Los contratos públicos de obra sobre bienes muebles

Por Álvaro Bautista Flores [1]

I. Cuestiones introductorias [arriba] 

La práctica en la contratación pública involucra un sinnúmero de aristas, por su carácter esencialmente dinámico. Por ello, a fin de contribuir al logro del éxito de la contratación (el cual se emparenta con la satisfacción de la necesidad en condiciones de eficiencia y eficacia), el correcto encuadre de la relación o vínculo jurídico es de vital importancia.

En este entendimiento, determinar la naturaleza de una contratación no es una cuestión meramente académica, sino que —por el contrario— se erige como un aspecto clave para definir sus alcances, los derechos y obligaciones de las partes, entre otras cuestiones.

Es aquí donde adquiere relevancia examinar, en esta oportunidad, a los contratos públicos de obra sobre bienes muebles. Si bien, como iremos abordando en los diversos acápites, este tipo contractual ha merecido el tratamiento de la doctrina nacional, es dable advertir la existencia de una cierta confusión a la hora de poner en práctica sus principios al momento de encausar contrataciones de esta índole.

A raíz de ello, en estas breves líneas intentaremos desarrollar las características y principios aplicables a las contrataciones de obra sobre bienes muebles, describiendo sus diferencias y analogías con otros tipos contractuales, su régimen normativo, y emitiendo una serie de recomendaciones al momento de utilizar este tipo de contratación pública.

II. El contrato de obra sobre bienes muebles [arriba] 

Para ingresar en la temática, es menester comenzar por la definición de lo que se comprende o entiende por “contrato de obra” (siguiendo las apreciaciones del Código Civil y Comercial) o “locación de obra”.

Atento a ello, una “obra” puede definirse como aquel bien creado por la actividad humana[2],y, por ende, emparentarse con una realidad existente. La obra es un trabajo determinado, una utilidad abstracta que debe ser susceptible de reproducción y entrega[3].

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) define al contrato de obra como aquel que se configura cuando una persona (contratista) actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual (cfr. Art. 1251 CCCN). Lorenzetti[4], explica que el contrato de obra se trata de un vínculo mediante el cual el titular del interés requiere del prestador de una obra en forma onerosa, y que, a su vez, se contrata a la utilidad producida por la actividad a esa persona.

En un sentido análogo, la Procuración del Tesoro de la Nación (en adelante PTN) entendió que “…En el contrato de locación de obra una de las partes se compromete a realizar una obra determinada y la otra a pagar por ella un precio en dinero, es decir que con este tipo de contrato se pretende una obligación de resultado que se encuentra indicada en el objeto de ese contrato”[5].

Su rasgo distintivo se emparenta con el compromiso de un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega (cfr. Art. 1252 CCCN). Por ello, la contratación de obra —en cualquier supuesto— entraña una obligación de resultado.

Por otra parte, debe señalarse que los bienes o cosas muebles son aquellas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa (cfr. Art. 227 del Código Civil y Comercial). La noción de cosa mueble tiene un carácter abierta y residual, lo cual implica que dicha categoría sea omnicomprensiva, heterogénea, diversificada y extensa[6].

La breve descripción realizada permite desde ya colegir la inexistencia de óbice alguno para que el objeto de los contratos de obra sen bienes o cosas muebles. Es más, su espectro también alcanza a bienes intelectuales o inmateriales. Esto permite de algún modo explicar la caracterización del contrato de consultoría[7] (en una de sus variantes) como una locación de obra intelectual, lo cual también acarrea otras consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, la posibilidad de realizar redeterminaciones de precios[8].

Como bien sostuvo Spota[9], el contrato de obra tiene por objeto a una cosa, es decir, a un objeto material, mueble o inmueble, ya sea que deba formarse ex novo, ya sea que sólo se trate de la reparación, modificación, ampliación o conservación de obras ya hechas. En relación a esta razonable amplitud o extensión del concepto, lo determinante es la creación de una nueva utilidad, lo cual significa que, dentro de los contornos de los contratos de obra, ingresan aquellos que sean el resultado de una combinación técnicamente dispuesta, como, por ejemplo, los procesos de montaje o de instalaciones industriales. También abarca procesos más sofisticados, tales como la fabricación de productos.

Estas apreciaciones no son en vano, puesto a que, no siempre ha sido clara la aplicación de las reglas del contrato de obra a los bienes muebles. Inclusive, el derecho francés (el cuál ha inspirado en gran medida al derecho administrativo argentino) había circunscripto la aplicación de los contratos de obra del Estado a bienes inmuebles. Adelantándonos a lo que se analizara seguidamente, en el ordenamiento jurídico nacional nunca ha existido tal limitación, siendo pacífica la postura referida a la posibilidad de encuadrar contrataciones de obra referidas a bienes muebles.

Como lo ha contemplado desde antaño la PTN, la obra pública puede ser mueble o inmueble, corporal o incorporal[10].

III. Sus diferencias con otros tipos contractuales [arriba] 

1.- Sin lugar a duda, la importancia de determinar los contornos de este tipo contractual se pone de manifiesto ante la problemática que se suscita al momento de diferenciarlos con otras formas contractuales que tengan como objetos bienes o cosas muebles. Esta es una cuestión no menor, debido a que la adecuada categorización del contrato permitirá perfilar correctamente los derechos y obligaciones de las partes, y como iremos abordando, proteger los intereses estatales de manera eficiente.

A raíz de ello, cabe distinguir a la contratación de obra sobre bienes muebles del contrato público de suministro y de prestación de servicios.

2.- Marienhoff[11] señaló que hay contrato de "suministro", o de "abastecimiento", o de "provisión", cuando la Administración Pública conviene con una persona o entidad en que éstas le provean de cierto o ciertos elementos, mediante un precio que les abonará. En un sentido análogo, Pozo Gowland[12] destaca que el contrato administrativo de suministro es el acuerdo por el cual el contratista o proveedor se compromete a cumplir determinadas prestaciones a favor de la Administración, consistentes en la entrega de cosas o bienes, a cambio del pago de un precio

El contrato público de suministro[13] o adquisición de bienes, tiene como rasgo distintivo la provisión de bienes o cosas muebles[14], lo cual genera en la práctica una confusión con respecto a los contratos de obra, usualmente utilizados para trabajos sobre bienes inmuebles. En este sentido, en los contratos de suministro, su objeto puede comprender bienes fungibles o no fungibles[15], consumibles o no consumibles[16] y divisibles o indivisibles[17].

Por su parte, la PTN[18] apuntó que los dos caracteres definitorios del contrato de suministro son: i) el objeto de la prestación es consumible o fungible o que debe darse o prestarse periódicamente; ii) el objeto del contrato se entrega directamente y se paga según peso, número o medida. No obstante, las características destacadas en su oportunidad por el órgano asesor, entendemos —como se señalará ut supra— que el contrato de suministro engloba a aquellos que se agotan en una única entrega. Vale decir que este temperamento es el que se replica en el espíritu del Decreto N° 1030/2016 y en sus normas reglamentarias (cfr. Disposiciones ONC Nros. 62/2016 y 63/2016).

