Cámara Nacional de Apleaciones en lo Comercial - Sala D

Buenos Aires, 8 de Septiembre de 2015.-

El Dr. Dieuzeide dijo:

1. Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la sindicatura contra la sentencia definitiva dictada en fs. 1011/201034. Los incontestados fundamentos de los agravios fueron expuestos en fs. 1055/201058.

a) Los antecedentes del caso fueron adecuadamente descriptos en la sentencia apelada, no obstante lo cual considero oportuno señalar que el objeto mediato de la pretensión fue que se extienda la quiebra de Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. a la sociedad O. Hnos. S.A. Señaló la sindicatura que luego de haber producido las medidas de la que da cuenta el incidente de investigación se llegó a la conclusión de que correspondía extender la quiebra por haberse configurado la hipótesis legal contenida expresamente en la LCQ:161,2.

b) La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda promovida en todas sus partes, para lo cual sostuvo que la actividad probatoria desplegada resultó insuficiente para acreditar la efectiva configuración de la causal de extensión invocada por la accionante, pues si bien la legislación concursal establece la exigencia de que exista una controlante de la fallida, ello no importa que la mera existencia de control sea ilícita. Agregó que si bien el art. 172 LCQ relativo a los grupos económicos, prevé que no se extienda la quiebra a uno de sus integrantes -aun cuando se verifique una situación de control- si no concurren las características previstas en el art. 161, lo cual ponderó que resultaba de toda lógica al ser evidente que una sociedad controlante tenga un interés social que le sea propio, es decir, diferente al de sus socios, destacó que no demostró la ocurrencia de un hecho ilícito -actuado con dolo- como recaudo de admisibilidad de la acción, pues deviene requisito insoslayable para la extensión que además de la existencia de control, se demuestre que la controlante lo ejerció abusivamente y que ello produjo el desvió del interés de la primera en beneficio de la segunda. Si bien no es exigible una prueba directa, consideró que constituía un requisito ineludible que concurrieran una serie concatenada y lógica de indicios graves que generaran la convicción -de conformidad con la experiencia forense- de que los hechos invocados ocurrieron; máxime teniendo en cuenta la gravedad de la sanción (declaración de quiebra) y el criterio restrictivo que debe regir en el plano sancionatorio. Concluyó entonces que en el caso no se lograron probar la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 161:2 de la LCQ.

c) La sindicatura se agravió de que el señor Juez de primera instancia hubiera rechazado la demanda, sin tener en cuenta que nunca se le exhibió voluntariamente a la sindicatura ni al tribunal ninguna documentación comercial y contable de la quebrada, lo que importaba una seria e inequívoca presunción de que está ocultando información que resultaba menester contar para poder reconstruir los hechos. Señaló que fue más grave que no explicara sobre la suerte que corrieron los activos de Agroindustrias Metalúrgicas de Comechingones S.A.

Criticó que el señor juez de grado hubiera rechazado la demanda por entender que la actividad probatoria resultaba insuficiente para acreditar la efectiva configuración de la causal de extensión invocada por la actora, con el argumento de que el hecho de que exista una controlante de la fallida, ello no importa que la mera existencia de control sea ilícito. Destacó que mediante la demanda iniciada por O. Hnos. S.A. a la AFIP, se advierte que la primera ha dispuesto de los bienes de la fallida como si fueran propios, en fraude a sus acreedores, pues las ventas que realizaba a O. Hnos. S.A. nunca fueron abonadas, y de los registros contables no surge el ingreso de dinero por las ventas de productos terminado, al no haber registros contables ni constancia de que el comprador O. Hnos. S.A. hubiera abonado productos terminados a la fallida. Resaltó que se desvió indebidamente el interés social de aquella, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante, evidenciándose una descapitalización en beneficio de O. Hnos. S.A. Agregó que lo detallado en fs. 708/19727 da cuenta además de una verdadera pérdida de independencia económica. Afirmó la sindicatura que en este caso se encuentra “un grupo de sociedades vinculadas” que conforman un grupo económico real.

