Correlación de la Convención de La Haya sobre responsabilidad parental con el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Liliana Etel Rapallini

Introducción [arriba] 

El Código Civil y Comercial de 2015 forjó una tediosa y controvertida reforma del derecho sustancial destinado a regir la vida en comunidad de los ciudadanos argentinos. Puesto ya en vigencia es menester acompañar su desarrollo, crecimiento y encauce de criterios. Las áreas del derecho con reformas de mayor entidad son, a mi entender, las de pertenencia al estatuto personal y entre ellas las áreas de familia y niñez. Lo cierto es que desde la entrada en vigencia y para el futuro, el Derecho Privado reconoce su inserción en la Constitución Nacional afianzando el espacio destinado a los Tratados Internacionales y más aún a los de Derechos Humanos. Es así como el primer instrumento internacional relativo a familia y niñez ingresa en 2015 a estudio parlamentario, recibiendo la aprobación de ambas Cámaras estando aún pendiente de ratificación. Claro está que cuando el instrumento adquiera vigor y su texto reglamentado sea conocido, sobrevendrá su armonización con nuestro actual Código y demás legislación pertinente. Advirtiendo la resolución de la presente entrega, el lector podrá observar que el perfil normativo de país permite el diálogo y la coexistencia con el instrumento ahora traído.

Características [arriba] 

En el año 1996 se suscribe y aprueba en La Haya, la Convención1 relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños acatando como fuente inmediata, al antecesor Convenio de 1961 sobre Protección de Menores.

Desde el punto de vista de su naturaleza se está frente a un tratado multilateral y abierto; reconoce como antecedente dogmático, a la Convención de los Derechos del Niño y creada por ello, en el marco de sus máximas.

Conforme a su estructura y contenido, se encuadra en las categorías de especie pragmática y de cooperación internacional. Es un convenio pragmático toda vez que se encarga de dirimir el conflicto de competencia tanto como el de ley aplicable al objeto que aborda. A su vez, regula mecanismos cooperativos identificando al convenio como un instrumento de CIA (cooperación internacional entre autoridades).

El 30 de marzo de 2015 ingresa al Congreso de la Nación Argentina la nota de elevación proveniente de la Cancillería local recibiendo eco favorable de ambas Cámaras.

Constituye la más reciente incorporación de fuente convencional internacional específica, razón por la cual he considerado de sumo interés reseñar su aporte, aún cuando carezca de plena reglamentación nacional y más aún observando que ésta Convención fue tenida como fuente por los legisladores del Título IV del CCCN.

Al momento en que un Estado decide ratificar un acuerdo de ésta naturaleza, lo hace bajo una impronta de prosperidad y sobre todo, de expectativa en cuanto a su futura ejecución.

En consecuencia, se observó un fenómeno producido luego de la ratificación consistente en que los ordenamientos nacionales no siempre se encontraban preparados para cumplir con el cometido propuesto.

El crecimiento de la cooperación jurídica internacional fue suavizando las cuestiones procesales internas; sin embargo, la falta de legislación apropiada a nivel local fue significativa en medidas específicas y de peculiar envergadura como las atinentes al estatuto personal y sobre todo, las relativas a la niñez y a los adultos incapaces.

A raíz de ello, los países optaron por dictar leyes nacionales encargadas de poner en movimiento mecanismos de cooperación jurídica internacional en los que se encontraban comprendidos a raíz de vincularse a derecho paccionado.

De ésta forma, el principio del interés nacional otorga relieve a la cooperación a brindar reafirmando a su vez, el entorno de máxima seguridad y de pronto trámite.

Estructura y Síntesis de su Contenido [arriba] 

En términos generales, los efectos de resoluciones extranjeras ante una jurisdicción nacional se someten de alguna manera, a una suerte de reconversión que transitó por diferentes estadios de rigorismo. Pese a ello, las mero declarativas y las constitutivas han sido las de mayor difusión y de entre ellas, las dictadas en materia de filiación obedecen su prosperidad al acatamiento indubitable del principio del favor filii.

El instrumento se integra con siete capítulos o secciones siendo su espíritu y el de su objeto, “la necesidad de mejorar la protección de los menores en situaciones de carácter internacional” conforme lo expresa en su preámbulo.