En base a estas consideraciones, siguiendo a la doctrina sentada por la PTN[19], el contrato de obra sobre bienes muebles detenta los siguientes rasgos distintivos, respecto del contrato de suministro:

a) si en la contratación de cosas futuras la realización de los bienes o cosas depende de la persona que contrata y no de un tercero;

b) si hay prestación de la actividad humana como totalidad de la realización;

c) si la obra no está hecha, es decir si la obligación es de hacer y se persigue un resultado;

d) si a quien hace el encargo le interesa el proceso interno de fabricación, los detalles técnicos, vigilando y controlando como se realizan;

e) si los objetos deben ser construidos especialmente de acuerdo a especificaciones detalladas que se verificarán;

f) si el encargo se refiere a una cosa determinada[20], que no se destina al comercio en general.

Coincidiendo con Barra[21], en los contratos de suministro -a diferencia de lo que acontece con los de obra- la Administración se desentiende del proceso productivo, aun cuando se trata de bienes o cosas fabricadas. Esto no debe confundirse con las facultades de inspección que detentan las autoridades públicas contratantes (conf. Art. 87 del Anexo del Decreto N° 1030/2016)[22], las cuales son propias de las potestades exorbitantes que caracterizan a los contratos administrativos.

Es por ello que los contratos de suministro pueden asociarse a la categoría de un producto estándar[23], y, por ende, la habitualidad en las características del producto o sus modalidades de comercialización o fabricación es el elemento que está siempre presente en el contrato de suministro[24].

Siguiendo con este razonamiento, en el contrato de obra, el núcleo de la contratación lo constituyen los proyectos, planos y/o las especificaciones técnicas[25]. Por tal circunstancia, la preocupación del comitente abarca tanto el proceso de fabricación[26] como el opus u obra terminada. En este sentido, como examinaremos más adelante, en los contratos de obra la inspección y el seguimiento del proceso de fabricación es crucial en la ejecución contractual, atento a que permite al comitente controlar el avance de las prestaciones, y desde la perspectiva del contratista, si ello ha sido contemplado en el plexo normativo, podrá ir percibiendo su remuneración de acuerdo con las certificaciones que se realicen.

En este entendimiento, tal como señaló Diez[27], los pagos que se realicen suponen un control efectivo de la fabricación.

Por ello, destacada doctrina nacional, ha considerado que, en los casos de contrataciones de obra de esta naturaleza, deberá tratarse de un bien mueble “aisladamente considerado”[28].

Para un gran sector de la doctrina[29] (e inclusive en ciertos precedentes de la PTN[30]), el objeto de los contratos públicos de obra sobre bienes muebles no puede recaer en cosas fungibles o consumibles. Por ende, siguiendo esta tesitura, si la provisión tiene por objeto bienes consumibles o fungibles se estaría en presencia de un contrato de suministro.

Si bien podría tratarse de un supuesto extraño (sobre todo en materia de contratos públicos)[31], concordando con la opinión de Barra[32], los contratos de obra sobre bienes muebles alcanzan también a los bienes consumibles y fungibles.

3.- Los contratos de obras y servicios (regidos o no por el derecho público) representan en esencia una obligación de hacer (cfr. Arts. 773 y ss. del CCCN). A partir de ello, ciertos trabajos públicos que se encuentran englobados dentro del concepto de obra (como lo son las reparaciones, conservaciones o mantenimiento de los bienes)[33], parecieran mimetizarse con los contratos de servicios. Allí es donde comienzan a avizorarse las dificultades, debido a que, el alcance de las obligaciones del contratista difiere sustancialmente entre ambos tipos contractuales. La complejidad aumenta, desde nuestra óptica, si se recurre a la aplicación del CCCN —sea directa, supletoria o analógica— debido a la confusión que se da en la regulación de los alcances de las obligaciones en los contratos de servicios.

Gordillo[34] señala que los criterios propuestos para establecer la distinción entre locación de servicios o de obra son básicamente tres:

a) El criterio basado en la subordinación o dependencia que existiría en la locación de servicios y faltaría en la de obra;

b) El criterio basado en el modo de retribución, el cual permite considerar al presente como contrato de locación de obra, que lo determinante sería —por contraste con la locación de servicios— que el pago se realiza en proporción a la obra ejecutada y no a la duración temporal del trabajo;

c) El criterio que analiza el resultado buscado por las partes.

El último de los criterios mencionados es el que permite explicar las diferencias entre ambos tipos contractuales. En relación a ello, Gordillo explica que la distinción se basa en: 1) El trabajo mismo, la actividad del co-contratante con independencia del resultado; la tarea en cuanto fin (locación de servicios), o 2) la obra resultante de ese trabajo, el producto terminado; el efecto del servicio o trabajo (locación de obra)[35]. Debido a ello, tal como se apuntará posteriormente, la regulación del modo de la recepción de la contratación (como, por ejemplo, las previsiones del capítulo VI de la Ley N° 13.064), son determinantes para encuadrar la contratación bajo los lineamientos de una obra o servicio.

En efecto, tal como acontece con el contrato de suministro, es el alcance de las obligaciones del contratista el que brinda -al menos desde lo teórico- una respuesta a la distinción entre la obra y el servicio. En virtud de ello, en los contratos de prestación de servicios los contratistas asumen obligaciones de medios, mientras que en los contratos de obra -huelga repetirlo- se contrae una obligación de resultado. Este criterio se consagra en el Art. 1251 in fine del CCCN, el cual establece que:

 “…Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega”.

Por lo expuesto, actividades que no implican la creación de una obra nueva, siempre y cuando acarreen una obligación de resultado, ingresan en el ámbito de aplicación del contrato de obra. De tal modo, prestaciones accesorias a una obra, como lo pueden ser su reparación, mantenimiento o conservación quedan englobadas

No obstante, las apreciaciones realizadas, sobre las cuales seguidamente retomaremos, si se realiza una interpretación literal del nuevo Código Civil y Comercial, podrían generarse algunas distorsiones, la cuales tendrían impacto en las contrataciones públicas.

En este entendimiento, el Artículo 774 inciso c) establece que la provisión de un servicio puede consistir en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido, aclarando que “…La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso”. Bajo estos términos: ¿un contrato de servicios podría albergar una obligación de resultado? Entendemos que esto no es posible, lo cual implica descartar una interpretación literal de la cláusula mencionada.

No obstante el título del Artículo (“Prestación de un servicio”)[36], se ha entendido que en este paraje

“…se distinguen claramente dos modalidades de la prestación de hacer, cuya diversa naturaleza motiva una regulación diferenciada: la prestación de un servicio y la ejecución de un hecho (...) En el plano contractual, ello se refleja en dos tipos diferenciados: el contrato de servicios y el contrato de obra (...) Los conceptos se trasladan a esta parte general de las obligaciones de hacer”[37].

