Buenos Aires, 12 de Diciembre de 2019.-

La Dra. MARIANA DÍAZ dijo:

1. A fs. 3 luce la denuncia efectuada por el señor Leonel Max Fritzler (en adelante, el denunciante o el consumidor) contra la empresa Despegar.com.ar S.A. (en adelante, Despegar o la empresa) ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (en adelante, DGDyPC).

En esa oportunidad, el denunciante manifestó que el día 5 de diciembre de 2012, a través del sitio web www.despegar.com, compró dos pasajes aéreos de la empresa Aerolíneas Argentinas y que abonó mediante tarjeta de crédito.

Agregó que, a las 21:20 hs. de ese día recibió un correo electrónico “de confirmación” y que, cinco (5) horas y veintisiete (27) minutos más tarde, recibió “los boletos electrónicos para viajar”. Explicó que, en ese instante, debió comunicarse telefónicamente con la empresa para aclarar que habían consignado en forma errónea el nombre y apellido de los pasajeros.

Añadió que, a pesar de que le informaron que iban a revisar esa situación, a los pocos días se comunicaron de la empresa y le indicaron que “la compañía aérea en este caso cobra un adicional de 150 dólares americanos” en concepto de cambio de titularidad.

Puso de resalto que el día 2 de enero de 2013 inició el reclamo Nº205675

y solicitó que se corrijan los datos sin costo adicional dado que no se trató de un cambio de titularidad sino “de una corrección de un error interno de [la empresa] al emitir el boleto electrónico” (conf. fs. 3).

Abierta la etapa conciliatoria, las partes no arribaron a ningún acuerdo por lo que el consumidor ratificó su denuncia, pidió que se le reconozca daño directo e instó al procedimiento de ley y, en virtud de ello, se dispuso la remisión de las actuaciones a la Dirección Jurídica de Protección al Consumidor (conf. fs. 13).

Seguidamente, se imputó a la denunciada por presunta infracción al art. 19 de la Ley Nº 24240 (en adelante, LDC) por entender que la empresa “habría emitido los tickets electrónicos consignando en forma incompleta y errónea el nombre de los pasajeros y pretendería cobrarle un cargo de dólares estadounidenses ciento cincuenta (u$s 150) para efectuar la corrección” (conf. IF-2017-04018371-DGDyPC, punto III.7, en CD reservado a fs. 42).

Finalmente, con fecha 3 de febrero de 2017, la DGDyPC dictó la disposición DI-2017-387, por medio de la cual se impuso a Despegar una multa de cuarenta mil pesos ($40.000) por infracción a los arts. 19 de la Ley Nº 24240.

Asimismo, se rechazó la pretensión del denunciante de que se le reconozca una indemnización en concepto de daño directo. Por otra parte, se ordenó la publicación de la sanción en el cuerpo principal del diario Ámbito Financiero, debiendo acreditar el cumplimiento en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la correspondiente notificación (conf. fs. 51/58 vta.).

Para así decidir, la Administración destacó que “[d]el análisis del descargo surge que no están controvertidos los hechos base de la imputación” y que “[m]ientras en su descargo la sumariada alega que el error en la carga de los datos fue del denunciante, el denunciante en su descargo afirma que fue la denunciada”. Luego, la autoridad de aplicación agregó que la empresa no aportó elementos a fin de acreditar sus dichos y, además, en el caso, consideró aplicable la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, motivo por la cual entendió que la sumariada se encontraba en mejores condiciones fácticas para producir la prueba vinculada con los hechos debatidos (conf. fs. 52 vta./53).

En cuanto al resarcimiento en concepto de daño directo, la autoridad sancionadora consideró que el denunciante no acreditó haber abonado el cargo reclamado por la empresa por lo que “no resulta posible verificar la existencia de daño directo” (conf. fs. 56).

2. A fs. 16/36, la empresa Despegar interpuso recurso directo contra el acto sancionatorio y requirió que fuera dejado sin efecto.

