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La adopción no fue incorporada en el antiguo Código Civil argentino en su versión inicial y el fundamento para esa decisión fue que la adopción no constituía una práctica común. Pero es raro que omitiera una práctica social que tenía antecedentes en legislaciones históricas tan trascendentes.142 Algunos de los argumentos contra la adopción hacían énfasis en la inconveniencia de crear un vínculo artificial entre padre e hijo. Sin embargo, a mediados del siglo XX, luego de la Segunda Guerra Mundial esta institución cobró un gran auge en todo el mundo, posiblemente también por su necesidad social. La Argentina la incorporó en 1948143 y nuestra legislación sobre esta institución ha oscilado entre fórmulas amplias y que la promovían y otras políticas más restrictivas, que hacen de la adopción una institución opaca y compleja.
El objeto de la adopción es proveer a los niños, las niñas o los adolescentes un ámbito familiar en el cual desarrollarse material y afectivamente. Está pensada para aquellos que no cuenten ya con ese entorno de protección en su grupo familiar de origen. Es una institución jurídica cuyo objeto es proteger a quien será adoptado a través de la posibilidad de emplazarlo en el estado de hijo. Al igual que en el resto del ordenamiento legal en materia de familia, para la adopción rige el principio fundamental de resguardar el interés superior del niño.144 También debe tenerse como base para cualquier adopción el respeto por el derecho a la identidad. Podemos inferir que este principio es en realidad un recaudo para el mantenimiento de la originalidad filial biológica, ya que luego la norma enuncia que la adopción debe constituir una última instancia. Es decir que antes de otorgar una adopción se deberán agotar todas las posibilidades para que ese niño o adolescente permanezca en su familia de origen. Esto incluye parientes lejanos. Este derecho a la identidad se asocia también con otro principio como es el derecho del adoptado a conocer sus vínculos biológicos originales.
Otro principio que se debe tener en cuenta para otorgar una adopción es que nuestra legislación busca preservar el mantenimiento del vínculo entre hermanos. Esto hace que se prefiera como padres adoptivos a aquellos que acepten adoptar a dos o más hermanos conjuntamente. No es sencillo encontrar este deseo por parte de los aspirantes a la adopción, pero incluso cuando no se lograra la adopción conjunta de los hermanos, se debe promover un régimen de comunicación entre ellos (salvo que hubiere motivos que lo volvieran contraproducente). La norma hace referencia a mantener vínculos jurídicos, lo cual, como veremos más adelante, solamente sería viable a través de la adopción simple. Pero la mayoría de los aspirantes a adopción buscan justamente fundar un nuevo vínculo y finiquitar la relación con los orígenes biológicos. Finalmente, un principio clave es el derecho a ser oído que tiene cada niño, niña o adolescente y que ya vimos anteriormente. También en la adopción debe activarse este recaudo antes de tomar alguna decisión e incluso, para los mayores de diez años, es una obligación pedir su consentimiento antes de dictar la adopción. En los demás casos se tomará en cuenta también la opinión y se evaluará según el grado de madurez y la edad del niño.
La insistencia en la identidad biológica aparece también en la posibilidad del adoptado de conocer los datos sobre su familia de origen.
Esto podrá concretarse cuando quien fue adoptado tenga la edad y madurez suficientes y a su vez quiera hacerlo, para lo cual deberá solicitarlo al juzgado donde tramitó el proceso de su adopción. Para expresar este deseo ante un juez, el adoptado debe conocer tal condición. Esa es una obligación a cargo de los padres adoptivos, que deben hacer conocer su origen a su hijo. Para que el adoptado formule una petición de conocer su origen biológico no es necesario que sea mayor de edad, pero en tal caso el juez analizará ese pedido consultando a la familia adoptante y también al equipo técnico interdisciplinario. Para cumplir con esta requisitoria el juzgado debe guardar de manera ordenada y tener disponibles esos datos, con cuidado especial de tener información sobre enfermedades transmisibles, lo cual podría ser de especial valor en circunstancias críticas del adoptado.
