cuestión decompetencia, art. 6º, C.P.C.A.”,juez De Lázzari (o.p.),DJBA, 155-280. SCBA, 27/4/1999, in re“Orrico Catering S.A. c/Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo. Cuestión de competencia art. 6º, Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo”, juez De Lázzari (o.p.).
[39]SCBA, 8/7/2008, in re “Romero Delia c/Provincia de Buenos Aires, Ministerio de Salud s/Enfermedad-accidente”.
[40]Así, la Corte Nacional ha dicho: “Que, en este punto, no es ocioso recordar (confr. disidencia del juez Vázquez en la causa U.14 XXXII, ‘Urdiales, Susana Magdalena c/Cossarini, Franco y otro’, del 8 de agosto de 1996) que del propósito de ‘afianzar la justicia’ que se encuentra incorporado al Preámbulo de la Carta Magna, resulta la consecuencia de que el servicio de justicia debe ser irrestricto, por donde a tal carácter ‘irrestricto’ las leyes de fondo y de forma deben ajustarse, y con mucha más razón la interpretación jurisprudencial.
[41]CSJN, “Romano, Francisco Javier c/Baquero, Eduardo José”,disidencia del Dr. Adolfo Vásquez.
[42] SCBA, 29/12/2004, in re“H., C. A. s/Robo”, juez De Lázzari (m.i.).
[43] Actas de la Convención Reformadora de 1994, p.1982.
[44]Actas de la Convención Reformadora de 1994, p.1998.
[45] SCBA,24/11/1999, in re “Fiscal de Estado s/Cuestión de competencia, art. 6º del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo en autos: ‘Puerto de Olivos -U.T.E.- Ministerio de Obras y Servicios Públicos. Recurso de queja’”, juez De Lázzari.
[46]CC0201 LP, 2/5/1989, in re “Mansella”, juez Sosa (s.d.).
[47]CCiv. y Com. Azul, 7/12/1989,inre“Sociedad Italiana de Socorros Mutuos s/Liquidación judicial”.
[48]CCiv. y Com.San Martín, Sala II, 20/2/1997, in re “Quinteros s/daños y perjuicios”, juez Mares.
[49]SCBA, 1/11/2000, in re “Banco Comercial del Tandil S.A. c/Esquerdo y Figueroa, Elena A. y otros s/Ejecución hipotecaria. Rec. de queja”, voto del Dr. Hitters (en mayoría),y SCBA, 13/12/2000, in re “Gaspar, Mirta”.
[51]Tribunal de Casación, Sala III, 17/4/2001, in re “A.,M. s/Recurso de casación”, juez Borinsky (s.d.).
[52] “Constituye la garantía de los derechos de las partes la obligación judicial de fundar las sentencias de modo que se perciba claramente el itinerario lógico-jurídico del que deriva la resolución final, porque la deficiencia en tal sentido se erige en obstáculo al control de legalidad. La obligatoriedad de la motivación de las sentencias constituye requisito ineludible de validez constitucional. Desde la perspectiva federal, lo consagra indirectamente la Constitución nacional. Conforme a su art. 18 es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Esta garantía comprende para el justiciable la posibilidad de obtener una sentencia que sea derivación razonada del derecho vigente. De allí que la defensa en juicio involucra el derecho a lograr una sentencia fundada. Porque también hay una garantía innominada a la ‘no arbitrariedad’, que fluye del art. 33, y que constituye un derecho a la exigencia de razonabilidad en los pronunciamientos judiciales. Lo que en definitiva se subsume en el valor Justicia, enunciado en el Preámbulo de la Constitución, porque ‘afianzar la justicia’ solamente se satisface con la debida motivación. En resumen, la obligación en examen comporta un deber constitucional, porque posibilita el control externo sobre el modo como el juez ejercita el poder jurisdiccional. En un Estado de Derecho el poder no es absoluto, y fundamentalmente, no es oculto, por el contrario, ha de ser transparente. El conocimiento público coadyuva en la imparcialidad del órgano, resguardando también el principio de legalidad, pues una legalidad no controlable (a través de la motivación) equivale a una no legalidad, y es precisamente en la fundamentación de la decisión en donde el juez demuestra que la ley ha sido válidamente aplicada al caso”. Véase SCBA, 29/12/2004, in re “H.,C. s/Robo”, voto del Dr. De Lázzari (m.i.).