En este sentido, se hace énfasis en que, en la obra, se combinan tanto la actividad como el producido, siendo ambas labores se similar importancia.

Siguiendo este lineamiento, la hermenéutica adecuada implica sostener que el inciso c, por tratarse de un resultado eficaz, es aplicable a las obras, y su factor de atribución —indudablemente— es objetivo (obligación de resultados)[38].

Sin perjuicio de ello, la técnica sigue siendo defectuosa, debido a que el “hecho” al que se hace mención en el Artículo 774 in fine se lo asimila con el concepto de “obra”, con lo cual —de seguir una interpretación literal— los contratos de servicios podrán contener una obligación de resultado.

Por tales razones, los mantenimientos programados de bienes muebles, tales como buques, aviones, helicópteros, locomotoras, unidades de material rodante, etc., generalmente contratados bajo la modalidad llave en mano (en virtud de la necesidad de adquirir los repuestos necesarios para realizar el mantenimiento) deben considerarse como una contratación de obra.

A raíz de estas consideraciones, podría hasta justificarse la admisión de catalogar a los contratos de obra bajo el ropaje de la locución “trabajo público”[39], el cual tiene un contenido más basto que la noción, por ejemplo, de obra pública. Sin embargo, la interpretación que atinadamente se le ha conferido a la extensión del contrato de obra (principalmente respecto sobre bienes muebles), ha ensanchado sus márgenes, englobando a las actividades de reparación, mantenimiento y/o conservación que encuadrarían en un típico “trabajo público”, al ser operaciones accesorias de una obra[40].

No obstante, en muchas situaciones —sobre todo cuando se trata de contratos de mantenimiento— los límites entre ambas contrataciones resultan vidriosos, sobre todo, cuando los servicios de mantenimiento incluyen la provisión de bienes[41] (sin que pueda encuadrarse en una contratación “llave en mano”). En estos supuestos, donde el servicio aparece como la prestación principal, y por supuesto, no existe obligación de resultado alguna, se estará ante una contratación de servicios.

Otra alternativa que podría seguirse en la práctica, para distinguir entre ambas modalidades, sería la naturaleza del bien o cosa mueble susceptible de ser mantenida o reparada. En este sentido, si la cosa mueble (en este caso, no consumible) fue adquirida por conducto de un contrato de suministro, entendemos que el mantenimiento de aquella encuadraría en un contrato de servicios. Este razonamiento resultaría aplicable, por ejemplo, a los mantenimientos que se le deben realizar a los vehículos adquiridos por un contrato de suministro o leasing. La prestación accesoria (el mantenimiento) se encuentra atada a lo que fue la contratación principal (suministro), recordando —en el caso de la adquisición de vehículos en serie— que el Estado contratante se desentiende del proceso de fabricación.

Aplicando este temperamento, en un sentido inverso, también podría explicarse el carácter de contratos de obra de los mantenimientos a realizar sobre buques, aviones, helicópteros, locomotoras, unidades de material rodante, etc.

Sin embargo, el criterio que describiéramos en los párrafos anteriores no aparece tan lineal. Así las cosas, la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal[42] entendió que el mantenimiento de ascensores (el cual se vinculaba con una contratación de obra pública de provisión e instalación de ascensores) debía encausarse bajo las premisas de un contrato de suministro o servicios.

Recapitulando, existiendo una obligación de resultado, jamás podrá hablarse de la existencia de un contrato de suministro o de servicios, y por ende, la contratación de obra —en este caso sobre bienes muebles— se impone.

IV. El régimen normativo de los contratos de obra sobre bienes muebles. Sus implicancias. Casuística [arriba] 

1.- En gran medida, los precedentes administrativos registrados en los cuales se han perfilado las características de la contratación de obra sobre bienes muebles celebrada por el Estado, ha tenido como eje la determinación de la aplicación de la normativa del contrato de obra pública (ref. Ley N° 13.064 y su normativa complementaria).

Por tal motivo, en el caso de cumplirse con los elementos que hacen a la definición legal del contrato de obra pública (léase el pago con fondos públicos y la existencia de la delegación del Poder Ejecutivo[43]), será de aplicación el régimen de la Ley N° 13.064 y su normativa complementaria. Esta cuestión tiene importantes consecuencias, puesto a que, este tipo de contrataciones serían susceptibles de aplicar el régimen de redeterminación de precios (cfr. Decreto de Necesidad y Urgencia N° 691/2016 y su normativa complementaria). Cabe añadir que, la gran mayoría de los precedentes de la PTN en los cuales se precisaron los rasgos de la contratación de obras sobre bienes muebles tuvieron como objetivo determinar la aplicación del por ese entonces vigente régimen de mayores costos (ref. Ley N° 12.910 y su normativa complementaria y modificatoria).

Sin embargo, la aplicación del régimen del contrato de obra pública resuelve parcialmente las problemáticas que giran en torno a la regulación de los contratos de obra sobre bienes muebles. En este sentido, el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales (aprobado por la Disposición ONC 22/2019) alude preponderantemente a las obras tradicionales, es decir, a aquellas cuyo objeto recae sobre un bien inmueble. A raíz de ello, este instrumento, no obstante su indudable valor, resulta insuficiente para abordar las situaciones que se presentan en las contrataciones que tiene como objeto a bienes muebles. Por tal circunstancia, la eficiencia de la contratación dependerá en gran medida de las previsiones que se contemplen en los Pliegos de Condiciones Particulares (cfr. Art. 1.10 del Pliego único) y en las Especificaciones Técnicas.

2.- Cuando no se cuente con la delegación correspondiente para aplicar el régimen del contrato de obra pública, será de aplicación el Decreto Delegado N° 1023/2001 y su normativa complementaria.

Vale recordar que el ámbito objetivo de aplicación de Régimen de Contrataciones de la Administración adopta un criterio amplio y residual (Conf. Art. 1 in fine; Art. 4 inc. a del Decreto Delegado N° 1023/2001). En este entendimiento, dentro de los contratos incluidos en el régimen se encuentran las “locaciones”, lo cual indica que, sin perjuicio de la denominación actual de estos contratos (conforme el CCCN), las contrataciones públicas de obra sobre bienes muebles están alcanzadas por las previsiones del régimen nacional.

Por su parte, la Oficina Nacional de Contrataciones[44] efectuó una consideración similar (en este caso sobre contratos de obra sobre inmuebles), estableciendo que, cuando no existe delegación para aplicar la Ley del Contrato de Obra Pública, corresponde aplicar el Decreto Delegado N° 1023/2001.