La adopción podría ser, de forma muy excepcional, para personas mayores de edad. Son situaciones en las que ya existe un vínculo previo, como por ejemplo que se adopte al hijo del cónyuge o conviviente (veremos más adelante que a este tipo de adopción se la denomina “de integración”). La otra situación excepcional en la que se permite adoptar a un mayor de edad es que mientras fuera niño o adolescente, el adoptante le hubiere dado trato de hijo, o sea que había posesión de estado aunque aún no existiera vínculo biológico o adoptivo. Fuera de estas excepciones, siempre el adoptado debe ser menor de edad (no emancipado). Los niños, niñas o adolescentes que serán adoptados debieron haber sido antes declarados en estado de adoptabilidad o bien no tener progenitores ni otros parientes que puedan asumir su cuidado. Esto incluye los casos en los cuales sus padres fueron privados de la responsabilidad parental. Si falleciera el adoptante (o los dos, cuando es conjunta) se podrá tramitar una nueva adopción, en el caso en el que el adoptado aún fuera menor de edad.
El adoptante debe tener más de veinticinco años y si se tratara de una pareja adoptante, al menos uno de los cónyuges o convivientes debe contar con esa edad. Recordemos que si una persona está casada o se halla en una unión convivencial, no podría adoptar ella sola, sino que tendría que ser una adopción conjunta. Sin embargo, hay dos excepciones a esta regla cuando se trata de una adopción unipersonal por parte de alguien casado o en unión convivencial: la primera es que el adoptante sea cónyuge de alguien que hubiera sido declarado incapaz o con restricción de su capacidad para obrar por sí, lo cual le impide la posibilidad de tener pleno discernimiento acerca del acto de la adopción.145 La segunda excepción para la adopción unipersonal de persona casada es que esté separada de hecho. Análogamente, podría darse el caso inverso, o sea que dos personas ya divorciadas o que hubieran terminado una unión convivencial pueden adoptar conjuntamente. Obviamente es una excepción y corresponde otorgarla si durante la convivencia o matrimonio le hubieran dado ambos el estado de hijo a quien se adopta (y este fuera menor de edad). Esta excepción está sostenida por el interés superior del niño, a quien podría afectarle negativamente el alejamiento de uno de los integrantes de la expareja. Otra excepción se configura en los casos en los cuales se hubiere comenzado la guarda con fines de adopción entre los dos cónyuges o convivientes, pero antes del otorgamiento de la adopción falleciera uno de ellos. En ese caso el juez podrá dictar igual la adopción conjunta. Además de esa edad, quien adopta debe tener por lo menos dieciséis años más que el adoptado y haberse inscripto en el correspondiente registro de adoptantes (estos dos requisitos ceden en los casos de adopción por integración). Nuestra legislación no hace distinción por motivos de orientación sexual, por lo tanto pueden adoptar las parejas conformadas por dos personas del mismo sexo, en igualdad de condiciones que otras. Si una persona o una pareja que desea adoptar ya tuviera otros hijos, estos deberán ser oídos por el juez en el proceso de adopción, para dar su opinión sobre la incorporación al grupo familiar de quien sería su hermano o hermana, en caso de prosperar la adopción. Recordemos que la adopción puede recaer sobre una persona o más, ya que si hubiera hermanos, por ejemplo, se intentará que se realice de forma simultánea. Otra alternativa plural puede darse cuando se realizan varias adopciones de manera sucesiva, o sea que la misma persona o una pareja tramita una nueva adopción, no hay limitaciones en este sentido mientras haya condiciones aptas para una crianza adecuada para los adoptados.