En procura de sintetizar su cometido, incluye medidas protectorias de personas –para el caso, niños, niñas y adolescentes y también de sus bienes. Pese a la vastedad de medidas, se constatará que son las derivadas de las representaciones legales y sustancialmente, del ejercicio de la responsabilidad parental.

El Capítulo I se destina a Alcance de la Convención enunciando los supuestos en donde será menester su aplicación y aquellos en donde la misma será excluida.

Entre los primeros se destaca todo lo atinente a la responsabilidad parental y al reconocimiento y ejecución de decisorios jurisdiccionales que respondan a su objeto que en suma, abarca medidas protectorias de la persona y de los bienes de los niños tal como lo anticipara; entre los segundos puede mencionarse a titulo de ejemplo, que quedan excluidas las cuestiones relativas a adopciones, alimentos entre otras y que reconocen además especificidad en fuentes normativas, cuestiones relativas a nombre y apellido, a fideicomiso y sucesorios, seguridad social, cuestiones penales, situaciones migratorias.

En consonancia con la Carta Magna de la niñez y a través de la uniformidad, estipula que los menores se encuentran amparados por la Convención desde su nacimiento hasta los 18 años;2 que responsabilidad paterna, comprende patria potestad e instituciones análogas de representación legal y que las medidas protectorias, derivan en una gama de posibilidades tuitivas de los diversos derechos de la minoridad.

En el Capítulo II y en el III, el documento centra la distribución de jurisdicción y de ley aplicable en la conexión residencia habitual del menor precisando situaciones puntuales. Pese a la marcada orientación introduce la opción de una legislación con contactos cercanos al caso planteado, apartándose de la regla sólo en función del interés del colectivo tutelado. Así por ejemplo, el art. 8 en su apartado segundo admite la intervención de la jurisdicción del Estado de donde sea nacional el niño, o el del Estado en donde se encuentren bienes del menor o en suma, aquel con el cual el menor por evidencias fácticas reconozca vínculos directos.

Opera una suerte de paralelismo pues el Estado con jurisdicción reconoce o ejecuta la decisión conforme a su propio ordenamiento.3 Un detalle de interés está dado por la exclusión del reenvío entre las legislaciones de Estados contratantes tal como surge del art. 21 ap.1. Empero, en el apartado 2 se prevé un supuesto mínimo de admisión en aquellos casos en que la remisión opera a favor de países no contratantes de la Convención.

Ninguna apreciación o circunstancia enerva la resolución de la decisión extranjera conforme al derecho de la residencia habitual del niño, con las desviaciones o excepciones previstas en el mismo texto del Convenio. Como reflejo la única causal de rechazo es si el derecho aplicable vulnera el orden público del menor vale decir el que sostiene la suma de derechos y garantías que conforman su interés superior.

El Capítulo IV se destina a Reconocimiento y ejecución de decisiones nacionales relativas a los niños o a sus bienes con pretensión de eficacia en otro Estado miembro. Y es así como al momento de pretenderse su eficacia, la autoridad competente receptora observará recaudos mínimos exigidos y cumplirá la rogatoria conforme a su propia normativa. Es de hacer notar que se minimizan los recaudos formales atinentes a exhibición de documentos extranjeros.

Si bien, las causales de oposición al cumplimiento están presentes las mismas se reducen a un número limitado de supuestos.

En suma, las medidas adoptadas por un país firmante del Convenio y que respondan a su contenido, deben ser reconocidas en el resto de países que responden a su ámbito espacial; a su vez, cuando se determine procedente la aplicación de medidas de protección en otro Estado, dicho país deberá aplicar las medidas tal como si las hubiera dictado él mismo y de conformidad con su derecho nacional.

El Capítulo V se ocupa de la Cooperación dando marco a los mecanismos de asistencia y cooperación jurídica internacional. Los mismos, giran en torno a las Autoridades Centrales que cada país miembro del Convenio especifique y dentro de las atribuciones determinadas. Al respecto varias son las normas destinadas a implementar cooperación entre Estados Contratantes la que obviamente se impulsará desde la estructura de Autoridades Centrales. Sin embargo, el art. 32 constituye la médula del mecanismo protectorio pues habilita a instancia de las autoridades en donde el menor tuviere contactos relevantes, a peticionar a las de la residencia efectiva, un informe sobre su estado o situación actual o bien y con tenor coactivo, requerir se impartan medidas que protejan su persona o bienes. Disposición que guarda total armonía con el art. 2641 del CCCN relativo a medidas urgentes de protección y que se encuentra precisamente, dentro de la Sección 7ª especialmente destinada a Responsabilidad Parental e Instituciones de Protección.