A fs. 63, se declaró la competencia del Tribunal para entender en autos, se tuvo por habilitada la instancia judicial y a fs. 88 se ordenó el traslado de la fundamentación del recurso de fs. 16/36 y de la presentación de fs. 84/87 vta. que fueron contestados por el GCBA a fs. 99/103 vta.

Asimismo, a fs. 105 se resolvió abrir la presente causa a prueba por el plazo de cuarenta (40) días. Cumplido ello, a fs. 164 se fijó el plazo para que las partes puedan alegar. Despegar fue la única parte hizo usos de ese derecho conforme surge de la presentación de fs. 190/201 vta.

Finalmente, a fs. 202 los autos se elevaron al acuerdo.

3. En primer lugar, la empresa Despegar objetó el modo de concesión del recurso establecido en los arts. 45 de la Ley Nº 24240 y 14 de la Ley Nº 757 y requirió la inconstitucionalidad de dichas normas (conf. fs. 16 vta./21 vta.).

Luego, se agravió por entender que la DGDyPC resulta incompetente para dictar la disposición que aquí se impugna de conformidad con lo establecido en el art. 63 de la LDC.

Por otra parte, sostuvo que cumplió con las obligaciones a su cargo y que no existió infracción al art. 19 de la LDC. Al respecto, señaló que fue el propio denunciante quien consignó en forma errónea los nombres de los pasajeros y que la penalidad que se pretendía cobrar era una exigencia de la compañía aérea y no de Despegar. Asimismo, consideró que la Autoridad de Aplicación realizó una arbitraria valoración de la prueba.

Seguidamente, cuestionó la falta de fundamentación en la graduación de la sanción. En tal sentido, sostuvo que de la resolución recurrida no surge que la autoridad de aplicación haya tenido en cuenta los parámetros legales al momento de aplicar la sanción.

Finalmente, cuestionó el monto de la multa impuesta por entender que resulta exorbitante y desproporcionada.

CONSIDERANDO:

4. En primer término, corresponde hacer mención al planteo efectuado en sede administrativa por Despegar respecto del alcance de los arts. 45 de la Ley Nº 24240 y 14 de la Ley Nº 757.

Sobre este punto, el recurrente considera que la orden del depósito previo de la multa le causaría un gravamen irreparable “toda vez que de resultar exitosos los planteos recursivos que se efectúan, no es posible recuperar el dinero de parte del Gobierno de la Ciudad sino por medio quizás de un bono o un crédito fiscal, lo cual afectaría el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la CN” (conf. fs. 18 vta./19). En virtud de ello, requirió que se declare la inconstitucionalidad de las normas.

Al respecto, cabe señalar que el planteo articulado carecería de actualidad, desde que no sólo ha quedado admitido el derecho de la parte al control judicial, sino que, además, surge de las constancias de la causa que el recurrente acreditó el pago de la multa impuesta (conf. fs. 45/46).

Sobre este punto, corresponde agregar que tanto la imposición de las sanciones previstas en las normas de defensa del consumidor, como la condena a indemnizar el daño directo constituyen el ejercicio de facultades materialmente jurisdiccionales, más solo la primera, por su carácter retributivo, es una pena.

En consecuencia, la sanción de multa como la que nos ocupa no puede ser judicialmente ejecutada mientras hayan sido cuestionadas en sede judicial y la decisión a su respecto no haya adquirido firmeza (conf. Sala I CCAyT, mi voto en los autos “Solanas Country S.A. contra Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor por recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, expte. Nº1214/2017-0, sentencia del 13/07/17).

Por lo expuesto, corresponde desestimar el planteo efectuado.

5. Asentado ello, corresponde referirse al agravio orientado a cuestionar la competencia de la DGDyPC para tramitar las actuaciones y dictar la disposición que aquí se impugna.