[53] VéaseAlberdi, Juan B., Bases y punto de partida para la organización política de la República Argentina, punto III, Constituciones ensayadas en la República Argentina, Plus Ultra, Buenos Aires, 1980.
[54] TCPBA, 12/10/2000, in re“G. s/Recurso de casación”, juez Piombo (s.d.). Origen en la Cámara de Apelación de Garantías en lo Penal San Martín,Sala II. Por tanto, no se trata, en definitiva, de una nueva interpretación auténtica, que sólo incumbe al creador de la norma, sino de determinar las condiciones para que en un mismo departamento y dentro de un tribunal dividido en salas no se dicten resoluciones encontradas sobre idéntico tema.
[55]CCiv. y Com.,San Martín,Sala II, 20/2/1997,in re“Quinteros, José y otros c/Romero, Ricardo y otros s/Daños y perjuicios”.
[56] “Es el Municipio (Intendente y Concejo Deliberante) en ejercicio del poder de policía, quien debe ejercer una acción preventiva y permanente en materia de ecología, y más ampliamente de eubiología. De lo contrario, omite el cumplimiento de una función que se fundamenta en principios implícitos en el Preámbulo de la Constitución Nacional y provinciales y en normas contenidas en su articulado”. Véase SCBA, 14/6/1994, “Rovere, Alejandra y otra c/Municipalidad de Vicente López s/Amparo”, voto en minoría del juez Vivanco,DJBA, 147-105,JA, 1994-IV-32 yAyS, 1994-II-575.
[57]Juzgado de Paz de Tordillo, 7/8/2002, in re“Municipalidad de Tordillo c/Varas, ElbioDugan s/apremio”, juez Ripodas.
[58]SCBA, 22/10/2003, in re “Castro, Héctor Jesús c/Dycasa S.A. y otros s/Reparación daños y perjuicios”, juez De Lázzari (o.p.); SCBA, 3/12/2003, “Velázquez, Olga I. c/Municipalidad de Gral. San Martín y ot. s/Daños y perjuicios”, juez De Lázzari (o.p.).
[59]CCiv. y Com.,Lomas de Zamora,Sala I,11/3/2008, “Sánchez Rita H. c/Filograso Ricardo s/Nulidad de cosa juzgada”.
[60] CSJN, 21/3/1989, “Suárez, Manuel R. c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba”, Fallos, 312:377.
[61]CCiv. y Com.,La Matanza, Sala I, 8/7/2004,in re “Di Franco, Cristian Javier c/Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Airess/Daños y perjuicios”, LLBA, 2004-1125.
[62] La misma cita en González Calderón, Juan A., Derecho constitucional, Kraft, Buenos Aires, 1967, p. 22.
[63]CSJN, in re“Recurso de hecho, Acosta, Graciela Alejandra c/Manuale, Alberto E. y otros”, consid. 15.
[64]C1aCiv. y Com., Sala 1, 24/3/1992,in re“Lasca de Altomare, Graciela c/Telefónica Argentina s/Ac. Sumarísima” y de la misma Sala, “Bertolotti, María R. c/Telefónica Argentina s/Acción de amparo”.
[65]Urquiza Denis, Carlos A., ob. cit.
[66]CSJN,8/3/1988, “López Rega, José s/Testimonio de prisión preventiva” (causa 4619),disidencia del Dr. Fayt,Fallos, 311:252.
[67] Cfr. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 12.
[68]Juzgado Nº 10, Secretaría Nº 20, Buenos Aires,13/3/2002, causa 33.628,“Vita, Leonardo G. y González Eggers, Matías s/procesamiento”.