En el Capítulo VI se establece un conjunto de Disposiciones Generales y de donde surge un importante documento identificado como “certificado” y que deberá extender la autoridad competente a pedido de la parte interesada. Ésta constancia debe exponer la atribución conferida a la persona responsable del niño o de sus bienes así, como la calidad que inviste y las facultades que se le han conferido.

Considero altamente satisfactoria la expedición de un documento que simplifique el contenido y la extensión de una sentencia. Se trata de un buen hábito implementado en la Unión Europea para el reconocimiento de determinada especie de documento como por ejemplo, el certificado sucesorio europeo.

Para la operatoria del Convenio de La Haya de 1996, es un titulo probatorio del otorgamiento de una representación que debe ser expedido por la autoridad que cada Estado habilite para ello y que se presume fehaciente vale decir que no se formuló oposición o bien no prosperó, controvirtiendo la representación invocada y las facultades conferidas.

Precisamente, con el empleo del término “supone”, el acuerdo parte de la presunción de veracidad vertida en el certificado salvo prueba en contrario.

Fija luego y en el mismo sector, los términos de privacidad de los datos transmitidos entre las autoridades competentes. Sector de suma actualidad que también requiere de una infraestructura en ingeniería informática adecuada, para el cumplimiento de la premisa.

El Capítulo VII evoca las Cláusulas Finales referidas a la entrada en vigor del instrumento y la opción brindada a los Estados de incorporarse a él luego de su entrada en vigencia.

Ahora bien en la nota “1” que integra el siguiente apartado, hago referencia a la yuxtaposición normativa existente en Europa y en consecuencia, al ámbito reducido de aplicación de La Haya de 1996 considerando que dentro del espacio de la Unión Europea su texto digamos, ha sido superado por el Reglamento Bruselas II. Pese a ello, el 5 de junio de 2008 el Consejo insta a países de la Unión que no lo hubieren internado a hacerlo a la mayor brevedad, en procura del bienestar de la comunidad europea, lo cual evidencia lo valioso del contenido de éste documento.

Es así como considero ilustrativo transcribir reglas interpretativas aparecidas en la jurisprudencia europea, con posterioridad a dicha fecha en la que se observa el interés de armonizar “Bruselas II” con Convenio de 1996:

“…la responsabilidad parental incluye los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor.”…. “la residencia habitual del menor debe determinarse sobre la base de un conjunto de circunstancias de hecho que son particulares en cada caso..”: STJCE de 2 de abril de 2009, A., C-523/07

Pero éstas directrices fueron también seguidas por nuestros jueces aún antes de la entrada en vigencia del CCCN. Luego de la entrada en vigencia la recurrencia a la residencia habitual y a la responsabilidad parental fue adquiriendo un perfil definido y de suma claridad.4

El interés del menor y la eficacia extraterritorial de las decisiones adoptadas en virtud del Convenio de La Haya [arriba] 5

La eficacia internacional de las decisiones relativas a niñez no ha tenido la misma resolución por parte de la Conferencia de La Haya. Su evolución se detecta en la medida en que se afianzan los mecanismos de cooperación.6

Es así como se diferencian aquellos que son receptores de un sistema puro al que puede acotarse como tradicional, en cuanto a la modalidad de reconocimiento y ejecución de resoluciones7 como por ejemplo el Convenio relativo a reconocimiento y ejecución de obligaciones alimenticias de 1973.8 Por otra parte, los que dan respuesta a su objeto a través de un sistema mixto en los cuales el reconocimiento y de ser necesaria la ejecución, se encuentran rodeados de un sistema propio de cooperación internacional entre autoridades que incide de modo inmediato en el tratamiento de la eficacia extraterritorial de las resoluciones nacionales. Desde ya que el acondicionamiento de los mecanismos cooperativos abarcaron otras materias pero en materia de niñez la tendencia es crear un procedimiento de cooperación específico, siendo el objetivo establecer canales de comunicación que se emplean como medio para lograr el propósito convencional establecido por sobre el reconocimiento de una decisión; el ejemplo más claro lo ofrece el de la sustracción parental de niños que persigue a través de la cooperación internacional, la pronta restitución al país de su residencia habitual de la cual fue despojado sin importando por ello el reconocimiento de un decisorio nacional.