Al respecto, el recurrente sostuvo que la DGDyPC resulta incompetente para el tratamiento de las causas que versen sobre la materia aérea, por cuanto el art. 63 de la LDC establece que para esos supuestos deberán aplicarse las normas del Código Aeronáutico y solo, en forma supletoria, la LDC.

A fin de sustentar su postura, refirió que el contrato celebrado “ha sido de transporte aéreo, comercializado a través de una agencia de viajes, lo que habilita sin dudas el encuadramiento de la cuestión en la norma del art. 63 de la LDC” (conf. fs. 23 vta.).

Así enmarcado el agravio, cabe recordar que en el art. 63 de la LDC se establece que “[p]ara el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”. Es decir, para el caso del transporte aéreo, en lo que se refiere a la tutela al usuario, la norma primero ordena aplicar las disposiciones del Código Aeronáutico (Ley Nº 17285) y los tratados internacionales; y supletoriamente la Ley Nº 24240.

Sin embargo, lo allí establecido no implica que siempre que un consumidor adquiera un pasaje aéreo a través de una agencia de viajes, la defensa de sus derechos se agote con las previsiones del Código Aeronáutico o de los tratados internacionales.Al respecto, se ha dicho que la remisión prevista en el art. 63 de la LDC se refiere, básicamente, al caso de responsabilidad que las compañías aéreas asumen frente al usuario por cambios de itinerarios, muerte o daños a la persona, o pérdida o deterioro de equipajes pero que “sí son aplicables en forma principal las disposiciones de la Ley Nº24.240 sobre ineficacia de las cláusulas abusivas, responsabilidades por incumplimiento o mal cumplimiento del servicio no derivados de casos fortuitos o fuerza mayor, así como en cuanto a la eficacia vinculante de la oferta al público, integración del contrato con el contenido de la publicidad, información debida al pasajero y protección de su salud” (cf. Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, 4ª edición, Astrea, Buenos Aires, reimpresión 2009, pág. 646).

En otras palabras, la última normativa citada resulta aplicable frente a cualquier relación de consumo, dado que tiene en miras la protección de los consumidores de toda clase de productos y de los usuarios de cualquier tipo de servicios, de allí que -como se configura en el caso- los pasajeros aéreos en su carácter de usuarios estén alcanzados por tal tutela (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, en los autos “Blanco, Esteban c/Despegar.com.ar S.A. s/
ordinario”, expte. N° 3.190/2016, del 14/08/18).

Asimismo, cabe señalar que de la lectura del recurso se observa que el recurrente omite considerar que las atribuciones de la Administración local para abordar las cuestiones tenidas en cuenta en la disposición atacada, fueron analizadas a partir del marco de una relación de consumo y derivan directamente de las normas constitucionales aplicables en el orden nacional y local (conf. arts. 42 de la Constitución Nacional y 46 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).

Al respecto, toca recordar que las presentes actuaciones se originaron a raíz de la denuncia formulada por un consumidor por la compra de dos pasajes aéreos a través del sitio web www.despegar.com en donde se habrían consignado en forma errónea e incompleta los nombres y apellidos de los pasajeros y le habrían exigido un monto en dólares estadounidenses en concepto de penalidad por la rectificación.

Ese procedimiento culminó con la imposición de una multa por infracción al art. 19 de la LDC. Es decir, se impuso una sanción a la actora por un supuesto incumplimiento de una normativa de defensa del consumidor, en la medida que la empresa presta un servicio para el consumo final del cliente y, como consecuencia de ello, se encuentra obligada al cumplimiento de la mentada norma, siendo su autoridad de aplicación local la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor.

En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde rechazar el planteo formulado por la recurrente.

6. Seguidamente, corresponde establecer la legislación aplicable a la controversia de autos.

Ello así, es menester recordar, que en el art. 42 de la Constitución Nacional se dispuso que “[l]os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

En idéntico sentido, en el art. 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se previó que “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo (...) asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna”.