En la práctica, cuando se está en presencia de un contrato de obra cuyo objeto recae en un bien mueble, en muchas ocasiones, se lo suele confundir —erróneamente— con un contrato de suministro o adquisición de bienes. Aquí es donde deben extremarse las precauciones, a fin de evitar la frustración del cometido del contrato.

Conteste a ello, a los contratos de obra sobre bienes muebles le resultarán aplicables el Decreto N° 1030/2016 y su normativa complementaria (Disposiciones ONC N° 62/2016, 63/2016, 65/2016, entre otras), en la medida que no se opongan con los principios y las reglan que rigen para esta modalidad contractual. Esta situación obliga a los operadores (principalmente a las Unidades Operativas de Contratación y a las Áreas requirentes) extremen sus cuidados al momento de redactar los Pliegos de Condiciones Particulares y las Especificaciones Técnicas. Esto obedece a que, ciertas reglas contenidas en el plexo normativo para la adquisición de bienes y servicios, no responde a las exigencias y particularidades de los contratos de obra (Ej.: recepciones, certificaciones, formas de cotizaciones, etc.).

Por su parte, cabe resaltar que el propio Decreto N° 1030/2016 (como lo hacían sus antecesores) incluye expresamente un supuesto de contratación de obra, resulta de aplicación a aquellas que tiene como objeto un bien mueble, como lo es la modalidad llave en mano[45] (Conf. Art. 25 inc. d Decreto N° 1030/2016; Art. 110, Disposición ONC N° 62/2016; Punto 51 del Anexo de la Disposición ONC N° 63/2016)[46]. La contratación “llave en mano” trasunta una pluralidad de prestación que confluyen en una obligación de resultado, y es allí, donde se advierte su utilidad para encausar las contrataciones de obra sobre bienes muebles. A modo de ejemplo, podría citarse la contratación que tiene como objeto la adquisición de una maquinaria especial, en la cual -en forma conjunta- se requiere su instalación, puesta en marcha, capacitación al personal, y provisión de repuestos para mantenimiento.

La inaplicabilidad directa del régimen del contrato de obra pública implica, entre otras cosas, la prohibición de aplicar el mecanismo de redeterminación de precios establecido en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 691/2016. Esto genera que, si se tratase de una contratación cuyo plazo de ejecución (o fabricación en este caso) es de mediano o largo plazo, el contratista no posea una herramienta para tutelar su derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera, lo cual puede conspirar con la eficiencia de la contratación.

Sin perjuicio de lo expuesto, como así lo ha entendido la misma ONC[47], es posible aplicar en forma analógica las disposiciones de la Ley de Obra Pública. Este ordenamiento revestirá de utilidad, por ejemplo, para aplicar los sistemas de ejecución de determinación del precio (vgr. Ajuste alzado, unidad de medidas).

3.- Las vicisitudes señaladas en los puntos anteriores, respecto a la regulación que le corresponde a las contrataciones que venimos abordando, se propagan en la normativa del “Compre Nacional y Desarrollo de Proveedores” (conf. Ley N° 27.437 y su normativa complementaria), y de “Contrate Nacional” (Decreto-Ley N° 18.875/70).

En acotada síntesis, vale mencionar que el sistema de la Ley del Compre estipula un régimen de preferencias “objetivo” (el cual tiene en consideración el componente nacional de la prestación”), y por otra parte, el sistema del “Compre Nacional” establece uno de tipo “subjetivo”, puesto que el objetivo de la norma es realizar una suerte de reserva de mercado, en el cual se otorga un tratamiento prioritario al contratista “nacional”, en los términos de la normativa.

En esta inteligencia, como veremos enseguida, no es posible advertir con nitidez cuál régimen corresponde aplicar a las contrataciones de obra sobre bienes muebles. Conteste a ello, el ámbito de aplicación objetivo (es decir, los contratos que se hayan alcanzados por el régimen) de la Ley N° 27.437 incluye a la adquisición, locación o leasing de bienes (ref. Art. 1°). No obstante ello, las reglamentaciones de la Ley (cfr. Decreto N° 800/2018; Resolución N° 91/2018) no hacen aclaración alguna en torno al alcance del término “locación”. En relación con ello, si hubiera que remitirse a la aplicación de otras normas, más precisamente el Código Civil y Comercial, la locución “locación” únicamente alcanza al contrato de locación (ref. Art. 1187 y ss.), el cual se configura cuando una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa.

Por tal circunstancia, no queda claro si dentro del ámbito de aplicación objetivo de la Ley N° 27.437 ingresan los contratos de obra cuyo objeto recae sobre bienes muebles. La alternativa posible, eventualmente, sería aclarar el alcance del concepto “locación” o considerar incluido en el término “adquisición” a las contrataciones de obra. Esta reflexión se hace en el entendimiento de que, como se hiciera referencia más arriba, el propósito del régimen de fomento de la norma apunta a la composición “nacional” de los bienes a adquirir o contratar.

Por otra parte, el Decreto-Ley N° 18.875/70 rige especialmente para las contrataciones de obras y de servicios[48]. A raíz de ello, puede colegirse que los contratos de obra (cualquiera fuere su clase) se encuentran alcanzados por los términos de la norma[49]. Sin perjuicio de ello, la aplicación sine die de sus disposiciones es plausible de generar algunos inconvenientes en la tramitación de los procedimientos de selección, sobre todo, cuando la industria nacional no puede satisfacer las demandas del Sector Público. En este sentido, una interpretación literal de este régimen conduciría a exigir, en los casos de licitaciones internacionales, la obligación del oferente extranjero de concurrir o asociarse con un nacional[50] lo cual ocurre en las tradicionales contrataciones de obra que tienen como objeto bienes inmuebles.

De acuerdo con las apreciaciones realizadas, pareciera que a este tipo de contrataciones se les podría aplicar los dos regímenes, con la particularidad de que en el seno de los mismos categóricamente no se aclara su inclusión. Asimismo, no se estipula una aplicación simultánea de los dos regímenes, los cuales —como ya dijimos— contemplan herramientas de diverso tenor.

Ante esta coyuntura, ex lege ferenda, resulta indispensable dirimir la incertidumbre[51] respecto de los alcances del régimen del Compre y Contrate Nacional sobre este tipo de contrataciones.

4.- Según los alcances y la envergadura de su objeto, las contrataciones de obra sobre bienes muebles pueden hallarse alcanzadas por el “Sistema de Inversión Pública”, creado en virtud de la Ley N° 24.354 y su normativa complementaria.

De conformidad con lo expuesto, una obra sobre bienes muebles puede quedar englobado en los alcances del término “inversión pública nacional”[52], lo cual genera el deber de incorporar la información al BANCO DE PROYECTOS DE INVERSION PUBLICA (BAPIN)[53], y eventualmente, si la contratación supera los montos mínimos establecidos[54], la intervención de la Autoridad de Aplicación[55] y de la Oficina Nacional de Presupuesto para la inclusión de la contratación en el “Plan Anual de Inversión Pública”[56].