En ésta segunda categoría se encuadra el Convenio ahora bajo estudio. Pues bien, ésta amplitud vista desde la óptica del reconocimiento no significa carencia de condiciones o limitaciones al mismo. Se va en procura de un reconocimiento dinámico, de fluida comunicación entre autoridades administrativas y judiciales, con respeto hacia la garantía de los derechos fundamentales del niño lo que en suma redunda en revalorizar la concepción actual del interés del menor.

Distintos sectores de análisis permiten constatar si el interés del menor está cumplido o por lo menos se acerca a su cumplimiento. Así por ejemplo, el sector de la competencia. Entonces será propicia la intervención del juez de la residencia habitual del niño toda vez que sea necesario, y más aún si éste se encuentra en peligro o amenazados sus derechos lo cual no significa que el juez requerido se encuentre facultado para intervenir en la cuestión de fondo.

En el marco del Convenio de La Haya de 1996 los artículos 8 y 9 disponen que ambas jurisdicciones han de evaluar el interés superior del niño o sea, aquella que la detentaba y la que la ejerce. Si en cambio se tratara de una sentencia de divorcio, conforme al artículo 10 el juez del divorcio es el que supervisa el interés superior del menor.

Si este criterio de proximidad de la competencia con la residencia habitual del menor fuera absoluto tornaría ciertos casos de resolución difícil; sin embargo, se acepta que ésta pueda desplazarse únicamente en las situaciones en que el interés superior del menor lo requiera.

Ahora bien, las circunstancias que motivaron el dictado de una resolución son mutables de manera que parece acertado sujetar el interés del niño al juez exhortado que es el que ha reconocido su proximidad actual con el niño así por ejemplo los artículos 11, 12 y 23 del Convenio. Por el art. 11 se enuncian las medidas de carácter urgente bien sean personales o patrimoniales, en el 12 las medidas protectorias provisorias y por plazo determinado y en el 23 donde se detallan las causales de rechazo u oposición al reconocimiento.

En cuanto al control de la ley aplicable en verdad, el Convenio nada refiere. Sin embargo el art. 27, articula una resolución conocida como es controlar el interés del menor en función del orden público.9 Sobre todo, es el orden público procesal el que se tutela en dos pilares: debida notificación a las partes y la posibilidad de ser oídos. Empero, existe una suerte de excepción contenida en el art. 23 y referido a la responsabilidad parental cuando la misma se ve obstaculizada en su ejercicio por una decisión extranjera y de donde se desprenden las oposiciones tradicionales a la ejecución de una sentencia extranjera.

Otro aspecto a considerar, es si realmente en el Convenio se encuentra reflejado el derecho del menor a ser oído y la respuesta es afirmativa dado que en el art. 23.2, letra c) alberga expresamente este derecho siendo uno de las tantos extremos en que se observa notorio crecimiento en relación a su antecesor de 1961.

Finalmente el llamado reconocimiento automático se canaliza en dos variables, una el procedimiento declarativo de reconocimiento (artículo 24) y otra es la declaración de ejecutividad.10 La autoridad jurisdiccional requerida debe reconocer y registrar la decisión, tal como si ella misma la hubiera dictado. En cuanto a la ejecución, (artículo 26) se implementa con idéntico parámetro poniendo de relieve todas las aristas propias del interés superior del menor.

También puede peticionarse el reconocimiento parcial con la única condición de tener la resolución, apartados totalmente escindibles.

Lo cierto es que estamos frente a procesos abiertos –o sea, iniciados y desarrollados en el extranjero, poner en claro que el término “resolución” alude a decisiones que emanan de una jurisdicción para el caso extranjera, y que ejecutar señala ante todo, hacer cumplir una decisión y que esta debe moldearse al país en donde dicha cuestión se pretende. Pero el Convenio refleja supuestos en donde quizás la autenticidad del conflicto sea menos explícita y puntualmente el art. 35 reúne varias situaciones de diferentes matices:

a. implementar y solicitar todas las medidas para el efectivo cumplimiento y desarrollo del derecho de visitas y en suma, del derecho de contacto entre padres e hijos;

b. solicitar al Estado donde un niño es recibido pruebas demostrativas del buen cumplimiento que rodeará al régimen de visitas, para así poder conservarlo o incrementarlo (Ejemplo, requerir un informe ambiental)

c. la autoridad requerida con competencia en el tema estará facultada para restringirlo y de igual modo, concederlo provisoriamente mientras se sustancia la prueba.