[69]CSJN, “Calvo y Pesini, Rocío c/Córdoba, Provincia de s/amparo”, plantea la inconstitucionalidad de la ley 7625, por cuanto viola el propio preámbulo de la Constitución; su art. 14, en cuanto impide ejercer su profesión a un extranjero por serlo; el art. 16, en cuanto garantiza el ingreso a los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad, y los arts. 20, 25, 28 y 31. Cita en apoyo de su postura y por su marcada similitud con el presente el caso “Repetto, Inés M. c/Buenos Aires, Provincia de”,en el que el Tribunal dictó sentencia el 8 de noviembre de 1988(Fallos, 311:2272).
[70] “La libertad de la demandada de tener perro en su casa sometida al régimen de la propiedad horizontal, encuentra protección tanto en normas constitucionales (Preámbulo, art. 18 y art. 19 de la Const. Nac.) como supranacionales, así el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica ratificado por ley 23.054”.C2aCiv., La Plata, Sala III, 8/7/1994, in re“Triaca, José Manuel c/Conti, Liliana s/Cumplimiento reglamento consorcio propietarios edificio 10 Nro. 686”,juez De Lázzari (s.d.).
[71]“Roe v. Wade”, 410 EE.UU. 113 (1972).
[72] En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción”; mientras que, por su parte, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño destaca: “El niño por su falta de madurez, física ymental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Desde esta perspectiva, no caben dudas de que todo niño ‒siempre otorgando al vocablo la acepción amplia contenida en la convención que tutela sus derechos‒ es merecedor de lasgarantías y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condición de tal, desde su concepción, en la medida que el derecho del niño a la vida no se adscribe a una entelequia (“desde la concepción”) sino que responde –y debe responder, para no ser totalmente desconocido– a unarealidad concreta y dinámica (conf. dictamen citado). Es por ello que su tutela legal, para ser real y efectiva, debe empezar desde el momento en que el individuo vive, es decir, desde la vida intrauterina, porque, siempre según mi modo de ver, es claro también que esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún. Lo expuesto reafirma la necesidad de adoptar resoluciones,en forma expedita, por parte de los jueces, que resulten aptas para dilucidar cuestiones como las que se debaten en el sub lite, sin obstáculos de índole formal que podrían frustrar definitivamente los derechos en juego, tal como sucedería –a mi modo de ver–si se remite su examen a un juicio ordinario. Véase“Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo”,dictamen de la Procuración General de la Nación.
[73] “…8°) Que, de este modo, siendo los delitos investigados en el sub lite una consecuencia directa de la desaparición forzada de personas, deben ser exceptuados de ser juzgados bajo cualquier jurisdicción especial. En efecto, los pactos internacionales deben interpretarse conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos, teniendo en cuenta su objeto y fin, por cuanto la buena fe debe regir la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para que el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y otras fuentes de derecho internacional no se vean afectadas a causa de actos u omisiones de sus órganos internos (doctrina de Fallos: 319:1464). Ello surge también del preámbulo y del art. 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas, art. 5°, incs. b. y c. de la Carta de Organización de los Estados Americanos y art. 36 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados…”. CSJN, “Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción”.
[74] Véase CSJN, “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/incidente de apelación”.
[75] Véase sentencia del juez Sosa in re “Maggio”.
[76]Turyn, Alejandro, “Parte I, Deberes de los Estados y Derechos protegidos, Cap. I, Enumeración de deberes”, p. 9, vide en http://w ww.de recho.ub a.ar/, recup. Abril de 2018, Dichos elementos de interpretación no son excluyentes uno de otro, sino complementarios.
[77] A propósito del análisis del caso “Erich Priebke”(CSJN,“Priebke, Erich s/solicitud de extradición”,causa 16.063/94), donde en uno de sus considerandos, el 67, se decide:“Es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”. Y se hace la aclaración que cuando se aprueba la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en el proyecto y en el último párrafo de su preámbulo originario, se establecía “enunciar” y fue modificada por “afirmar”.