Nuestro sistema admite tres tipos de adopción: la adopción plena, la simple y la de integración. La adopción plena incorpora al adoptado en estado de familia como el que tendría cualquier otro hijo concebido naturalmente, por el cual se vincula jurídicamente con los adoptantes y con todos sus parientes. Además extingue los vínculos con su familia de origen (aunque se mantiene el impedimento matrimonial por parentesco). A diferencia del caso anterior, en la adopción simple, el adoptado se vincula solamente con el o los adoptantes, pero no lo hace con el resto de los familiares. La adopción de integración es la que realiza uno de los cónyuges con respecto a uno o más hijos del otro cónyuge (como ya hemos visto, también rige para los convivientes).
Los adoptantes podrán solicitar que se dicte la adopción simple o la plena, pero queda a criterio del juez cuál corresponde otorgar, en base al mejor interés del niño. Hay que tener en cuenta que esto influirá respecto de futuros derechos sucesorios en relación con otros parientes, pero no afecta la relación con los progenitores que tanto en la adopción simple como en la plena abarca todos los derechos emergentes de la responsabilidad parental. Incluso si el juez dicta una adopción simple, más adelante podrá convertirla en plena (esa conversión no tendrá efectos retroactivos). En cambio, la adopción plena no puede revertir en simple. Nuestro ordenamiento menciona una preferencia hacia la adopción plena si quienes son adoptados no tuvieren filiación establecida. Esto debería tenerse especialmente en cuenta cuando se otorguen adopciones de niños nacidos de madres con discapacidad intelectual o mental, ya que por tal condición no pueden otorgar su consentimiento para la adopción. Como ya dijimos antes, la adopción simple no extinguirá los vínculos con la familia de origen, aunque sí se transfiere la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental a los progenitores adoptivos. Lo que se mantendrá en esta clase de vínculo simple es el derecho a la comunicación del niño, niña o adolescente con su familia de origen (por supuesto, siempre que esto no fuera perjudicial para el interés del niño). Pero además del derecho a una comunicación, la persistencia del vínculo de parentesco habilita al reclamo por alimentos. En caso de que los progenitores adoptivos no cuenten con recursos, el adoptado podrá reclamar una prestación alimentaria a sus parientes de origen, siguiendo los requisitos y presupuestos de los alimentos entre parientes.
¿Qué sucede si hay un reconocimiento o una sentencia en una acción de filiación posterior a la adopción? En tal caso, la adopción simple permite ese reconocimiento y también la posibilidad de demandar por filiación contra quien se considera que es el padre biológico. Ni el reconocimiento voluntario ni una sentencia en un proceso de filiación revocan automáticamente esa adopción simple, y se mantienen los efectos que ya hemos visto arriba respecto de la familia de origen.
Como ya señalamos, también en la adopción de integración se mantiene el vínculo entre el adoptado y el progenitor de origen, con todos sus efectos. Cuando el adoptado tuviera solamente un vínculo filial de origen, se podrá dictar una adopción plena entre este y el cónyuge de su progenitor. En cambio, si tuviera dos vínculos establecidos (por ejemplo cuando es hijo de padres divorciados) solamente podrá dictarse una adopción simple entre el adoptado y el cónyuge de su progenitor. De alguna manera, este niño, niña o adolescente tendría entonces asignados tres vínculos filiales (dos progenitores originales y uno adoptivo). En la adopción por integración siempre debe ser tomada en cuenta en relación con la crianza y educación de los hijos la opinión de los progenitores de origen. Esta norma podría ser dejada de lado solamente ante graves perjuicios contra el niño, la niña o el adolescente adoptado. Para que se lleve adelante la adopción de integración no hará falta que se tramite la inscripción del adoptante en el registro correspondiente, ya que se trata del cónyuge o conviviente de uno de los progenitores del adoptado. Por lo tanto tampoco se aplicarán en este tipo de adopción los requisitos ni las prohibiciones que surgen de la guarda previa con fines de adopción. Tampoco aplicará aquí la necesidad de una declaración del estado de adoptabilidad, ni tampoco que se acredite que la familia de origen no puede hacer frente a las necesidades afectivas y materiales.