Claro está de la importancia de este contenido, en primer término pues cierra el trámite a dar al derecho de visita internacional reconocido en la Convención de los Derechos del Niño y escuetamente en los convenios relativos a Sustracción Internacional de Menores. En este caso cubre un espacio en blanco y opera como ley análoga en varios entuertos, propendiendo a la claridad del régimen y a los cánones de seguridad con que han de desarrollarse.

Como colofón, es interesante traer a colación si vale la pena llevar a extremos indecibles la rivalidad orden público conflictual versus orden público procesal ya sea al momento de la redacción de las leyes como al de resolución de un caso. Pareciera que hoy día la mentada mutabilidad también operó en el orden de prelación entre las variables, pues el orden público procesal reconoce una mayor dimensión y acatamiento que el conflictual. Tan es así que sólo cuando un Estado no considere su derecho como obligatorio internacionalmente se abre paso al derecho extranjero y puede de allí en más, entenderse que existe violación de orden público. En cambio, en el ámbito procesal el Estado requerido de un reconocimiento, por ejemplo, impone las normas que el legislador considera de Derecho obligatorio mediante el recurso del orden público acatando precisas máximas; además, en el plano procesal, el reconocimiento no depende automáticamente de que el juez requerido hubiese rechazado o aceptado la aplicación de la norma que utilizó el juez del Estado de origen de la decisión, sino que se respeten los derechos fundamentales de los sujetos en el proceso tanto en una como en otra jurisdicción.

Correlación entre la Convención de La Haya de 1996 y las disposiciones del Título IV del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Conclusiones [arriba] 

Un Código debe observarse como una unidad estructural susceptible de ser vinculado e interpretado en su contexto.

El nuevo paradigma de la niñez no aparece en nuestro país precisamente con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, sino desde antes con la ratificación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Desde éste verdadero hito, la normativa nacional fue progresivamente cumpliendo con el principio de adecuación del derecho interno al Tratado Dogmático que por su excelencia, rige la vida jurídica de la minoridad. La idea se afianza con la incorporación de ésta fuente al texto de la Constitución Nacional a través del art. 75 inciso 22.

En el Código Civil antecesor y aún en sus reformas, la mentada adecuación era aún insuficiente para la fuente internacional, pues numerosos tratados específicos y ratificados por nuestro país sientan principios basados en conceptos que por entonces carecíamos. Cito como ejemplo al “derecho de custodia” e incluso, a la incorporación de la “residencia habitual” como conexión idónea dentro de los casos domésticos como en los internacionales, salvo en aquellos supuestos en que fuera de aplicación un tratado como sucede con la restitución internacional de niños indebidamente sustraídos por uno de sus progenitores.

Con el Código ahora vigente, el derecho privado se constitucionaliza y basta con citar al art. 1 al expresar que “…los casos que éste Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte…..”. En paralelo la norma citada preestablece la jerarquía normativa que se verá reflejada en sectores pertinentes e incorpora nuevos modelos que han de permitir paulatina coherencia entre la fuente interna y la internacional.

Cabe reparar y como vía de acceso al tema de la niñez, en que si hubo una materia olvidada en el orden nacional fue la privada en su faz internacional; todos los intentos por adquirir especificidad y autonomía quedaron opacados y a la espera, hasta que el actual Código destinara el Título IV a Disposiciones de Derecho Internacional Privado.

Es así como éste título, se encuentra organizado en tres Capítulos; el primero atinente a cuestiones propias de la técnica conflictual, el segundo a la jurisdicción general y al marco mínimo de la cooperación jurídico internacional y el tercero, que se encuentra dividido en 16 Secciones destinada cada una de ellas a los diferentes institutos a los que se abocó y entre ellas, las especialmente destinadas a tutelar los derechos de la minoridad y la familia.

La idea medular del estudio de un caso con elementos de contacto con ordenamiento extranjero, es vincular la normativa destinada a la niñez con la fuente convencional internacional y de allí inferir un plexo de soluciones a casos puntuales; ello en virtud del art. 2594 relativo a normas aplicables, tópico que se verá reproducido a lo largo del Título IV al decir que “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado de fuente argentina”.