2. Los elementos de prueba que considero relevantes para resolver el recurso son los siguientes:

a) En fs. 436/39 se encuentra incorporado el estatuto mediante el cual se constituyó la sociedad denominada Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. y del cual surge que su directorio se integró de la siguiente manera, Presidente: H. A. R. S., Vicepresidente: J. F. S.; Director: F. J. M. S.; Director: J. A. Carlos S.; Síndico Titular: A. A. B.. Síndico Suplente: L. D. D..

b) En fs. 440 se encuentra glosado el testimonio del acta de Asamblea que mociona que el Directorio quede integrado por las siguientes personas, Presidente: H. M. O.; Vicepresidente: C. A. O. de L., Directores titulares: A. E. O., E. E. O. de P. y E. N. O. de B..

c) En fs. 556/19569, 637/19639 se encuentra agregado el informe pericial contable y las contestaciones a las explicaciones solicitadas. El perito manifestó que la administración de la sociedad demandada está a cargo de un directorio integrado por un número variable de miembros, que en el año 90 estaba constituido por H. M. O., A. E. O., E. E. O. de P. y C. O. de L. (v. acta Asam.n°20); en el año 1991 lo estaba por H. M. O., C. O. de L., V. A L. y J.D. L. (v. acta Asam. N° 21); durante el año 1993 figuran como directores V. A L., J.D. L. y M Egyud de L. (v. acta de Asam. 25); en el año 1994 se encontraban en dicho cargo V. A L., J.D. L. y R. O. R. (v. acta de Asam. N°28); en el año 1997 ejercían el cargo de directores V. A L., J.D. L. y Horacio G. (v. Acta de Asam. N°29); y durante los años 2001 y 2003 los ejercieron V. A L. y J.D. L. (v. actas de asambleas n° 34 y n°39).

Asimismo señaló que de la inspección de los libros laborales, sociales y de comercio se han detectado las siguientes irregularidades:

I) Una posdatación en el libro inventario n° 3 y en el libro inventario y balances n°4, ya que en ambos casos la fecha de rúbrica es anterior a los períodos allí asentados.

II) Por el contrario el libro diario general n°7 tiene sus registros antidatados debido a que a la fecha de rúbrica es posterior a los periodos contabilizados.

III) El libro de actas de Directorio n° 2 también tiene sus registros posdatados.

d) En fs. 664 se encuentra agregada la declaración testimonial de J.Ángel Fontecha mediante la cual expresó que detectó facturas de A. S.A. con la leyenda “se ruega abonar con cheque no a la orden de O. Hnos. S.A.”, y que de los balances de O. en los cierres del 30 de junio de 1996, 1997 y 1998 surgen las inversiones en A. en el orden del 40%, 40%, y 38% del activo. Destaco que se detectaron en la planta de Lomas de Zamora compras realizadas por una empresa y pagos realizados por la otra sobre la misma operación. Por último remarcó que existe un directorio idéntico para las tres sociedades: O. Hnos.; A. y L. Hnos. Agregó que de los balances denunciados “supra”, el problema mayor es que hay serias irregularidades, ya que están con firma de auditor, en algunos casos con cinco, cuatro o tres años posteriores a la fecha de cierre. También se detectó un balance que tiene dos versiones, en las cuales difieren los importes que de los rubros que componen los activos y los pasivos, ya que uno arroja una pérdida de $ 600.000 aproximadamente y la otra versión un beneficio de $ 98.000 aproximadamente, teniendo una de esas versiones una certificación literal y la otra en la opinión de la Auditoria, una abstención de opinión.