En este contexto, en la Ley Nº 24240 (de protección y defensa de los consumidores), en su art. 1º se estableció que “[l]a presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. // Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”.

Por su parte, en el art. 19 se establece que “[q]uienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.

A su vez, en el art. 47 de la aludida ley se expresó que “[v]erificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento.// b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).// c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.// d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días.// e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado.// f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.// En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquella se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación” (la mayúscula pertenece al original).

Además, en el art. 49 de la norma bajo análisis se determinó que “[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.// Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley incurra en otra dentro del término de CINCO (5) años”.

7. A fin de formular un análisis adecuado del planteo, debe reseñarse la manera en que sucedieron los hechos tenidos en cuenta por la Administración para emitir el acto impugnado en los presentes obrados.

De las constancias de autos y de las propias manifestación de la parte actora y del denunciante surge que con fecha 5 de diciembre de 2012 el señor Leonel Max Fritzler adquirió dos pasajes aéreos de la empresa Aerolíneas Argentinas a través del sitio web www.despegar.com con destino a la ciudad de Miami (conf. fs. 3 y 19 vta.).

Siguiendo con el análisis de la prueba, surge que, con fecha 6 de diciembre de ese año, la empresa Despegar envió al Sr. Fritzler un correo electrónico con la emisión de la reserva (Nº17055318) e informó los números de tickets electrónicos (TE 0442644531025-AR y TE 0442644531024-AR). Además, se desprende que en dicha reserva se consignaron los datos personales (nombres y apellidos) de los pasajeros: “Leonel Fritzler” y “Sheila Iael” (conf. fs. 6).

En el relato de la denuncia, el consumidor sostuvo que habría realizado los pertinentes reclamos ante la empresa en relación con un error en la confección de los datos personales de los pasajeros. Así, surge que con fecha 10 de enero de 2013 la empresa Despegar envió un correo electrónico al denunciante informándole que “según el procedimiento indicado por la aerolínea, el ticket de la pasajera ingresada como IAEL/SHEILA por error de la persona que realizó la compra desde la página web, debe reemitirse para que la misma pueda embarcar sin problemas. Este procedimiento tiene un costo de USD150 (penalidad cobrada por la aerolínea para la corrección del nombre) mas USD150 (penalidad de la aerolínea para realizar cualquier tipo de modificación en su ticket) y la diferencia de tarifa que exista entre el valor que usted abonó y lo que coticen las clases disponibles al día de la reemisión…” (conf. fs. 8).

No obstante ello, en respuesta a dicho correo electrónico el denunciante afirmó —por la misma vía— que la compra se realizó a nombre de Sheila Iael Fritzler, que la denunciada modificó los datos y agregó que “[n]unca pedí un cambio, simplemente corrijan su error” (conf. fs. 8).

8. Establecido el marco normativo aplicable y la situación fáctica, corresponde tratar el planteo referido a la inexistencia de la infracción a lo dispuesto en el art. 19 de la Ley Nº 24240.

En dicho artículo, el legislador ha impuesto al prestador de servicios de cualquier naturaleza la obligación de respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias que haya convenido con el consumidor.

En el caso, la DGDyPC le habría formulado esta imputación en virtud de lo denunciado respecto del deficiente servicio de intermediación en la compra de pasajes aéreos brindado por la empresa actora. Según la autoridad de aplicación, la recurrente habría emitido los tickets electrónicos consignando en forma incompleta y errónea el nombre de los pasajeros y pretendería luego cobrarles un cargo en dólares estadounidenses para efectuar la corrección.

Al momento de dictar la disposición atacada, el organismo sancionador señaló que “[m]ientras en su descargo la sumariada alega que el error en la carga de los datos fue del denunciante, el denunciante en su descargo afirma que fue la denunciada”. Luego, la autoridad de aplicación agregó que la empresa no aportó elementos a fin de acreditar sus dichos y, además, en el caso, consideró aplicable la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, motivo por la cual entendió que la sumariada se encontraba en mejores condiciones fácticas para producir la prueba vinculada con los hechos debatidos (conf. fs. 52 vta./53).