5.- En el derecho comparado, los contratos de obra sobre bienes muebles se denominan como “contratos de fabricación”. De este modo, el Art. 299 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) de España señala que:

“A los contratos de fabricación se les aplicarán directamente las normas generales y especiales del contrato de obras que el órgano de contratación determine en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo las relativas a su publicidad y procedimiento de adjudicación que se acomodarán, en todo caso, al contrato de suministro”.

Una rápida lectura del artículo (el cual se encuentra inserto en Capítulo IV, referido al “Contrato de Suministro”)[57], refleja la importancia de las regulaciones que se realicen en los Pliegos de Condiciones Particulares. Como se da en nuestro país, esta situación obedece a que resulta dificultosa la realización de un pliego estandarizado, debido a que son esencialmente variables las exigencias que se dan para este tipo de contrataciones.

Sin embargo, y no obstante la derivación a las reglas de los contratos de obras que realiza la LCSP, el ordenamiento jurídico español considera a los contratos de fabricación como un contrato de suministro[58]. Sobre el particular, se ha señalado que esta variante del contrato de suministro procederá cuando se requieran productos que se no encuentran como tales en el mercado, o cuando sobre los existentes en el mercado deban realizarse adaptaciones con las que el resultado satisfaga las necesidades del órgano de contratación. Las adaptaciones precisas se concretarán habitualmente a través de las prescripciones técnicas que se incluyan en los pliegos que rijan el contrato[59].

No obstante ello, y pese a su inclusión como contrato de suministro, también se aclara que “…Esta variante del contrato de suministros se viene calificando como un contrato de obra sobre un bien mueble y, por ello, no es extraño que le sean aplicables algunas normas propias tal contrato”[60].

Sin duda alguna, al menos desde nuestra óptica, la solución que provee el sistema español luce cuanto menos como confusa, al mezclar los regímenes y reglas aplicables a los contratos que venimos analizando.

6.- Habiendo reseñado los aspectos salientes del régimen normativo aplicable, pueden citarse como ejemplos de contrataciones de obras sobre bienes muebles a los siguientes supuestos:

- Provisión de tanques semi remolques para combustibles líquidos[61];

- Muebles por encargo para reparticiones públicas[62]

- Provisión, instalación y reinstalación de calderas[63];

- Colocación y cerramiento de mostradores para mampostería[64];

- Maquinarias complejas u especiales[65];

- Construcción de chatas de alije[66];

- Esculturas[67];

- Contrato de provisión de palas mecánicas[68];

- Contrato de provisión, instalación y reinstalación de calderas[69];

- Contrato de provisión de palas mecánicas[70]

- Contrato para la provisión e instalación de elementos termo mecánicos[71];

- Contrato de provisión y colocación de cerramiento destinado a un inmueble[72];

- Contrato para la provisión de casillas rodantes metálicas[73];

- Contrato para provisión de construcción de tres pontones grúas[74];

- Contrato para la provisión, instalación y habilitación de una central telefónica automática[75];

- Contrato de provisión de cerraduras de seguridad para cárceles[76];

- Contrato de refacción de calderas[77]

- Montaje, supervisión y conversión de hornos[78]

- Reparación de Locomotoras y Material Rodante[79];

- Reparaciones de aviones[80];

- Mantenimiento de buques, aeronaves y unidades de material rodante[81];

- Provisión, colocación y puesta en funcionamiento de calderas para los hoteles[82];

- Construcción de drones (sistema aéreo robótico argentino, SARA)[83].

V. Algunas recomendaciones prácticas [arriba] 

Por las características de la contratación y por las connotaciones del régimen normativo aplicable, hemos visto la conformación y el diseño de la documentación que integre el procedimiento de selección son determinantes para el éxito de la contratación. Si bien este aspecto es indispensable para propender a la eficacia de cualquier tipo de contratación[84], la ausencia de un régimen unificado y/o de principios generales nítidos sobre esta modalidad, le confieren una relevancia superlativa.

Es menester señalar que, en muchos supuestos, los contratos de obra sobre bienes muebles terminan siendo encuadrados en causales de contratación directa (Ej.: especialidad, exclusividad, etc.), lo cual implica que —además de las exigencias inherentes a la justificación de la causal[85]— sean precisadas con mayor ahínco las obligaciones del contratista.

Por lo tanto, en primer lugar, será trascendental la calificación que se realice en los Pliegos, sobre todo, en los de Condiciones Particulares y en las Especificaciones Técnicas. Es allí donde deberá establecerse que el objeto requerido encuadra en una contratación de obra, y no en una de suministro o prestación de servicios.

Sea o no aplicable en forma directa la Ley de Contrato de Obra Pública, las contrataciones de esta naturaleza deberán prever el sistema de ejecución y determinación de precio aplicable (generalmente ajuste alzado o unidad de medida), el cual estará vinculado, con la forma en la cual se regula la certificación y el pago del bien objeto de la contratación. Como se mencionará ut supra, el proceso de fabricación (o reparación, en su caso) es clave en el desarrollo de la contratación, y por ello, es recomendable establecer hitos específicos en los cuales pueda medirse el avance del proceso, lo cual posibilitará -por añadidura- la admisión del pago al contratista.

La inaplicabilidad directa de la Ley N° 13.064 y su régimen, trae como consecuencia la prohibición de aplicar el régimen de redeterminación de precios establecido por el DNU N° 691/2016. Por tal motivo, en caso de corresponder según las particularidades de la contratación (Ej.: insumos importados o bienes que tengan componentes importados), podrá admitirse la cotización en moneda extranjera. Vale mencionar que, en estos supuestos, se configuraría el “fundamento objetivo” que estableció como parámetro la jurisprudencia de la CSJN en la causa “Romero”[86], lo cual implica que dicha herramienta, no transgrede la prohibición de indexar aún vigente[87].

En estos casos, si se tratara de un procedimiento de selección que admita las cotizaciones de oferentes radicados en el exterior (vgr. Licitaciones Internacionales), resultaría posible aplicar como instrumento de pago a la carta de crédito[88].

Asimismo, al momento de contemplar la forma de las cotizaciones, es de buena práctica regular los denominados “trabajos eventuales”, muy usuales en las contrataciones de reparación o mantenimiento de material rodante y aeronaves. Esta cuestión es importante debido a que, en algunas ocasiones, la aparición de un trabajo eventual puede representar un monto considerable (ej.: superar los límites admitidos para el uso de las facultades exorbitantes de ampliación), generándose -en caso de no prever soluciones- una incertidumbre que puede resentir el cumplimiento oportuno de la obligación. En este entendimiento, la discriminación de los precios de los trabajos eventuales en el marco de la oferta principal aparece como una solución posible en estos supuestos, pudiendo preverse la incidencia que podrían tener los mismos a la hora de definir la oferta más conveniente[89]. Al encontrarse regulados ab initio estos trabajos eventuales, quedará simplificado su tramitación si es que aquellos son necesarios, siendo recomendable prever en los Pliegos la forma en la cual se autoriza y su pago[90].

