El principio de legalidad en el derecho privado

Mario L. Vivas

I. Introducción [arriba] 

El tema central que nos ocupa es el de los “principios generales del derecho”, entendiendo a ellos como aquellos principios superiores de justicia, que se encuentran ínsitos en nuestro derecho positivo y que emanan de las normas constitucionales.

He elegido el tratamiento de algunos de los aspectos del principio de legalidad en nuestro derecho privado.

Ese principio se encuentra consagrado en el art. 19 CN, en su segundo párrafo, que señala: “...ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe...”.

Haciendo un poco de historia, sus antecedentes se remontan al art. 157 de la Constitución de Venezuela de 1811, que a su vez lo tomó de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Su texto, en lo pertinente, señalaba “Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena…”.

Todos los intentos constitucionales, hasta la consagración de nuestra primigenia constitución de 1853, hoy vigente con las consabidas reformas, lo han receptado desde 1813 en adelante[1].

Se trata de una de las principales normas de la primera parte de la Constitución que atraviesa transversalmente todo el sistema jurídico, encerrando todo el fundamento filosófico, político y jurídico de la libertad.

El enunciado constitucional es denominado también “principio de clausura”, ya que se centra en la afirmación de que todo lo que no está prohibido está permitido. En otras palabras, en la actividad del individuo lo normal es la libertad, y las restricciones a esa libertad son la excepción, por lo cual ellas tienen que estar expresamente establecidas en la ley.

Es por eso que el término “clausura” se aplica también al ejercicio del poder, ya que las excepciones a la libertad no pueden ser inferidas implícitamente de norma alguna.

II. Nulidad del acto jurídico [arriba] 

Lógicamente, el principio de legalidad, al atravesar de modo transversal todo el sistema jurídico, toca el núcleo mismo del derecho privado.

Un ejemplo, es el principio que indica que no hay nulidades sin texto expreso. Ese enunciado es una manifestación del principio de legalidad del que estamos hablando. Nos está indicando que la administración o los Tribunales no pueden declararla a su antojo o capricho. Las nulidades deben estar previstas en la ley.

Ese principio se encontraba consagrado en nuestro ya derogado Código Civil de Vélez. Su art. 1037 decía que “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen”.

Curiosamente, no existe en el Código Civil que nos rige desde 2015 una norma equivalente.

De modo tal que hoy, en materia de nulidades de los actos jurídicos, los jueces cuentan con discrecionalidad para decretar nulidades, pues no se deben ajustar necesariamente a las normas que las prevean expresamente.

Algunos autores[2] se han mostrado preocupados con esta falta de previsión legal y la consecuente facultad discrecional de los jueces para dictar nulidades, entendiendo que ello contribuye a un debilitamiento del principio constitucional analizado y a la inseguridad jurídica consecuente.

Nótese que el art. 169 del CPCC de la Nación prevé la norma, tal como lo hacía el viejo art. 1037, hoy derogado.

III. El sistema de la responsabilidad civil [arriba] 

Otro ejemplo de la aplicación del principio de legalidad lo encontramos en el sistema de la responsabilidad civil.

Así, el deber de reparar, como base del sistema de la responsabilidad civil, surge del art. 1716. “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.

Tras el incumplimiento a un deber jurídico, que es producto de un proceso de imputación, deviene la responsabilidad.

La obligación de pago, por ejemplo, es una obligación de segundo orden que queda plasmada frente al incumplimiento de un deber jurídico u obligación preexistente a cargo de un sujeto que luego, es responsabilizado por ello. De esta primera afirmación se deduce que sin obligación previa o deber jurídico incumplido nunca puede plasmarse ningún supuesto de obligación de pago a cargo de una persona.

III.1. La antijuridicidad

El art. 1717 señala que “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”.

El CCCN consagra una antijuridicidad objetiva y material, por lo que ya no existe duda en cuanto a que la ilicitud civil, a diferencia de la penal, es atípica, pues no es necesario que la ley detalle, en cada caso, cuál es la conducta prohibida.

La antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum non laedere. Es decir que, particularmente, lo antijurídico es la conducta transgresora de la norma, en la medida en que hay una lesión o aminoración de un interés jurídico resarcible.

Busto Lago, de acuerdo con Kelsen, considera que la ilicitud no es algo exterior, no es algo extraño o ajeno al Derecho, sino determinado por éste. De aquí que, como ha señalado De Castro, “son actos ilícitos los reprobados por el ordenamiento jurídico”, y por tanto, reformulando esta afirmación en sentido contrario, un acto será lícito, cuando no está prohibido por el ordenamiento jurídico.

De modo tal que, por virtud del principio de legalidad, todo lo que no es antijurídico, o siéndolo, está justificado, está permitido.

III.2. El daño resarcible

El art. 1737 dice que “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

Para que quede claro. No cualquier daño es resarcible, sino solo aquel que lesiona un derecho no reprobado por el ordenamiento jurídico.