Como ya hemos visto en el capítulo sobre responsabilidad parental, los progenitores son quienes eligen el prenombre de sus hijos. Pero en la adopción los progenitores adoptivos deberán respetar el prenombre que ya traía el niño, la niña o el adolescente adoptado. Podrían solicitar la modificación por razones fundadas, pero el adoptado sin dudas debería participar de esa decisión y eventualmente el juez autorizará la modificación del prenombre. El apellido del adoptado plenamente será el de su progenitor adoptivo (o ambos si es conjunta, según las normas que rigen la filiación matrimonial). En la adopción simple, el adoptado podrá agregar o anteponer su apellido de origen, y de manera excepcional, también podría autorizarse a petición del interesado en la adopción plena. También respecto del apellido deberá ser oída la opinión del adoptado.
Finalmente, una de las particularidades de la adopción plena es que es irrevocable. En cambio sí se pueden revocar la adopción simple y la de integración (aun cuando se hubieran otorgado con carácter pleno). Las causas para la revocación de la adopción simple son tres: la primera es que adoptado o adoptante hubieran incurrido en una conducta tan ingrata o agresiva que pueda ser suficientemente grave como para provocar la indignidad en un proceso sucesorio. La segunda causa es el pedido unilateral del adoptado, ya siendo mayor de edad. Si bien no hay un listado de causales que deban fundar esta requisitoria, debe haber algún motivo que se exprese para ello. La tercera causa es que de forma conjunta adoptado y adoptante (o adoptantes) manifiesten la pretensión de extinguir ese vínculo, sin expresión de causa. La revocación no tendrá efectos retroactivos y, a partir de esa sentencia, el adoptado perderá su apellido adoptivo salvo que solicite y obtenga autorización del juez para continuar utilizándolo.
Para ser adoptante es requisito tener una residencia permanente en la República Argentina (salvo para quienes tengan nacionalidad argentina o se hayan naturalizado en el país). Se trata de una prescripción impuesta con el objetivo de evitar la adopción internacional.146 Otra prohibición importante para adoptar es la que recae sobre los ascendientes en relación con sus descendientes, porque ya existe un vínculo de parentesco muy cercano con el niño o adolescente y no tiene sentido agregar el de la adopción. De igual manera, los hermanos (unilaterales o bilaterales) no pueden adoptarse entre sí. Tampoco pueden adoptar los tutores a sus pupilos, salvo después de culminada la tutela, presentada la rendición de cuentas y extinguida cualquier otra obligación pendiente. Para que se pueda dictar la declaración judicial de la situación de adoptabilidad deben concurrir varias circunstancias. La más clara es que una persona menor de edad no tenga filiación establecida o que sus padres hubieran fallecido sin dejar otros familiares cercanos. Como vimos al inicio de este capítulo, antes de llegar a la adopción se deben agotar las opciones para que el niño o adolescente se mantenga dentro de su familia de origen. Por eso se explorarán primero esas opciones y si no tienen resultado, el juez dictará la declaración de adoptabilidad.147 Si hubiere un familiar o referente afectivo del menor de edad, no podrá dictarse tal declaración (no se especifica cuál es la acepción de “referente afectivo” pero podría entenderse que se trate de algún amigo de la familia). También se podrá dictar la declaración de adoptabilidad si ambos padres biológicos lo aceptan, a través de una decisión libre e informada. Esta trascendente decisión puede ser tomada luego de los cuarenta y cinco días del nacimiento del hijo que se dará en adopción. Una vez constatados los supuestos que permiten el dictado de esta declaración, el juez no podrá demorar más de noventa días para hacerlo.
Como ya vimos, el proceso de adopción se inicia con la declaración de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente. En ese proceso judicial participa necesariamente la persona sobre cuya futura adopción se debate, para lo cual, si tuviera la madurez suficiente, podrá concurrir con letrado propio. También son parte los padres originarios de ese niño, niña o adolescente. Participará asimismo el organismo administrativo que actuó en toda la etapa previa y, como en todos los procesos en los cuales estén comprometidos derechos de niños, niñas o adolescentes, el Ministerio Público. Sin perjuicio de estas partes, el juez podrá convocar a otros parientes del futuro adoptado o incluso a referentes afectivos.
