El derecho de preferencia en las enajenaciones de unidades funcionales en los conjuntos inmobiliarios

Pablo M. Corna

El propietario puede disponer de su  unidad funcional libremente, enajenarla constituir derechos reales de disfrute y garantía, con las limitaciones impuestas por el artículo 2085: Transmisión de unidades. El reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas.

En las Partidas, derecho vigente en nuestro país anterior a la sanción del código de Vélez, el derecho de preferencia o de tanteo podía establecerse como un derecho real el que implicaba que en cada enajenación se debía ofrecer el mismo precio al titular de la preferencia. El derecho de preferencia implicaba el “retracto” si la enajenación se llevaba a cabo sin respetar el cumplimiento de la obligación de  tanteo[1].  

El nuevo ordenamiento establece que el reglamento de propiedad horizontal especial  puede establecer un derecho de preferencia a favor del consorcio o  de los propietarios de las partes privativas. El primer problema a plantear es determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho de preferencia: ¿Es un derecho real o personal? El no cumplimiento de la comunicación de la venta para que pueda ejercerse el derecho de preferencia ¿da lugar solamente a una acción de daños y perjuicios como producía el artículo 2612 del código de Vélez? o ¿produce la nulidad del acto jurídico, o le es inoponible a los  perjudicados?

Primeramente hay que destacar que el derecho de preferencia debe estar establecido en el reglamento de propiedad horizontal especial. Otra falla de la ley es que no establece plazo para su ejercicio, por lo que deberá establecerlo el reglamento, el que debe ser breve para no trabar el tráfico inmobiliario ni violar la primera parte del artículo 2085. Creemos que un plazo adecuado sería  no mayor  que el de diez días, siguiendo por analogía la doctrina del artículo 1167 del Código Civil y Comercial de la Nación para el contrato de compraventa.

En cuanto  la naturaleza jurídica del derecho de preferencia entendemos que es un derecho personal con oponibilidad a terceros[2], por encontrarse inserto en el reglamento de propiedad  horizontal especial y tener publicidad suficiente. Creemos que si se viola el mismo, el acto es inoponible con respecto al consorcio o a los beneficiarios  al  ejercicio, porque es evidente  que  dicho derecho de preferencia está a favor de que los propietarios de los conjuntos inmobiliarios puedan oponerse a que ingrese un consorsista indeseable, por lo apunta al derecho de admisión. Por lo tanto: ¿Qué plazo tienen él o los beneficiarios para demandar la inoponibilidad? Entendemos que deben de ejercer el derecho de  preferencia dentro del plazo fijado para su ejercicio en el Reglamento. Si el enajenante y adquirente no comunicaron la enajenación, una vez conocido el acto por los beneficiarios deben comunicar la decisión de ejercerlo dentro del plazo establecido en el reglamento, el que es de caducidad. Ejercida la preferencia, la prescripción del la acción  es de dos años conforme lo establecen los artículos 2562 inciso f y 2563 inciso f, por ser un fraude a los beneficiarios del derecho que deberán demandar la declaración judicial de inoponibilidad. Le convendrá al beneficiario proceder a la anotación de Litis como medida cautelar.

Declarada la inoponibidad deberá el beneficiario depositar el precio de transmisión, el juez dejará sin efecto la escritura de transmisión atacada y realizarse la nueva escritura y mandará poner en posesión al beneficiario.

Corresponde en cada transmisión que el escribano autorizante deje constancia de haberse efectuado la oferta de preferencia y el silencio de los beneficiarios a los efectos de evitar responsabilidad profesional.   

¿Qué pasa  si se realiza actos para violar el derecho de preferencia?.  Ejemplo de ello podría ser constituir primero usufructo y luego enajenarle la nuda propiedad al beneficiario del usufructo. Creemos en  caso de donación de usufructo o nuda propiedad deberá aplicarse el derecho de preferencia, porque el usufructuario estaría en condiciones de ejercer los derechos sociales del propietario, y el nudo propietario tiene ese derecho en expectativa. Lo mismo para el caso de la superficie.

Otro supuesto podría ser aparentar  una donación.  Deberá  aplicarse el derecho de preferencia también porque el donatario sería un nuevo consorcista. Aun en el caso de donación a los hijos, la ley no distingue.

Otro cuestión a plantear es si la transmisión es por mortis causa, ¿Puede establecerse el derecho de preferencia  en ese caso?. La ley no dice nada al respecto, aunque habla de adquisición en el artículo 2085, lo que va  provocar controversia al respecto, si está ello establecido como clausula en el Reglamento de Propiedad  Horizontal Especial[3]. 

En caso de ejecución forzada ¿rige el derecho de preferencia? Estaríamos frente a una venta condicional, mientras se encuentre vigente el plazo para ejercer la preferencia. En la subasta y en el edicto se deberá dejar constancia de la existencia del derecho de preferencia.

En caso de donaciones, ¿cómo opera el derecho de preferencia? Habrá que fijar un sistema para valuar la propiedad para fijar el monto del  derecho de preferencia. Entendemos que el pago debe ser inmediato y no se puede imponer pagos a plazo porque se vulneraría el derecho de propiedad.

Si los beneficiarios han hecho uso del  derecho de preferencia, ¿puede retractarse el enajenante? Debemos ver primero si el reglamento de propiedad horizontal contempla tal posibilidad. En caso que no esté contemplado dicha posibilidad debemos recurrir a lo establecido en materia contractual en el nuevo ordenamiento. 

El artículo 998 en materia de los efectos en los contratos sujeto a preferencia establece: El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios.

Por lo tanto aceptado por el consorcio o los beneficiarios la oferta de preferencia queda celebrada la venta a favor de los titulares de dichos derechos, salvo que el reglamento de copropiedad permita la retracción por parte del vendedor.

Como la aceptación o conformidad debe darla él o los beneficiarios será de aplicación lo dispuesto en el artículo 999:  El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.

Conclusión: El derecho de preferencia debe estar redactado en forma clara  en el Reglamento de propiedad horizontal teniendo en cuenta los problemas apuntados, y establecer un sistema de valuación justa cuando la transmisión es a título gratuito[4].

Notas [arriba] 

[1] Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H. El derecho real. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 104
[2] No se encuentra enumerado dentro del artículo 1887 del CC yCN.
[3] En el derecho comercial la ley de cooperativas establece que se le puede impedir wel ingreso de los sucesores del causante como socios de la misma, debiéndosele pagar el valor de las acciones correspondientes.
[4] Puede verse el “Codigo civil y comercial comentado-Tratado exegético”, director Jorge Horario Alterini, T° X dirigido por Nelson Cossari, comentario al artículo 2085, página 54 y ss.