e) Del incidente de investigación que en este acto tengo a la vista surge en fs. 127/20129 del pliego de explicaciones de V. L. que: algunos directores de O. Hnos. S.A. tuvieron acciones en la hoy fallida. No sabe si los actuales, desconoce el nombre de los directores que poseían en su momento acciones de la quebrada, destacó que él es accionista de O. Hnos. desde 1991, e indicó que las acciones de A. fueron depositadas en caución por los antiguos directores del Banco Nación desde aproximadamente el año 1987. Consecuentemente el declarante desconoce si alguna vez fue accionista de dicha firma por cuanto nunca tuvo acceso a las mismas. Agregó que Agroindustrias metalúrgicas de los Comechingones S.A. (A.) no es una empresa vinculada, sino independiente con personal propio. Señaló además que O. Hnos. S.A. le compraba material pre elaborado a la fallida, lo terminaba y lo vendía a los distribuidores, dicho material consistía en cadenas.

f) En la causa “Industrias Tecnomar S.A. c/Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. s/ordinario”, la parte actora aportó como prueba documental copia de los recibos de pago n° 2062 y n° 0865 ambos por el monto de $ 3.250, sin embargo del primero de ellos se desprende que recibieron la suma antes indicada de Onetto Hnos. con dos cheques de $ 1.625 sin describir el concepto del pago, mientras que el segundo refiere que recibieron de Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones la suma de $ 3.250 en concepto de primer pago de 8 pagos mensuales de 3.250 iguales y consecutivos.

3. Debe resaltarse que, en atención al modo en que fueron planteadas las críticas ensayadas por los recurrentes, aprecio suficiente para decidir el mérito de la cuestión propuesta a juzgamiento la base reseñada precedentemente, sin soslayar además que el examen de su fundabilidad será efectuado teniendo en cuenta que los jueces no están obligados a seguir a los litigantes pertinentes para la correcta composición y decisión del conflicto (CSJN Fallos 258:304; 262:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

a) En principio no debe perderse de vista que uno de los presupuestos para la procedencia de la extensión de quiebra es la insuficiencia de activo en la quiebra principal: La única razón por la cual se permite, paradójicamente, declarar en quiebra a un sujeto que no es insolvente, es la tutela legal extraordinaria que, en ciertos casos, la ley concursal asigna a los acreedores afectados por déficit de activo en la quiebra principal. El primer caso de extensión de quiebra que establece el art. 161 (inc. 1) LCQ, usualmente se aplica cuando la fallida es una sociedad, respecto de la cual algún sujeto asume tal poder (informal o irregular) de decisión, que, bajo el actuar aparente de la sociedad, en realidad, actúa en beneficio propio, disponiendo de los bienes como si fueran suyos, en fraude a los acreedores de aquella. Para que se de este supuesto es determinante que aquel a quién se pretende extender la quiebra, haya dispuesto de los bienes de la fallida principal, en beneficio propio y en fraude de los acreedores de la primera. Esos actos deben haberse hecho en interés personal de la persona que indujo la actuación relacionada, aunque no es indispensable que aquéllos reportaran un engrosamiento patrimonial para el sujeto al cual se extiende la quiebra; basta el desvío del resultado del acto de disposición, Por lo demás y aun cuando no surge del texto legal, la conducta reprochable que funciona como detonante de la extensión falencial al sujeto que la lleva a cabo, debe haber tenido relación de causalidad con la insolvencia de la fallida principal. El segundo de los supuestos es el del control abusivo de la sociedad fallida, para que proceda debe haber: A) La quiebra principal de una sociedad controlada; B) La sociedad controlada en quiebra debe estar sujeta a control de tipo interno, de hecho o de derecho, en el sentido del art. 33 de la Ley Nº 19.550; C) El control puede ser ejercido por una persona física o jurídica; D) La mera existencia del control es insuficiente, ya que él debe haberse ejercitado de manera abusiva y el abuso se configura por el desvió indebido del interés social de la sociedad controlada, constituye dicho desvío del interés social de la controlada, aquella actividad, impuesta por la controlante que no se encuentra dirigido a alcanzar el interés social de la sociedad controlada, además el abuso debe haber sido ejercido sometiendo a la sociedad controlada a una dirección unificada, en interés de la controlante. Por último también debe destacarse que la actuación abusiva reprochada debe guardar relación de causalidad con la insolvencia de la sociedad controlada, con su producción, mantenimiento, prolongación indebida o agravación. (Roullión A.A.N., “Código de Comercio, comentado y anotado”, t.IV-B, art. 161, pág. 377/387, ed. 2007).