En suma los pilares de la jerarquía normativa plasmada en los arts. 31 y 75 inc. 22 de la CN, son receptados en el nuevo CCCN de allí su necesario relacionamiento.

Pero sobre todo otro valor, las nuevas dimensiones de la niñez y la familia en el derecho internacional privado argentino ahora contenidos en el CCCN responden a consolidar el perfil jurídico del país, propicio para nuestro tiempo y a sus vinculaciones en casos internacionales; en primer lugar por responder a pautas ya captadas por ordenamientos foráneos y en segundo lugar, por cumplirse o por lo menos acercarse, al principio de correlación o adecuación entre el derecho de fuente interna con el de fuente convencional internacional.

Desde ya, la reciente codificación reformula la totalidad del ordenamiento privado nacional siendo de valía, que de su texto se desprende la constitucionalidad del derecho privado dada su sumisión a la Carta Magna y que a su vez, ésta ha recibido expresamente en el art. 75 inc. 22 la incorporación de los Tratados Dogmáticos sobre Derechos Humanos.

Éste plexo normativo enriquece de por sí, a la disciplina privada internacional. Puntualmente y en el área específica, la cooperación y asistencia jurídica internacional se encuentran receptadas aún cuando por la materia que lo ocupa, no se encuentre reglamentada. En la protección de los derechos de la niñez y en consonancia con las disposiciones materiales del Código en cuestión, se observan dos aportes sustanciales. Uno es la inclusión del instituto “responsabilidad parental” y el otro lo conforma la adhesión a la conexión “residencia habitual” como rectora de los derechos y protecciones atinentes a los menores.

No agotando las vinculaciones, al inicio de la entrega he detectado al Convenio de 1996 como un instrumento de cooperación jurídica internacional además de su carácter pragmático; siendo esto así, los principios contenidos en los arts. 2611 y 2612 son demostrativos de articulación entre sistemas vale decir, interno e internacional, facilitando la armonización y el diálogo entre fuentes. Por cierto, las normas referidas cimientan y afianzan la asistencia y cooperación jurídica internacional presentando modalidades tradicionales y otras innovadoras como las comunicaciones directas entre autoridades jurisdiccionales, vertiente que ofrece una mayor fluidez y dinámica sobre todo posicionándonos en temas relacionados con la niñez.

Por otra parte, para ambos sistemas –interno e internacional la conexión residencia habitual continúa señalando al foro propicio para entender en temas en los que el niño está comprendido. Tópico ya contenido en el derecho argentino pues la ley 2606111, relativa a protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, al intentar agotar los elementos mínimos del Interés Superior del Niño enfoca en el ítem f) de su art. 3, el respeto por el centro de vida o sea el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Vale decir que la adecuación entre el Convenio de 1996, el CCCN y las leyes complementarias, es prácticamente pleno.

Por último, el instrumento centra su desarrollo en situaciones derivadas de la responsabilidad parental e instituciones de protección y en paralelo la Sección 7ª del CCCN –Título IV, Capítulo 3otorga marco suficiente al instituto y a sus derivados. En verdad, el relacionamiento debe realizarse con la totalidad del cuerpo del Código pues la responsabilidad parental que permite su mejor despliegue junto a las edades o capacidades progresivas, se incorpora a través del art. 638. Y es real y es tangible que la actual concepción de responsabilidad parental va de la mano del principio de evolución de las facultades. Y es precisamente, con referencia al enfoque de las “capabilidades” donde es necesario hacer hincapié no sólo en las condiciones de la evolución y del reconocimiento de las mismas sino también en las condiciones de su realización vale decir si se encuentra en paridad con el bienestar del niño actor, del niño observado y considerado como sujeto social de derecho.

Visto así, es sencillo concluir en que el Convenio de La Haya ahora traído responde a las previsiones del nuevo ordenamiento argentino o por lo menos el perfil de país es el deseado para incorporar su texto.

Indudablemente los órganos jurisdiccionales se emplazan en un plano distinto del legislador, actuando éste en el nivel de lo abstracto y aquéllos en el de lo concreto, por lo que resulta difícil su equiparación. Quizás el equilibrio teórico con proyección en la práctica se encuentre en el Convenio de La Haya de 1996, en la paridad de trato que induce y sugiere debe existir entre una jurisdicción nacional y una extranjera, en pos del principio de confianza mutua.