En ciertos casos, cuando el ordenamiento considera injusto que el daño sea soportado exclusivamente por la víctima, le conceda el derecho a una indemnización que debe pagar el autor como precio del ejercicio de su derecho, y no como sanción, esto es, no a título de responsabilidad civil, y por lo tanto, sin sujeción a su régimen jurídico.

Se pregunta Pena López si son en verdad antijurídicos todos los daños o existen daños no antijurídicos a pesar de no concurrir una causa de justificación. Para ello, ejemplifica con la muerte de la prostituta, que no puede originar un derecho a favor del proxeneta, por razón de los daños que le haya causado a éste por la muerte de la mujer explotada. Ello, obviamente, no permite deducir que quien la mató obraba en ejercicio de un derecho propio que venga a justificar el reclamo del proxeneta, sino que el interés que éste proyectaba sobre la persona explotada es considerado ilegal o inmoral por el ordenamiento jurídico, y por tanto indigno de protección[3].

De allí que el criterio básico o primario, en virtud del cual el derecho decide la imputación del daño, es el de si existe o no protección jurídica para los intereses dañados. Si esta protección no existe, bien porque se trata de intereses que el derecho no toma en cuenta, por metajurídicos, bien porque los reprueba, por ilegales o inmorales, el autor del daño no lo ha inferido contra ius, y, al no tener obligación de indemnizarlo, debe de soportarlo quien lo ha padecido. Al contrario, si existe tal protección del interés dañado, éste se transferirá mediante la correspondiente obligación reparatoria a su autor[4].

El bien afectado (daño fáctico) es el objeto que permite satisfacer una necesidad, mientras que el interés (cuya privación constituye el daño jurídico lato sensu) es la posibilidad que tiene el individuo de ver satisfecha la necesidad que le proporciona el bien en cuestión. Finalmente, las consecuencias derivadas de la lesión del interés, que necesariamente tienen la misma naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial) que este último, constituyen el daño resarcible propiamente dicho.

Para describir el ámbito de cada uno de estos dos conceptos a través de un ejemplo, basta con imaginar un accidente de tránsito en el cual una persona sufre lesiones de gravedad en su integridad física. En este supuesto el perjuicio resarcible no es la lesión que padeció, sino las consecuencias derivadas de la afectación de los intereses que respecto de su integridad física tenía la víctima.

Por lo tanto, también en este caso rige plenamente el principio de legalidad, según el cual, sólo será susceptible de reclamo aquel daño que lesione derechos o intereses amparados (o mejor, no reprobados) por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.

III.3. Las causas de justificación

Hasta la reforma del CCCN de 2015, la ley positiva civil no contemplaba las causas de justificación de la antijuridicidad.

En mi tesis doctoral, elaborada bajo la vigencia del viejo Código, para los casos de estado de necesidad y legítima defensa, sostuve que:

1. En algunos países como España o Alemania, sus ordenamientos jurídicos privados contemplan la justificación del ilícito civil en estado de necesidad. De allí que esos ordenamientos jurídicos positivos contemplan expresamente el derecho a indemnizar el daño derivado del estado de necesidad agresivo, pues si bien pretenden el prevalecimiento de ciertos intereses, se encargan de establecer una compensación al interés sacrificado. Son casos en que la ley crea una obligación distinta de la resarcitoria.

2. Que, a mi juicio, el estado de necesidad contemplado en el ordenamiento jurídico penal argentino propagaba sus efectos sobre el ordenamiento civil por virtud del principio de unicidad de todo el ordenamiento jurídico, pero ninguna norma contemplaba la obligación resarcitoria a cargo del agresor en estado de necesidad. Ello así, por virtud del principio de legalidad consagrado en nuestra Constitución y mediante el cual ninguna obligación podía nacer sin norma escrita.

3. Con respecto al fundamento de equidad para conceder una compensación económica en caso de daños causados en estado de necesidad, sostuve que quedaba reservado a las exigencias del viejo art. 907, para casos de hechos involuntarios que lo generasen. Similares fundamentos mantuve para los casos de enriquecimiento sin causa[5].

Claro está que, con la reforma del 2015 la situación ha cambiado en algunos aspectos. Los arts. 1718 y 1719 contemplan el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa, el estado de necesidad, y la asunción de riesgos como causas de justificación.

El ejercicio regular de un derecho justifica el hecho dañoso, pero nada señala la ley sobre indemnización alguna a que tuviera derecho quien fuese damnificada por esta situación.

Con respecto a la legítima defensa, el CCCN reconoce hoy el derecho a una reparación plena al tercero que sufre un daño en ocasión de un hecho realizado en legítima defensa. Pero nada dice la ley de indemnización alguna por el daño que provoca el agredido en ocasión de su defensa.

Para el caso del tercero damnificado, es lógico que así suceda, pues es extraño a la situación de defensa y rige, tal como lo sostuve en dicha tesis, el régimen general de la responsabilidad civil.