b) Sentadas las precisiones conceptuales pertinentes, corresponde establecer si la demandada ha incurrido en la conducta que le atribuye a la parte actora y si se dan en el caso alguno de los supuestos antes descriptos. En particular debe determinarse si la demandada fue la controlante de la fallida y sobre todo si ha desviado indebidamente el interés social de aquella.

I) De los antecedentes descriptos, coincido con el señor Juez de grado en cuanto a que no se acreditó -como “infra” se expondrá- la existencia de un grupo económico del cual formen parte los litigantes. En efecto: De la prueba descripta en los puntos 2.c. y 2. e. no se desprende que haya habido una relación de control interno de O. Hnos. S.A. en Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. -aludiendo con ello a una participación accionaria que le otorgue los votos necesarios para alcanzar la voluntad social-. Tampoco se ha demostrado suficientemente, que exista algún control de tipo externo, en tal sentido, cabe tener en cuenta que la declaración testimonial del síndico (v. punto d.) en la cual sostiene la existencia de un control societario ejercido por la demandada hacia la fallida, debe ser evaluada con relación a las circunstancias que rodean el testimonio (c.p.c. 386) y en su conjunto y en combinación con los demás medios de prueba producidos. Por lo tanto, examinada ésta de acuerdo con las reglas de la sana crítica, entiendo que por si sola no es suficiente para probar el control societario, ní el desvío de interés, toda vez que ese testimonio no encuentra base en ningún otro elemento probatorio. Tampoco puede considerarse con base en el recibo n°2062 que Onetto Hnos. pagó deudas de Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. puesto que no surge del documento antes mencionado cúal era el concepto del pago realizado (v. punto 2 f.).

II) Por otra parte, aún en la mejor hipótesis para la recurrente, la circunstancia de que las empresas hayan sido presididas por una misma persona podría ser relevante sólo si en un contexto de participación societaria el control induzca a un indebido desvío del interés social de la controlada sometida a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que se forme parte (Cám. Nac. Com., Sala A, 25/2008/2009, “J.Bereta S.A. s/quiebra s/inc. de extensión de quiebra, prom. por Pedraza, Carlos A.”) , suceso que tampoco se encuentra acreditado.

III) Corroborando tales conclusiones, cabe destacar que aun cuando de los balances de los años 94, 95, 97 y 98 surge que la demandada tenía participación en la fallida, tal circunstancia no alcanza para acreditar un desvío indebido del interés a través de un control abusivo. Por indebido podría considerarse todo desvío ilegal, o bien todo desvío injustificado (ya que todo desvío pareciera ser indebido). Esto se puede dar con la confusión de los bienes administrados como propios o cuando se orienta la actividad de la empresa en beneficio de la controlante. Por otra parte dicho desvío debe ser en beneficio sólo de la controlante (Grispo J.D. - Balbín s.“Extensión de Quiebra”, pág. 130/20133, ed.2000), entendiéndose como control el predominio sobre una sociedad (arts. 33 LSC t 161 inc. 2 LCQ) y no como contralor o fiscalización estructural (arts. 52, 280, 284 y 299 LSC) o funcional (Otaegui “La extensión de la quiebra”, pág. 110, ed.1998). En este caso ni siquiera ha quedado demostrado que se haya ejercido un control directo interno o participacional que -sin perjuicio de que su licitud resultara evidente por recaer en el principio mayoritario establecido en la LSC:243 y 244-, hubiese sido ejercido de manera indebida y abusiva.