Empero, la armonía esbozada es una vista previa que se depurará sólo a través de la práctica administrativa y judicial. Lo que habrá que cuidar es la consecuencia obvia de la adhesión a mayor cantidad de fuentes conduciendo a la sabida yuxtaposición normativa que requiere de su selección y armonización al tiempo de la resolución de casos.

Bibliografía consultada [arriba] 

-Abarca Junco, Ana Paloma (2013) Derecho Internacional Privado, Madrid: UNED.

-De la Oliva Santos, AndrésGascón Inchausti, Fernando (2011) Competencia Judicial Internacional, Madrid: Aranzadi.

-Espugles Mota, CarlosIglesias Buhigues, José (2013) Derecho Internacional Privado, Barcelona: Tirant Lo Blanch.

-Fernández Rozas, JoséDe Miguel Asensio, Pedro (2012) Derecho Internacional Privado, Madrid: Civitas.

-Garrido Gómez, María Isabel (2002) Criterios para la solución de conflictos de intereses en el Derecho Privado, Madrid: Dykinson.

-Herranz Ballesteros, Mónica (2004): El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Valladolid: Lex Nova.

-Liebel, Manfred (2015): “Sobre el interés superior de los niños y la evolución de las facultades”. En Anales de la Cátedra de Francisco Suárez, Granada.

-Michinel Álvarez, MiguelÁngel (2011): El Derecho Internacional Privado en los Tiempos Hipermodernos, Madrid: Dykinson.

Legislación consultada

-ley 26061 BO 21-10-05

-Ley de la jurisdicción voluntaria (2015), Madrid, Thomson ReutersCivitas.

Jurisprudencia Consultada

SCBA, 1206021, 22/03/2016, “C., M. E. c/ R., M. M. s/ Tenencia de hijos” SCBA, 119645, 04/11/2015, “L., A.I. c/C. A. P. s/ Reintegro de hijo”

Notas [arriba] 

1 Los términos Convenio y Convención se usan indistintamente y como sinónimos.
2 Factiblemente, Argentina al momento de ratificar y reglamentar el instrumento enfatice a través de una declaración el inicio de vida protegida desde la concepción.
3 Indudablemente, el Derecho Internacional Privado aparece actualmente impregnado de valores constitucionales; la tutela judicial internacional, el debido proceso, la igualdad de trato procesal personal y causídico. Ciertas reglas pueden aparecer como un quiebre a los parámetros de igualdad pero en verdad son incorporaciones que pretenden dar la mayor eficacia a situaciones peculiares y complejas.
4 SCBA, 22/03/2016, “C.,M.E. c/R.,M.M. s/Tenencia”; SCBA, 0$/11/2015 “L.,A.I. c/C., A.P. s/Reintegro de hijo”
5 La misma inquietud se ha presentado en Europa. Con los países que integran la Unión este acuerdo es superado por Bruselas II relativo a libre circulación de decisiones parentales, de manera que el Convenio de La Haya de 1996, queda prácticamente de aplicación entre países europeos, que no formen parte del bloque. A su vez ha de armonizarse con la ley de jurisdicción voluntaria n+ 15 de 2015. Un enunciado exhaustivo de los documentos comunitarios expresa: Reglamento 44/2001 (Bruselas I). Reglamento 2201/2003 (Bruselas II-bis), Reglamento 4/2009 (Bruselas III).
6 Herranz Ballesteros, Mónica (2004) El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Valladolid: Lex Nova, página 229 y siguientes.
7 Los términos resolución, decisorio, y sentencia se emplean como sinónimos en el sentido de referirse al documento administrativo o judicial que da por resuelto un caso o cuestiones puntuales de un caso.
8 Argentina no es parte de ésta fuente.
9 Las declaraciones y compromisos éticos de validez universal, como los derechos humanos, que representan valores democrático-humanistas típicamente de la modernidad.
10 Aquí, debe entenderse el término ejecución como el procedimiento para otorgar fuerza ejecutiva, de hecho, a la resolución como por ejemplo una reubicación internacional de un niño o un régimen de visita internacional.
11 B.O: 26-10-05.