[78]“Es cierto que la palabra ‘retórica’ tiene varios significados en la lengua española. Según el Diccionario de la Real Academia, puede ser el arte del buen decir, pero también se aplica la misma palabra para calificar el raciocinio sofisticado carente de validez en su ámbito. Cuando en la literatura jurídica se afirma que algo es pura retórica se suele entender que es un enunciado sin eficacia, algo que no obliga en derecho”.Jiménez de Parga,Manuel,Real Academia de Ciencias Morales y Políticas (ABC, 27/11/2006).
[79]Silva,Luciano N.,O poder normativo do preâmbulo da Constituição, (ensaio acerca da natureza jurídica dos preâmbulosconstitucionais).
[80] Una de las objeciones que se hacía al proyecto de constitución presentado por la convención era que “no contiene una declaración de derechos”. Hamilton responde: “Se ha observado con razón(...) que las declaraciones de derechos son originalmente pactos entre los reyes y sus súbditos, disminuciones de la prerrogativa real en favor de fueros, reservas de derechos que no se abandonan al príncipe. De esa índole es la Carta Magna arrancada por los barones, espada en mano, al rey Juan...”.
“Es evidente, por lo anterior, que, de acuerdo con su significado primitivo, no tiene aplicación en el caso de las constituciones, las cuales se fundan por hipótesis en el poder del pueblo y se cumplen por sus representantes y servidores inmediatos. Estrictamente hablando, el pueblo no abandona nada en este caso, y como lo retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular. ‘Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el objeto de asegurar los beneficios de la libertad a nosotros mismos y a nuestros descendientes, estatuimos y sancionamos esta Constitución para los Estados Unidos de América’. Aquí tenemos un reconocimiento de los derechos populares superior a cualquier otra declaración”. VéaseHamilton y otros,El Federalista, “La idea de una declaración de derechos” (Carta LXXXIV). GrossEspiel, en su trabajo Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y en el artículo 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dice en el mismo sentido: “Es sabido que la Constitución de 1787 no contenía una Declaración de Derechos, aunque la filiación filosófica del texto constitucional, claramente expuesta ya en la Declaración de la Independencia de 1776 y en el Preámbulo de la Constitución, presuponía la existencia y reconocimiento de estos derechos. Hamilton, en El Federalista, justificando la inexistencia de una Declaración de Derechos Humanos en la Constitución de 1787, decía que estos derechos estaban reconocidos en diversas partes del texto constitucional, por lo que era innecesario hacer mayores precisiones. Pero además agregaba ‒lo que es muy importante con respecto a los derechos del pueblo no declarados‒ lo siguiente: ‘Estrictamente hablando, el pueblo no abandona nada en este caso y como lo retiene todo no necesita reservarse ningún derecho particular’. De todos modos esta carencia inicial fue suplida en 1791 por las diez primeras enmiendas”.
[81]“Jacobson v. Massachusetts”, 197 EE.UU. 11, 22 (1905).
[82] Por ejemplo, la Corte ha leído el preámbulo como testimonio del hecho de que la Constitución emana del pueblo y no era el acto de Estados soberanos e independientes. “McCulloch v. Maryland”, 4 Wheat. (17 EE.UU.)316, 403 (1819);“Chisholm v. Georgia”, 2 Dall.(2 EE.UU.)419, 471 (1793); “Martin v. Hunter's arrendatario”, (14 EE.UU.) 304, 324 (1816).“Downes v. Bidwell”, 182 EE.UU. 244 (1901);in re“Ross”, 140 EE.UU.453, 464 (1891).
[83]Story, Joseph,Comentarios sobre la Constitución de los EstadosUnidos, Boston,1833, pág. 462.Para una larga exégesis sobre el preámbulo,véase Adler, M. y Gorman, W., The American Testament, Nueva York, 1975, págs. 63/118.