IV) Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el c.p.c. adscribe al principio dispositivo y que, como manifestación tradicional de este de éste, las partes se hallan sujetas a una carga procesal genérica de probar los hechos que adujeron como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y que las atribuciones del Juez para ordenar las pruebas de oficio son excepcionales y secundarias, y que en caso de ejercerse deberán hacerse, por lo general, resguardando no sólo el derecho de defensa en juicio, sino la igualdad de las partes frente a la ley en el proceso. Son las partes consecuentemente quienes deberán entonces aportar -a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio interés en caso contrario-, los hechos sobre los que habrá de recaer la decisión judicial, sino también la prueba acerca de dichos extremos (c.p.c. 377), de modo de lograr que se forme la convicción del Juez acerca de la probable existencia de un desvío indebido de interés en favor de la controlante, lo cual no se logró acreditar con relación a ninguno de los supuestos que prevé la Ley Nº 24.522 para que proceda la extensión de la quiebra a la sociedad O. Hnos. S.A.

V) Por lo tanto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto.

4. Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citados, si mi voto es compartido propongo confirmar la sentencia de la anterior instancia en todo lo que fuera materia de agravio. Sin costas de Alzada por no mediar contradictorio.

El Dr. Pablo D. Heredia dijo:

1) La demanda de quiebra por extensión que promovió contra O. Hermanos S.A. el síndico designado en el proceso falencial de Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A., se fundó exclusivamente en la causal prevista por el art. 161, inc. 2, de la Ley Nº 24.522, insistiéndose más de una vez en el escrito respectivo en la presencia de un grupo económico integrado por ambas empresas en el que la primera era controlante abusiva de la segunda. La lectura de la demanda evidencia que ni siquiera tangencialmente, y menos subsidiariamente, se pretendió una extensión de quiebra basada en las previsiones de los *incs. 1 o 3 del citado art. 161 de la ley concursal (fs. 69/1973, especialmente puntos 2.1, último párrafo; 2.2; 3 “c”; y 4, último párrafo).

2) La sentencia de primera instancia se atuvo estrictamente al encuadre jurídico dado a la demanda y, desde tal perspectiva, concluyó que la sindicatura demandante no había probado la conformación de un grupo económico entre Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. y O. Hermanos S.A., como tampoco, consiguientemente, una situación de control societario con desvío del interés social de la última por parte de la primera (fs. 1025 y ss.).

3) En su apelación la sindicatura alega haber quedado demostrado que O. Hermanos S.A. “…ha dispuesto de los bienes de la fallida como si fueran propios, en fraude a los acreedores…” (fs. 1056 vta.) y que, entonces, se comprobó que dicha empresa “…ha desviado indebidamente el interés social de la fallida, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante…” (fs. 1057). Y párrafos más adelante sostiene que “…Existe confusión patrimonial inseparable entre ambas sociedades…” (fs. 1057 vta.).

Las expresiones precedentemente transcriptas muestran, con triste evidencia, un inocultable desconocimiento por parte de la sindicatura y de su letrado de cómo es el régimen de la quiebra por extensión. No toca al suscripto explicar los alcances de ese régimen, ya que se trata del dictado de una sentencia y no de una clase universitaria. Sin embargo, como mínimo, debo observar a la sindicatura y a su letrado que en las referidas palabras suyas se condensan, confundiéndolas en una, las tres causales de extensión de quiebra previstas por la ley, las cuales son distintas entre sí. Una cosa es, en efecto, la causal prevista por el art. 161, inc. 2, de la Ley Nº 24.522, que fue la invocada en la demanda, y cosas muy diferentes a ella, sujetas cada una a presupuestos fácticos y jurídicos específicos son, por una parte, la disposición en interés personal y como si fueran propios de bienes de la fallida prevista por el art. 161, inc. 1, y por otra parte la confusión patrimonial inescindible -no “inseparable”, como dice el memorial- del art. 161, inc. 3.