Para dictar la sentencia que declara el estado de adoptabilidad, el magistrado que tuvo a su cargo el control de legalidad de las medidas excepcionales, debió realizar entrevistas con los progenitores y con el hijo para quien se toman las medidas. Recordemos que existiendo progenitores vivos, esta sentencia equivale a la privación de la responsabilidad parental. Luego de la declaración judicial del estado de adoptabilidad, tramitará ante el mismo juzgado el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. Para ello el juez interviniente deberá contar con la información sobre el futuro adoptado y sus circunstancias y entorno, producida por el organismo administrativo. También necesitará la información de los aspirantes a adopción preseleccionados por el registro de adoptantes. En un plazo máximo de diez días le deben ser enviados esos legajos administrativos al juez, para avanzar con la guarda con fines de adopción.
El registro de aspirantes para guarda con fines de adopción intenta concentrar la información de todos individuos o parejas que desean adoptar, de manera de agilizar la tramitación, algo que lamentablemente no siempre se logra. También se intenta evitar que las madres entreguen por sí mismas a sus hijos recién nacidos o de pocos meses a personas interesadas en adoptar, al modo de una guarda de hecho.148 Lo que sí podrían hacer los progenitores es entregar la guarda a un pariente, pero si hubieran concretado una guarda de hecho, tal antecedente no será considerado como relevante en el proceso de selección de los futuros adoptantes. La elección del guardador la realizará el juez, a partir de la nómina que surge del correspondiente registro de aspirantes a guarda con fines de adopción. Se intentará que la selección brinde el mejor entorno posible al niño, niña o adolescente, en relación con posibilidades materiales y entorno afectivo. Para ello se deberá analizar la edad de los aspirantes, sus condiciones personales y aptitudes en relación con las obligaciones que demandaría el ejercicio de la responsabilidad parental.149 El juez debe conocer las motivaciones de esos aspirantes y también debe tener en cuenta la opinión del futuro adoptado, según su grado de madurez.
Luego de estos pasos, podrá emitir la sentencia que dicta la guarda con fines de adopción y esta guarda tendrá un plazo máximo de seis meses. Al finalizar ese plazo los aspirantes a adoptar podrán iniciar lo que denominamos propiamente el proceso de adopción, que tramitará ante ese mismo juez que otorgó la guarda, salvo que el o los adoptantes se hubieren mudado de jurisdicción y prefirieran tramitar ese juicio ante el juez competente al nuevo domicilio, que será el centro de vida del hijo adoptado. Si cumplidos los seis meses los adoptantes no iniciaren el proceso, lo puede llevar adelante el juez a pedido de la autoridad administrativa e incluso de oficio. Al igual que en el proceso para el otorgamiento de la guarda preadoptiva, en el propio proceso de adopción serán partes los adoptantes y el adoptado, a quien se le dará asistencia letrada si fuera necesario. Nuevamente el juez deberá oír personalmente al adoptado, teniendo en cuenta su madurez y edad para valorar su opinión (si fuera mayor de diez años, debe dar su consentimiento expreso para que se dicte la sentencia de adopción). También aquí intervendrán el organismo administrativo y el Ministerio Público. Todas las audiencias son privadas y el expediente es reservado.
La sentencia que dicte la adopción tendrá efectos retroactivos al momento en que se otorgó la guarda con fines adoptivos. Como en la adopción por integración no existe ese momento procesal, la retroactividad se tomará en cuenta desde que se inició el juicio. Luego de dictada la adopción se inscribirá en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. También allí se inscribirá una eventual revocación, conversión o nulidad.