Un aspecto sumamente vidrioso, el cual tiene impacto según el encuadre de la contratación que se realice, es el atinente a los potenciales reclamos o “reservas” de intereses. Si la contratación se realiza en los términos de la Ley de Obra Pública N° 13.064 aquí no habría inconveniente alguno respecto a su procedencia, puesto a que resulta de aplicación lo previsto en su Art. 48. Asimismo, por tratarse en la certificación realizada “como un pago a cuenta”, alcanza con efectuar la reserva de reclamo de intereses al momento de la certificación final[91].

En caso de que no surja con claridad el régimen o encuadre aplicable, es aquí donde se advierten los inconvenientes, fundamentalmente, para los potenciales derechos del contratista. Conteste a ello, en la sentencia recaída en la causa “SP SA - RELEVAMIENTOS CATASTRALES SA - RECOVERY SA UTE c/ Municipalidad de la Ciudad de Córdoba”[92], en un criterio que no compartimos, la CSJN entendió que en un contrato “llave en mano”[93] la reserva de intereses correspondía ser realizada en cada certificación -y no al final- por que dicha contratación no revestía la condición de obra[94], y debido a que, en los pliegos no se había estipulado expresamente las cuestiones atinentes al reclamo y cobro de intereses.

Por tal motivo, un deficiente encuadre de la contratación, o guardar silencio respecto a esta cuestión en los Pliegos, podría conspirar con el atractivo de la contratación, puesto que aquella, conllevaría a una inseguridad patente para los derechos de los potenciales contratistas. A todo evento, podría registrarse pedidos de consultas o aclaraciones sobre este aspecto, los cuales, podrían acarrear en la modificación de la documentación del procedimiento, lo cual acarrea aplazar el cumplimiento de la necesidad.

VI. Palabras finales [arriba] 

En los puntos que componen este trabajo, hemos intentado poner de manifiesto la problemática que se genera al momento de impulsar contrataciones de obra sobre bienes muebles. Su complejidad y la falta de sistematización de sus principios rectores han sido factores determinantes para comprender los inconvenientes (principalmente interpretativos) entre los diversos operadores del sistema de contrataciones públicas.

A raíz de ello, hemos buscado explicar los aspectos salientes de esta modalidad contractual, en aras de brindar una herramienta que permita gestionar de un modo más eficiente a las contrataciones de esta naturaleza.

Finalmente, y no obstante la dificultad subyacente de establecer generalizaciones o una suerte de estandarización en esta materia, ex lege ferenda, resultaría de interés estipular una serie de principios rectores para este tipo de contrataciones, los cuales contribuirán enormemente en la confección de la documentación de los procedimientos de selección que se requieran.

Notas [arriba] 