[84] Citando “Holmes v. Jennison”, 540, 570-71.
[85]“RichfieldOil v. Consejo Estatal”, 329 EE.UU. 69 (1946) 77-78.
[86]Valor de los preámbulos en Alemania, por Francisco Sosa Wagner, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de León y colaborador de Iustel,9/3/2006,http://www.i ustel.com /v2/diario_de l_de recho/n oti cia.as p?ref_i ustel= 1015576
[87]“Los deportados del Transporte Chaco de la Armada Nacional”, Fallos, 164:344,1932.
[88]CNCont. Adm. Fed., Sala IV,2/6/1998,“Viceconte, Mariela C. c/Ministerio de Salud y Acción Social”, LL, 1998-F-305.
[89]Bidart Campos, German J., ob. cit., p. 45.
[90]CSJN, Fallos: 267:215, 1967
[91]CSJN,17/4/2007, in re“Fiks de Kaminsky, Haydée c/ANSeS”, disidencia del Dr. Zaffaroni.
[92] CSJN, 27/5/2004, “Nicolaides, Cristino y otros s/auto procesamiento”,causa 31.369,Fallos, 327:1674, y su precedente “RoccaClement, Marcelo y otros s/asociación ilícita - en concurso real, etc.”,causa 88.394/2000; ídem in re“Itzcovich”(voto de Maqueda y Zaffaroni).
[93] SCBA, Ac. 71580 y Ac. 72890, ambos del 19/2/2002.
[94]SCBA, 22/10/2007, in re“Candidatura Scioli, Daniel s/Impugnación. Recurso de inaplicabilidad de ley”, juez Negri (o.p.).
[95]Montesquieu, Carlos Lui de Secondant, Barón de la Brédè y de Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Libro XIX, Eliasta, 1984, p.319 y ss.
[96]CSJN, in re“Antonucci, Roberto c/Y.P.F. S.A. y otro s/part. accionario obrero”, consid. XIV.VideReglas para la interpretación constitucional, Plus Ultra, Bs. As., 1988, págs. 241/3.
[97]CSJN, 29/8/1989, “Disco Sociedad Anónima c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/APA”. CSJN, 19/5/1992, “Leiva, Martín c/Entre Ríos, Provincia de”, voto de los doctores Cavagna Martínez, Barra y Fayt. CSJN, 8/10/1991, “Astilleros Alianza, S.A. De Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c/Estado Nacional, PEN”. Véase también el voto del doctor Belluscio, CSJN, 26/6/1986, “Ferrari, Alejandro M. c/Estado Nacional, PEN”. También en CSJN,21/4/1983,ED, 104-113. Véase también en CSJN, 24/8/1982, “Buenos Aires, Provincia de c/ENTel, Empresa Nacional de Telecomunicaciones”; CSJN, 26/10/1982,ED, 104-737. CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 18/6/1985, “Casalis, Beatriz M. Del R. c/Estado Nacional, SNEP, Ministerio de Cultura y Educación”; CSJN, 9/9/1982,ED, 101-631, del voto en disidencia de los doctores Black y Renom; CSJN, 21/12/1978,ED, 81-722.
[98]CSJN, 3/12/1987, in re“La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos”, disidencia del Dr. Fayt.
[99]Del voto del doctor Fernández, CFed. Seguridad Social, Sala II, setiembre 27-1995. ED, 165-366y CSJN, (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra). Magistrados: CavagnaMartinez, Petracchi, Nazareno, Oyhanarte, MolinéO'Connor. También puede estudiarse CNCiv., Sala E, Julio 26 1979), ED, 84-447. Videtambién CSN, Diciembre 21 1978. ED, 81-722; y R. 13. XXVIII. Originario, Roca, Magdalena c/ Buenos Aires, Provincia de s/inconstitucionalidad.
[100]CSJN, 22/9/1977,ED, 75-160.