Hay causas de nulidad absoluta de una adopción (en realidad la norma se refiere a nulidades que no son pasibles de confirmación del acto), como el incumplimiento de los requisitos acerca de la edad del adoptado. También será nula una adopción si no se verifica la diferencia de edad requerida (dieciséis años) o si se adoptó a un descendiente o a un hermano, y es causa de nulidad el incumplimiento de los pasos para llegar a la declaración del estado de adoptabilidad o luego a la adopción, por ejemplo, haber omitido la entrevista con el adoptado o que no se hubiere tomado en cuenta su opinión (recordemos que los mayores de diez años tienen que dar su consentimiento expreso para que se dicte la adopción).
Si los adoptantes no hubieran estado inicialmente inscriptos en el correspondiente registro se deberá anular la sentencia de adopción. Lo mismo si se dictara una adopción conjunta para dos personas que no son cónyuges ni convivientes. Finalmente, será de nulidad absoluta aquella adopción que tuviese como antecedente necesario un hecho ilícito.
En cambio, hay otras faltas que producen una nulidad relativa (o mejor dicho, subsanable) como la edad mínima del adoptante (veinticinco años) o vicios del consentimiento. El propio adoptado podría demandar la nulidad de la adopción si él considerara que no se cumplió con su derecho a ser oído en el proceso.
142 De hecho, en la antigua Roma se consideraba un deshonor morir sin descendencia masculina y para continuar el nombre de la familia y el culto familiar se podía adoptar en el testamento. Por ejemplo, el emperador Julio César adoptó por esa vía a Octavio (luego Augusto), su sucesor en el imperio. En Las Partidas se permitía la adopción de niños de menos de 7 años, pero muchos historiadores coinciden en que no era usual la institución durante la Edad Media. Tal fue el argumento del Código Civil español de 1851.
143 Ley Nº 13252, con una reforma en 1972 a través de la Ley Nº 19134.
144 El artículo 595 del Código Civil y Comercial enuncia seis principios para la adopción, algunos de los cuales ya estaban mencionados en esa misma norma, como el interés superior del niño.
145 El inciso a del artículo 603 distingue las situaciones según si la persona con discapacidad mental o intelectual tuviere o no discernimiento suficiente para dar el consentimiento a la adopción. En cualquier caso deberá intervenir el Ministerio Público y el apoyo (o curador, según el caso) de la persona con discapacidad mental o intelectual.
146 El artículo 600 del Código Civil y Comercial impone este requisito, contrariando los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en varios artículos y especialmente en el 21 propone la adopción como vía para promover el interés superior del niño, contando para ello con los procedimientos de la cooperación internacional. Nuestro país no ha adherido a lo que se denomina la adopción internacional porque se la ha considerado como “tráfico de niños”, lo cual es incoherente con la propia esencia de la adopción como institución humanitaria.
147 El artículo 607 denomina “medidas excepcionales” a las que el organismo administrativo competente debe tomar con el propósito de mantener al niño en su familia de origen, aun con parientes más lejanos. Pero también se usa el término para sacar provisoriamente a esa persona menor de edad de un entorno conflictivo y perjudicial para su salud o indemnidad, física o afectiva, a veces producida por sus propios progenitores. Todas las medidas excepcionales que se tomen en tal sentido deben ser informadas al juez competente, para que ejerza el control de legalidad sobre esa actuación. El inciso c de este artículo pone un límite temporal de ciento ochenta días a estas medidas excepcionales.
148 El artículo 611 prohíbe expresamente la guarda de hecho y en especial la entrega de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo. Incluso permite al juez separar al niño de su guardador si se hubiera concretado esa guarda fáctica. Así como se permite a los progenitores elegir a un pariente para la guarda, aquí no aparece la figura del referente afectivo, tan presente para otras directivas, como por ejemplo durante las medidas excepcionales. Esta prohibición intenta evitar lo que se consideró un “tráfico” o “venta de niños” encubierta.
149 El artículo 613 enfatiza el compromiso de los aspirantes a ser progenitores adoptivos con el derecho a la identidad de quien será su hijo, ya que deberán explicarle su origen y eventualmente colaborar en un régimen de comunicación.