Es algo inadmisible pretender fusionar esas tres causales o presentarlas como intercambiables, y mucho más si ello provoca una alteración de la causa petendi, esto es, de los hechos invocados por la sindicatura de los que nacería el derecho que justifica la pretensión que promoviera (conf. Cám. Nac. Com., Sala D, 12/199/2007, “Converques S.R.L. s/quiebra”, LL 2008-A, pág. 433, con nota de Fissore, D.); causa petendi de la cual el juez, obviamente, no puede apartarse para fallar (conf. Devis Echandía, H., Compendio de derecho procesal civil – parte general, Bogotá, 1963, ps.316/317, n° 265; Cám. Nac. Com., Sala D, 16/3/2009, “Conix S.A. s/quiebra c/Edixer S.A. y otro s/ordinario”). La sindicatura no invocó en su demanda hechos que se vincularan a las causales de los *incs. 1 y 3 del art. 161 de la Ley Nº 24.522. Por el contrario, la plataforma fáctica que desarrolló se vinculó exclusivamente a los presupuestos de actuación de la causal de extensión prevista por el inc. 2 de esa norma concursal. Consecuentemente, su memorial debió ceñirse a este último escenario criticando la sentencia recurrida en cuanto sostuvo no haber sido adecuadamente probados tales presupuestos propios de actuación, a saber, presencia de un control sobre la fallida, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico al que pertenece, a través de una participación societaria, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social de la controlada, siempre que hubiera habido un indebido desvío del interés social de la controlada; extensión de quiebra que, inclusive, puede abarcar a cada una de las personas que, actuando conjuntamente, posean dicha participación societaria ejercida en los términos indicados y sean responsables de la conducta descripta.

4) Ahora bien, ciñendo el examen del memorial de agravios a lo que puede entresacarse de él con vinculación a la causal de extensión específicamente invocada en la demanda, puedo decir lo siguiente:

(a) Al demandar, la sindicatura sostuvo que O. Hermanos S.A. era controlante de la fallida Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. y que el abuso de su control quedaba evidenciado por el hecho de que la controlada no había exhibido voluntariamente ninguna documentación comercial o contable, ni había explicado cuál había sido el destino de sus activos, debiendo interpretarse, por ende, que la controlante los hizo “desaparecer”, siendo ingenuo pensar, en tal sentido, que esta última, como socia mayoritaria, nada supiera acerca de lo ocurrido con los bienes de su controlada (fs. 71 vta./1972 vta.).

(b) Como se aprecia, la sindicatura parte de la base de la existencia de una relación de control societario. Pero hete aquí, que ninguna relación controlante (que es la exigida por el art. 161, inc. 2, de la Ley Nº 24.522) fue acreditada en autos. Fue probado, eso sí, que O. Hnos. S.A. tuvo una participación accionaria en la quebrada en los años 1996 (fs. 583), 1997 (fs. 596) y 1998 (fs. 609), que no figura, empero, en años posteriores como parte de su activo no corriente contabilizado de acuerdo a los previsto por el art. 63, inc. d, de la Ley Nº 19.550 (fs. 497 y 502; 509 y 514; 521 y 526; 533 y 538; 545 y 550; 614 y 619; 626 y 631). Mas no fue acreditado que dicha participación accionaria, en los años que existió, pudiera calificarse de “controlante”, para lo cual hubiera sido necesaria la prueba de que con ella O. Hnos. S.A. tuvo “…los votos necesarios para formar la voluntad social…” de Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A., según lo exigido por la referida norma de la Ley Nº 24.522. Es que la causal del art. 161, inc. 2, de la Ley Nº 24.522 no aparece con la sola constatación de la existencia de una tenencia accionaria representativa del capital del sujeto quebrado, sino que es preciso que esa tenencia sea “controlante” en los términos del art. 33, inc. 1, de la Ley Nº 19.550 (conf. Di Lella, N., Extensión de la quiebra por abuso de control societario, Buenos Aires, 2011, pág. 56; Rouillón, A., El abuso de control societario como causal de extensión falencial, JA 1986-III, pág. 805; Bergel, S., Extensión de la quiebra por abuso de los poderes del controlante, LL 1984-D, pág. 972).