Con respecto al estado de necesidad, quien sufriera daños en ocasión de un hecho de esa naturaleza, sólo podrá reclamar una indemnización de equidad, si así lo considerara el juzgador.

También es coherente la ley en este aspecto con el principio de legalidad, pues no permite indemnización alguna basada en el régimen general de responsabilidad sino en una compensación, a título excepcional y siempre que el juez lo disponga, por considerarlo equitativo.

En el supuesto de la asunción de riesgos (art. 1719), quien se expusiere a una situación de peligro para salvar la persona o bienes de otro, y eso le causara daños, tendrá derecho a una indemnización en la medida del enriquecimiento obtenido por el beneficiado.

Se trata de un precepto también coherente con el principio de legalidad, pues, por las mismas razones que en el estado de necesidad, se fija una compensación económica en la medida del enriquecimiento del beneficiado.

Las indemnizaciones que no se encuentren contempladas en ese régimen no son tales, sino compensaciones económicas contempladas expresamente en la ley, por razones de equidad o en la medida del enriquecimiento del beneficiado, según el caso.

IV. Conclusiones [arriba] 

Es decir, para finalizar, que cuando no hay antijuridicidad del daño, éste debe ser soportado, como regla, y con las excepciones vistas, por la víctima, pues ese daño no puede ser transferido o imputado a su autor mediante la correspondiente obligación de repararlo. No es sino una expresa manifestación del principio de legalidad.

El principio de legalidad, a su vez, es la manifestación jurídica de la libertad individual, entendida como aquella porción de libertad que conserva el hombre, luego de sacrificar una parte de libertad primitiva, como cuota de ingreso por su incorporación a la sociedad[6].

Buenas tardes.

Reciban todos la más cordial y calurosa bienvenida a estas Jornadas organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad San Juan Bosco –sede Trelew– y auspiciadas por la Escuela de capacitación Judicial.

Tal como saben, estas Jornadas son preparatorias del decimotercer Congreso de Derecho Privado que organiza la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y que se llevará a cabo los días 4 y 5 de octubre en la Universidad de El Salvador, en Buenos Aires.

Particularmente, el Superior Tribunal de Justicia del Chubut, del que formo parte integrante y la Escuela de capacitación Judicial que dirijo, se encuentran halagados con este acontecimiento. No es tan frecuente que ello suceda, y ha podido llevarse a cabo gracias al invalorable aporte de la Facultad, a través de los Dres. Francisco Schiavone y Agustín Baroni. A ellos, todo mi agradecimiento.

Bienvenidos, queridos profesores y amigos a este evento. Es un honor que nos visiten y estén entre nosotros en estas tierras patagónicas, ávidas de aprender de Uds. los conceptos del derecho que nos dejarán con sus palabras.

Nos pareció, con el Dr. Jalil, que no podíamos perder la oportunidad de convocarlos, y al mismo tiempo, entendimos que no se nos podía escapar la dicha de homenajear particularmente a dos de los integrantes de la Asociación, los catedráticos de Colombia y España respectivamente, Profesores Carlos Montoya Ortega y Domingo Bello Janeiro.

Entendimos que era una manera de distinguirlos por su trayectoria en la Asociación, de quienes son miembros fundadores, sea por los importantes aportes al derecho privado iberoamericano que han venido haciendo en estos años, como así, por su excepcional calidad humana. Bienvenidos queridos amigos Carlos y Domingo.

Quiero destacar también la participación de mi querida amiga, Laura Gásquez Serrano, de Granada, y de los profesores que llegan desde el Uruguay y del Perú, Andrés Mauriño y Joel Chipana Catalán.

También quiero resaltar la presencia y participación de la Dra. Guillermina Sosa, que llega desde mi querida Ciudad de Pergamino, en la Provincia de Buenos Aires, del Dr. Walter Krieger, del Dr. Juan Pandiella, de San Juan, y de todos los Profesores que participarán en esta Jornada, que forman parte de nuestro claustro local, y a quienes también les agradezco profundamente su participación.

Ellos, prestigiosos todos, nos enriquecerán con su conocimiento, y les pido sepan aprovecharlos.

Sin más, dejo inauguradas estas Jornadas. Muchas gracias.

Notas [arriba] 

[1] Ekmekdjian, Miguel A., “Tratado de Derecho Constitucional”, Tº II, Ed. Depalma, Bs. As., págs. 45/46.
[2] Vitali, Héctor M., “Invalidez e ineficacia de los actos jurídicos en el nuevo Proyecto de reforma al Código Civil”, La Ley, AR/DOC/5019/2012.
[3] Pena López, José M., “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual”, de José M. Busto Lago, Prólogo, págs. 13/27, Ed. Tecnos, Madrid.
[4] Pena López, op. cit.
[5] Vivas, Mario L. “La legítima defensa y el estado de necesidad como causales de justificación del daño en el ordenamiento jurídico positivo argentino”, Ed. Grupo Ibañez, Bogotá, 2011.
[6] Ekmekdjian, op. cit, pág. 452.