[1] Abogado, procurador y escribano por la UNLP (diploma al mejor promedio). Especialista en Derecho Administrativo (UNLP) y en Contratos Administrativos (ECAE). Director de la Revista de Contrataciones Públicas, IJ Editores.
[2] Por ello se explica su condición de “artificial”.
[3] LORENZETTI, Ricardo, en LORENZETTI, Ricardo (Director) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”. Ed. Rubinzal Culzoni. Año 2015. Tomo VI. Pág. 767.
[4] LORENZETTI, Ricardo op., cit. Pág. 767.
[5] Dictámenes 234:141.
[6] Siguiendo este lineamiento, inclusive podrían conceptualizarse por exclusión, utilizando la definición de bien inmueble que establece el Código Civil y Comercial (Art. 225.- Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre; Art. 226.- Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario).
[7] Cfr. Ley N° 22.460. Sobre esta temática, ampliar en MATA, Ismael “El Contrato de Consultoría”, en “Revista de Derecho Público - Contratos administrativos – I”. Año 2007. Pág. 115 y ss.
[8] El Artículo 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 691/2016 dispone la aprobación del Régimen de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra Pública y de Consultoría de Obra Pública de la Administración Pública Nacional.
[9] SPOTA, Alberto G. “Tratado de locación de obra”. Editorial Depalma. Año 1975. Volumen I. Pág. 316.
[10] Dictámenes 81:244.
[11] MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”. Editorial Abeledo Perrot. Año 1998. Tomo III-B. Parágrafo 1190.
[12] POZO GOWLAND, Héctor “El contrato administrativo de suministro”, en CASSAGNE, Juan Carlos (Director) “Tratado General de los Contratos Públicos”. Ed. La Ley. Año 2013. Tomo III. Pág. 260.
[13] Hacemos esta distinción debido a que, desde nuestra óptica, no se asimila al contrato de suministro regulado en el CCCN (cfr. Arts. 1176 y ss.). Aquí, siguiendo las aguas de la doctrina del derecho privado, se puso énfasis en la “periodicidad” de las provisiones.
Si bien tienen aspectos en común, el contrato de suministro regulado en el CCCN tendría una mayor proximidad con una de las modalidades del contrato público de suministro, como lo es la orden de compra abierta. Esto es así debido a que, el contrato público de suministro admite tanto las entregas únicas como las periódicas.
[14] ESCOLA, Héctor “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”. Editorial Depalma. Año 1977. Volumen II. Pág. 505; MARIENHOFF, Miguel S op., cit. Parágrafo 1193.
[15] Cfr. CCCN, ARTICULO 232.- Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.
[16] Cfr. CCCN, ARTICULO 231.- Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.
[17] Cfr. CCCN, ARTICULO 228.- Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.
[18] Dictámenes 139:269.
[19] En especial, en Dictámenes 139:269. Asimismo, ver DROMI, Roberto “Licitación Pública”. Ed. Ciudad Argentina. 4ta. Edición. Año 2010. Pág. 564.
[20] Es lo que se denomina como “encargo especial” (ref. Dictámenes 68:110; 81:244).
[21] BARRA, Rodolfo “Contrato de Obra Pública”. Editorial Ábaco. Año 1988. Tomo I. Página 236.
[22] ARTÍCULO 87.- INSPECCIONES. Cuando la contratación tuviere por objeto la adquisición de bienes a manufacturar, los proveedores deberán facilitar a la jurisdicción o entidad contratante el libre acceso a sus locales de producción, almacenamiento o comercialización, así como proporcionarle los datos y antecedentes necesarios a fin de verificar si la fabricación se ajusta a las condiciones pactadas, sin perjuicio del examen a practicarse en oportunidad de la recepción.
[23] En este sentido, puede advertirse que el Artículo transcripto en la cita anterior alude al término “bienes a manufacturar” (el cual supone una producción de bienes estandarizada, a partir de la transformación o utilización de materias primas), el cual se contrapone con una producción de tipo artesanal o no seriada, como ocurriría en los contratos de obra.
[24] BARRA, Rodolfo op., cit. Pág. 238.
[25] Estos rasgos distintivos pueden apreciarse en el precedente registrado en Dictámenes 81:244.
[26] Esta característica surge expresamente en Dictámenes 113:333.
[27] DIEZ, Manuel María “Derecho Administrativo” Bibliográfica Ameba. Año 1980. Tomo III. Pág 141 y ss.
[28] MARIENHOFF, Miguel S. op., cit. Parágrafo 1113.
[29] MARIENHOFF, Miguel S. op., cit. Parágrafo 1113; DROMI, Roberto op., cit. Pág. 567.
[30] Dictámenes 139:269.
[31] Podría configurarse en el caso de que se realice el encargo de una torta o pastel con características determinadas.
[32] BARRA, Rodolfo op., cit. Pág. 237.
[33] Cfr. GORDILLO, Agustín “Obra Pública y Contrato de Obra Pública”, en “Marchas y contramarchas del derecho y la economía”. Año 2013. Sección VI. Pág. 823.
[34] GORDILLO, Agustín op., cit. Pág. 828.
[35] GORDILLO, Agustín op., cit. Pág. 828.
[36] ARTICULO 774.- Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.
[37] OSSOLA, Federico A. en LORENZETTI, Ricardo (Director) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”. Ed. Rubinzal Culzoni. Año 2015. Tomo V. Pág. 165. Asimismo, en la nota a este artículo se indica que “…El presente artículo, cuya fuente directa es el artículo 726 del Proyecto de 1998 (titulado Circunstancias de la obligación de hacer), si bien se denomina Prestación de un servicio, en rigor de verdad dispone tanto sobre los servicios como sobre las obras o hechos” (pág. 166).
[38] OSSOLA, Federico A. op., cit. Pág. 168. Por tal circunstancia, al comentarse el capítulo correspondiente a las contrataciones de obras y servicios (Arts. 1251 y ss.) se indica que la “construcción de fábricas” queda englobada en la cláusula “llave en mano”, y que la misma, participa de la naturaleza de los contratos de obra (LORENZETTI, Ricardo, en op., cit. Pág. 766)
[39] BARRA, Rodolfo op., cit. 65/66.
[40] BARRA, Rodolfo op., cit. Pág. 64.
[41] Ej.: el servicio de limpieza puede incluir la provisión de los elementos necesarios para la ejecución de la prestación principal (el servicio). En cambio, si el contrato de suministro es accesorio a una obra, los precedentes administrativos (Conf. Dictámenes 81:247) y la jurisprudencia (Fallos 210:562) han determinado que corresponde aplicar las reglas del contrato de obra.
[42] Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 5/2/2013, "Ascensores Servas S.A v. Estado Nacional - Ministerio de Defensa". La Cámara coincidió con la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda en cuanto a que el mantenimiento de los ascensores por el período indicado no puede ser comprendido dentro del contrato de obra pública, por corresponder para tal hecho la figura contractual del contrato administrativo de suministro, como efectivamente lo había hecho con posterioridad el propio Ministerio.
[43] Actualmente, las delegaciones vigentes son las siguientes: Decreto N° 165/2015 (Ministerio de Trabajo); Decreto N° 375/2016 (Ministerio de Transporte); Decreto N° 733/2016 (Ministerio de Educación); Decreto N° 497/2018 (Secretaría General de la Presidencia); Decreto N° 500/2019 (Ministerio de Seguridad); Decreto N° 114/2020 (Ministerio de Obras Públicas).
[44] Dictamen ONC Nº IF-2016-03515655-APN-ONC#MM, del 18 de noviembre de 2016.
[45] Sobre esta cuestión, ampliar en STORTONI, Gabriela “Sobre el contrato llave en mano como modalidad de la contratación pública”, en Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica IJ Editores. Número 4, abril 2013 (IJ-LXVII-810). A su vez, en un sentido análogo, se sostuvo que la modalidad “llave en mano” es propia del contrato de obra (cfr. POZO GOWLAND, Rosario “El contrato administrativo de suministro”, LA LEY 2004-A, 867).
[46] Asimismo, ver Dictamen ONC IF-2017-15355564-APN-ONC#MM, del 25/7/17
[47] Dictamen ONC Nº IF-2016-03515655-APN-ONC#MM; Nº IF-2017-15355564-APN-ONC#MM.
[48] Sobre este tema, ampliar en BUSTAMANTE, Jorge E. “Contrate Nacional. Régimen legal Ley 18875”. Editorial Abeledo Perrot. Año 1984.
[49] Vid., BUSTAMANTE, Jorge E. “Adquisiciones Estatales y la Industria Nacional. Compre Nacional”. Editorial Abeledo Perrot. Año 1984. Pág. 145.
[50] Como fuera señalado anteriormente, ese “encargo especial” que supone el contrato de obra sobre bien inmueble implica un proceso de fabricación particular. Por tal motivo, si la industria nacional no puede responder a estas exigencias, lo lógico es que ese proceso se realice en las instalaciones del proveedor contratista en el extranjero. Ante estas circunstancias, aparece compleja la posibilidad de concertar una asociación entre el proveedor extranjero con el nacional, máxime en los casos donde la contratación es para resolver una necesidad puntual.