(c) Por encima o, mejor dicho, con abstracción de lo anterior, ha pretendido la sindicatura actora tener por acreditada la existencia del apuntado control partir de los siguientes elementos de juicio:

I) Lo manifestado por Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. en otro juicio en el sentido de que “…O. Hnos. S.A….integra el grupo empresario de mi mandante…” (véase fs. 69 vta. del sub lite y fs. 56 vta. de la causa n° 28.106/201995, “Industrias Tecnomar S.A.”, que se tiene a la vista);

II) Lo declarado como testigo por el señor V. A. L. en una causa penal, en cuanto a que Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. es una empresa que pertenecía a la demandada (fs. 698 vta. y 1057); y

III) Lo testificado por J. Enrique Massud en el mismo sentido lo anterior (fs. 1057 vta. del sub lite y fs. 18 de la causa n° 32.540/201998/201 “Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A. s/quiebra s/incidente de investigación”, que también se tiene a la vista). En la mejor de las hipótesis interpretativa, ninguno de esos elementos de juicio supera lo que ya se sabe, o sea, que la demandada fue accionista de la actora. Fuera de ello, ni uno ni otro acredita lo que es recaudo esencial de la causal de extensión invocada, esto es, que O. Hnos. S.A. podía ejercer el control interno de derecho o de hecho en las asambleas de accionistas de la quebrada.

(d) Desde perspectiva afín pero distinta, tampoco puedo dejar de señalar que, contrariamente a lo postulado por la sindicatura actora, no podría constituir el desvío del interés social mentado por el art. 161, inc. 2, de la Ley Nº 24.522, ni la falta de exhibición de la documentación comercial o contable por Agroindustrias Metalúrgicas de los Comechingones S.A., ni la ausencia de explicación del destino de sus activos. El concepto de desvío del interés social es específico y en modo alguno coincidente con las situaciones fácticas precedentemente indicadas.

En efecto, los elementos objetivos del tipo descripto por el art. 161, inc. 2, de la Ley Nº 24.522, presuponen imponer sacrificios injustificados a la sociedad que la conduzcan a la extinción en beneficio del grupo que integra, y que no asume el pasivo que le corresponde; aplicar el patrimonio de la sociedad a la consecución de fines extrasocietarios en beneficio de otras empresas o sujetos del grupo; desviar utilidades o ganancias dirigidas a satisfacer el pasivo social y a redituar beneficios a sus integrantes sometiendo al ente y asignando beneficios a otros integrantes del grupo, provocando un traspaso de créditos e ingresos en perjuicio de los acreedores (conf. Cám. Nac. Com., Sala C, 20/196/2001, “Epstein, Samuel s/extensión”; Rivera, J., Derecho Concursal, Buenos Aires, 2010, t. III, ps. 656/19657). De tal suerte, la total o parcial ausencia de entrega en los términos del art. 88, inc. 4, de la Ley Nº 24.522, de los libros y documentación comercial, no da cuenta de un acto de desvío del interés social en los términos del citado art. 161, inc. 2, sino de una falta imputable a la gestión de los administradores de la quebrada (conf. esta Sala D, 31/198/2010, “Trigo, Hermida Celestino s/extensión de quiebra por Paredes, Ricardo en autos: Confiterías y Bares Cadilo S.A. s/quiebra s/ordinario”).