[101]CSJN, 16/11/1976),ED, 70-201; CSJN, Fallos, 296:372.
[102] CSJN, 3/11/1983, “Buenos Aires, Provincia de c/SEGBA, Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires”. También en CSJN, 2/8/1983,ED, 107-165. CCiv. y Com., Córdoba (4a Circunscripción), 8/4/1980,ED, 89-465 y CSJN, “Hussar, Otto c/ANSeS s/reajustes por movilidad”.
[103]CNCiv., Sala E, 24/5/1979,ED, 84-166.
[104] SCBA, 11/6/1998, in re“D’Biassi, Liliana c/Poder Ejecutivo provincial y otros s/Acción de amparo. Cuestión de competencia, art. 6°, C.P.C.A.”, juez De Lázzari (o.p.), y SCBA,inre“Orrico Catering S.A. c/Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo. Cuestión de competencia art. 6°, Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo”.
[105]CSJN, 30/9/1986,ED, 120-561.
[106]CCiv. y Com., Morón, Sala II, 26/2/1981,ED, 93-436.
[107]C5aCiv. y Com., Córdoba, 12/8/1994,ED, 159-359.
[108]CSJN, 26/7/1988, “Ross, Nilda Carmen y otros c/Estado Nacional (Ministerio de Economía)”disidencia del Dr. Fayt. También 6/12/1993, ;“Scarpati, María Cristina y otros c/Provincia de Buenos Aires s/acción de amparo”, voto de los Dres. Belluscio y Petracchi; disidencia del Dr. Nazareno. Igualmente,CSJN, 18/5/1994, Superintendencia Judicial Tribunal Oral Nº 7, voto del Dr. Nazareno.
[109]CSJN, in re“Vilela, Julio y otros c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/ amparo”, Sentencia, 11 de Diciembre de 1990.
Disidencia de los Dres. Rocca, González Palazzo, Cipriano Garay y Spota. Magistrados: Barra, Marienhoff, Fonrouge, Larraza, PerezPetit.
[110]CSJN, 3/12/1987,ED, 129-549, disidencia del Dr. Fayt.
[111]CSJN, 5/9/1991,ED, 144-356.
[112]CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 5/7/1988,ED, 131-468,con nota de Juan C. Cassagne.
[113]CSJN, 2/12/1970,ED, 35-696.
[114]CNCiv., Sala E, 24/5/1979,ED, 84-166.
[115]CSJN, 16/11/1976,ED, 70-201.
[116]CNCiv., Sala B, 23/2/1977,ED, 77-321.
[117]CNPenal Económico, Sala III, 13/9/1984,ED, 112-316.
[118]1a. Instancia Civil Capital, 31/10/1985,ED, 116-527.
[119]SCBA,in re “Rovere”.
[120]CNPenal Económico, Sala III, 13/9/1984,ED, 112-316.
[121]CFed. Córdoba, 16/5/1983,ED, 106-380.
[122]CNElectoral, 21/10/1985,ED, 122-674.
[123] Voto de los doctores Maqueda y Zaffaroni,in re“Itzcovich”.
[124] En esto consiste “la voluntad de Constitución” de la que habla K. Hesse en Escritos de derecho constitucional,nota 26, p. 86, citado por Tajadura Tejada, Javier,La función política de los preámbulos constitucionales.
[125] “Contrariamente a lo que sostiene alguna jurisprudencia de Estados Unidos respecto al Preámbulo de la Constitución de ese país, el argentino forma parte de nuestra Constitución. Contiene elementos de primordial importancia para la formación del criterio interpretativo de muchas cláusulas constitucionales, cuyo espíritu se identifica con los propósitos allí enunciados. Además, las palabras del Preámbulo definen con exactitud el carácter de nuestro régimen federativo y la verdadera condición política de las provincias con relación al poder constituyente, deferido de un modo exclusivo al pueblo de la Nación” (Sánchez Viamonte, ob. cit., p. 75).