Distinta sería la situación si la contratación incluye otras prestaciones, que serían susceptibles de ser satisfechas en un plazo temporal de mediano o largo plazo. Un ejemplo de ello, podría ser la adquisición de unidades de material rodante y su mantenimiento preventivo. Aquí, el proceso de fabricación podría realizarse -eventualmente- en el exterior, y las tareas de mantenimiento en nuestro país, lo cual haría virtualmente posible el cumplimiento de la obligatoriedad de asociarse (Ej.: prestaciones en talleres locales, provisión de repuestos, etc.).
[51] Es dable recordar se configuraba también durante la vigencia coetánea del Decreto-Ley N° 5340/63 y el Decreto-Ley N° 18.875/70. Al respecto, Bustamante -luego de destacar la superposición de los regímenes- señalaba que cuando se licita la fabricación de un bien de capital, existe una verdadera confusión entre la selección del contratista y la selección del proveedor del bien industrial (conf. BUSTAMANTE, Jorge E. op., cit. Pág. 158-159.
[52] Es definida como la aplicación de recursos en todo tipo de bienes y de actividades que incrementen el patrimonio de las entidades que integran el sector público nacional, con el fin de iniciar, ampliar, mejorar, modernizar, reponer o reconstruir la capacidad productora de bienes o prestadora de servicios (cfr. Art. 2° de la Ley N° 24.354).
[53] Cfr. Art. 2° del Decreto N° 720/1995, reglamentario de la Ley N° 24.354.
[54] Actualmente se ubica en el monto de PESOS DOSCIENTOS MILLONES ($ 200.000.000), en virtud de la Disposición E 1/2017 de la Subsecretaría de Evaluación Presupuestaria e Inversión Pública.
[55] Es la DIRECCIÓN NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA de la SECRETARÍA DE EVALUACIÓN PRESUPUESTARIA, INVERSIÓN PÚBLICA Y PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS (conf. Art. 1° del Decreto N° 720/1995).
[56] Definido como el conjunto de programas y proyectos de inversión pública que hayan sido propuestos para su ejecución (cfr. Art. 2° de la Ley N° 24.354).
[57] Sobre esta cuestión en el derecho español, ampliar en VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia “La delimitación de los tipos contractuales”, en “Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público” (Dir: José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor, pp. 411-475; LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano; “El contrato de suministro en la nueva ley de contratos del sector público”, en “Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público”, (Dir: José María Gimeno Feliú). Ed. Aranzadi Thomson Reuters. Navarra, España. Año 2018. Págs. 1485-1536; MELÓN PARDO, Carlos; “Capítulo LI. El contrato de suministro”, “Tratado de contratos del sector público”, (Coord.: Isabel Gallego Córcoles, Eduardo Gamero Casado). Editorial Tirant Lo Blanch. España. Año 2018. Tomo III. Pág. 2665-2708.
[58] Art. 16 inciso 3, punto c de la LCSP.
[59] VALCARCEL FERNÁNDEZ, Patricia “El contrato de suministro en la Ley 9/2017”, en PINTOS SANTIAGO, Jaime (Director) “Un año de compra pública con la LCSP 2017”. Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha. Año 2019. ISSN 2386-8104. Volumen II. Pág. 282.
[60] VALCARCEL FERNÁNDEZ, Patricia “El contrato de suministro en la Ley 9/2017”, en PINTOS SANTIAGO, Jaime (Director) “Un año de compra pública con la LCSP 2017”. Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha. Año 2019. ISSN 2386-8104. Volumen II. Pág. 287.Como ejemplo de este tipo de contratos, se señalan al suministro de fabricación de armamento y equipamiento a una Administración pública, el suministro de fabricación de mobiliario escolar o el suministro de fabricación de embarcaciones con ciertas características, etc.
[61] Dictámenes 139:269.
[62] Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, “Mir. Chaubel y Cia. c/ Gobierno Nacional” (1944), disponible en JA 1944-I, pág. 782 y ss.
[63] Dictámenes 74:95.
[64] Dictámenes 170:120.
[65] Dictámenes 113:333.
[66] Dictámenes 90:159.
[67] Dictámenes 81:244; 85:103.
[68] Dictámenes 79:109.
[69] Dictámenes 74:95.
[70] Dictámenes 79:109.
[71] Dictámenes 117:231.
[72] Dictámenes 170:120.
[73] Dictámenes 116:155.
[74] Dictámenes 95:316; 115:488.
[75] Dictámenes 123:63.
[76] Dictámenes 134:458.
[77] Dictámenes 146:358.
[78] Dictámenes 185:121.
[79] Fallos 245:444; 286:333.
[80] Fallos 242:447.
[81] Sobre el particular, entendemos que ha perdido vigencia una antigua doctrina de la CSJN (año 1873) la cual había entendido que “Un contrato para hacer reparaciones y composturas en un buque, es una locación de servicios” (Fallos 13:259).
[82] Dictámenes 306:460.
[83] Cfr. Decisión Administrativa N° 1/2015 (B.O. 10/3/2015).
[84] Sobre esta cuestión, ampliar en FLORES, Álvaro B. “Breves reflexiones en torno al principio de eficiencia de la contratación pública”. Publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de la Editorial La Ley. Año 2020 (febrero), pág. 2 (Cita Online: AR/DOC/208/2020). Vale mencionar que la ONC tiene dicho que “…La etapa de elaboración de los pliegos de bases y condiciones particulares adquiere relevancia superlativa, ya que en ella está en juego el éxito o el fracaso de la contratación” (conf. Dictámenes ONC Nros. 23/2013 y 157/2014, 353/2013).
[85] Los procedimientos de selección de contratación directa son de interpretación restrictiva. Al respecto, La PTN ha sostenido que las excepciones al principio de la Licitación Pública deben ser interpretadas en forma estricta atendiendo al fundamento con que han sido acordadas (Dictámenes 77:265; 113:221; 122:255; 243:540). Asimismo, en el leading case “Stamei” (Fallos 310:2278) la CSJN manifestó que “Sólo cuando se configura alguna de las excepciones precisadas taxativamente en los incs. a, b, c, d, e, f y g, del art. 9° de la ley 13.064 queda el Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa. La prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones comportan no puede, obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros supuestos que no sean los que aquellos incisos prevén (…) El criterio para evaluar la concurrencia del supuesto de excepción que contempla el inc. c) del art. 9° de la ley 13.064 no puede apoyarse en otras consideraciones que no sean las que con objetividad surjan de los informes técnicos que en la emergencia se requieran”.
[86]Fallos 341:1975 (2018).
[87] Sobre estas cuestiones, ampliar en FLORES, Álvaro B. “Eficiencia de la contratación, mantenimiento de la ecuación económico-financiera y readecuación de precios”, publicado en la Revista de Contrataciones Públicas de la Editorial IJ Editores, Número 2. Diciembre 2019 (IJ-CMIX-439).
[88] Vid., ALONSO, Daniel “Cartas de Crédito”, publicado en Revista de Derecho Comercial N° 268. Editorial La Ley (06/10/2014). Pág. 253.
[89] En estos casos, el dilema que se presenta es el relativo al monto más conveniente para realizar la adjudicación. En este sentido, las dudas que se dan al momento de examinar las ofertas (si ello no esta previsto en los Pliegos) giran en torno a si, el monto de los trabajos eventuales debe ser contemplado a dichos efectos (es decir, si la oferta total sería la sumatoria del trabajo principal y de los eventuales). Este es un aspecto de no menor importancia, puesto a que puede significar -entre otras cosas- una alteración en el orden de mérito que se realice. A raíz de ello, puede estipularse el grado o porcentaje de incidencia en el análisis de la oferta económica de los trabajos eventuales, mediante -por ejemplo- un sistema de ponderación (atribuir una “x” cantidad de puntos por la oferta principal, y otro tanto por el valor de los trabajos eventuales).
[90] Esto también implica que, antes de adjudicar, se efectúe la afectación presupuestaria correspondiente. La misma será utilizada únicamente si se “dispara” la necesidad del trabajo eventual.
[91] Conf. Fallos 145:28; 194:24. Los mismos fueron dictados mientras se hallaba vigente el ex Art. 624 del Código Civil.
[92] Fallos 339:236 (2016).
[93] Consistía en la provisión de tecnología informática y asistencia técnica de gestión para la implementación del Municipio digital y el Programa Córdoba 24 horas.
[94] En un criterio harto discutible, sostuvo que la contratación examinada (ver nota 89), se asimilaba a una contratación de “provisión”, y que el contenido del contrato, no implicaba un “opus” o “resultado”.