Y siendo ello así, la consecuencia de tal falta no puede ser la extensión de la quiebra sino, eventualmente, la persecución de la responsabilidad especial de los administradores. Es que, como lo ha destacado pacíficamente la doctrina, las faltas cometidas en el desempeño de sus funciones por parte de los administradores societarios, son pasibles de otro tipo de sanciones, pero no son suficientes, por sí solas, para la aplicación del instituto de la extensión de la quiebra. Sólo probar que un dirigente social ha cometido faltas en la gestión del patrimonio social, o en el ejercicio de sus funciones, no es suficiente a esos fines, ya que la existencia de tales hechos no permite apreciar de manera alguna la reunión de los extremos contemplados por el art. 161, de la Ley Nº 24.522 (conf. Dobson, J., El abuso de la personalidad jurídica, Buenos Aires, 1985, ps 565/19566, apart. “c”).

Para extender la quiebra, se ha dicho, no basta la prueba de faltas o negligencias en el ejercicio de la gestión administrativa o de gobierno de la sociedad (conf. Miguens, H., Extensión de la quiebra y responsabilidad en los grupos de sociedades, Buenos Aires, 2006, pág. 282). Otro tanto ocurre con la falta de explicación del destino dado a los bienes del activo. Ello es así, pues aun la ocultación pasiva de bienes, en tanto provoque o agrave la insolvencia de la sociedad, no debe buscar solución en la extensión de quiebra sino en el ejercicio de las acciones que la legislación prevé para hacer responsables a los administradores por el incumplimiento de sus deberes de custodia y conservación del patrimonio social, o de mantenimiento de su correspondencia con el capital social; acciones que puede ser “societaria” (arts. 59 y 274 de la Ley Nº 19.550) y ejercerse o continuarse en la quiebra social (art. 174 de la Ley Nº 24.522), o típicamente “concursal” cuando el administrador, con dolo, hubiera producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial de la sociedad o su insolvencia (art. 173, LCQ; Cám. Nac. Com., Sala D, 16/3/2009, “Conix S.A. s/quiebra c/Edixer S.A. y otro s/ordinario”).

5) De acuerdo a lo expuesto, corresponde concluir que el síndico actor ha fallado en la acreditación de los presupuestos propios de la acción intentada. No cambia ese estado de cosas la descripción de la operatoria comercial entre la quebrada y la demandada que se ensaya en el escrito de expresión de agravios (fs. 10 56 y vta.), pues ella no muestra más que eso, una relación comercial, sin representar prueba específica alguna de los aludidos presupuestos. Cabe recordar que en el trámite de que se trata, por aplicación de los principios generales, pesan sobre el peticionante de la extensión las cargas procesales comunes (conf. Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., Concursos, Buenos Aires, 1990, t. 3, pág. 154, n° 4). Concretamente, es al síndico o acreedor que promueve la extensión a quien le incumbe la carga de probar los presupuestos que invocó para fundar la demanda respectiva (art. 377 del Código Procesal; Rouillón, A., Reformas al régimen de los concursos, Buenos Aires, 1986, pág. 279, nº 83; Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de concursos y quiebras comentada, Buenos Aires, 2009, t. II, pág. 315; Cám. Nac. Com., Sala A, 29/2012/2009, “Nefros S.A. s/quiebra c/Tanus, Roberto s/ordinario”; íd. Sala C, 23/196/2006, “Fármaco Humana S.A. s/extensión de quiebra”, LL sup. Conc. y Quiebras, setiembre 2006, pág. 87; esta Sala D, 16/3/2009, “Conix S.A. s/quiebra c/Edixer S.A. y otro s/ordinario”). Tal cometido probatorio, como se dijo, no se ha cumplido en autos.

6) Por lo expuesto, voto por el rechazo del recurso de apelación interpuesto a fs. 1047 y la confirmación del fallo recurrido, sin costas habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 1059.

El Dr. Gerardo G. Vassallo dijo:

Adhiero al voto del Dr. Juez Heredia.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto en fs. 1047 y confirmar la sentencia de la anterior instancia en todo cuando fuera materia de agravio. (b) Sin costas de Alzada por no mediar contradictorio. Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley Nº 26.856 y Acordadas 15/2013 y 24/2013). 

Gerardo G. Vassallo - Pablo D. Heredia - J. J. Dieuzeide