Al fundar su recurso, la empresa sostuvo que cumplió con las obligaciones a su cargo y que no existió infracción al art. 19 de la LDC. Al respecto, señaló que fue el propio denunciante quien consignó en forma errónea los nombres de los pasajeros y que la penalidad que se pretendía cobrar era una exigencia de la compañía aérea y no de Despegar.

Puntualmente, refirió que la empresa sancionada procesa la información ingresada por los usuarios en su página web sin tener la más mínima injerencia en los datos informados. Explicó que no existe intervención manual de la agencia y que los sistemas informáticos emiten -en forma automática- los e-ticket con la información proporcionada por los propios consumidores (v. fs. 20 vta./21).

Añadió que, a través de la conexión que ofrecen unas pocas empresas, que configuran sistemas de reservas o GDS, las agencias online –como Despegar- se conectan online con la aerolínea para que, conforme la solicitud del pasajero, ésta última emita el correspondiente billete (v. fs. 21).

Ahora bien, no caben dudas que, en los contratos celebrados por medios electrónicos entre empresas y consumidores, las diferencias económicas y cognoscitivas, y el desequilibrio en el poder negocial, se acentúa en el mundo virtual.

Dicho de otro modo, se profundizan las asimetrías económicas informáticas y tecnológicas (conf. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” – Ed. Abeledo-Perrot – Bs. As. – 2001).

En esta nueva modalidad de contratación, el diálogo entre partes está mucho más reducido y estandarizado, razón por la cual el conocimiento defectuoso que supone el error puede aparecer con mayor frecuencia (conf. Altmark, Daniel (dir.) y Bielsa, Rafael (Coord. Académico): “Informática y derecho. Aportes de doctrina internacional” – Nº8 – Lexis Nexis – Depalma – Bs. As. – 2002 – pág. 128).

En este sentido, las Directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor de 1985 (reformadas en 1999 y 2015) establecen que en materia de comercio electrónico se debe fomentar la confianza de los consumidores y, además, se debe garantizar que estén informados y sean conscientes de sus derechos y obligaciones en el mercado digital. Asimismo, los consumidores que recurran al comercio electrónico deben tener un grado de protección que no sea inferior al otorgado a otras formas de comercio (conf. directrices arts. 5 inc. j y 63).

De la compulsa del expediente se desprende que no existe controversia en cuanto a que el denunciante adquirió dos pasajes aéreos de la empresa Aerolíneas Argentinas a través del sitio web de la actora y que, luego, en la emisión de los tickets electrónicos, se consignaron en forma incorrecta los datos personales de los pasajeros.

En concreto, la DGDyPC consideró que la accionante había brindado un servicio deficiente en el proceso de intermediación en la compra de pasajes aéreos, al emitirse los tickets electrónicos individualizándose en forma incompleta y errónea el nombre de los pasajeros y pretender luego cobrarles un cargo en dólares estadounidenses para efectuar la corrección.

Desde esa perspectiva, se advierte que la Autoridad Administrativa estimó que la sancionada —en su carácter de intermediaria— no respetó los términos, condiciones y modalidades de la contratación, debido a que el usuario utilizó sus servicios a fin de adquirir dos pasajes aéreos para trasladarse junto con un familiar a un destino internacional pero, tras efectuar la reserva, observó que los billetes electrónicos fueron emitidos en forma deficiente, exigiéndose una suma de dinero que no se encontraba incluida en los términos convenidos a los efectos de posibilitar la concreción del viaje.

Al respecto, es importante recordar que cuando la Administración ejerce potestades sancionatorias —más aún si ellas son de carácter materialmente jurisdiccional— tiene el deber de acreditar los presupuestos de hecho que permitan dar por configurado el incumplimiento que habilita la imposición de la sanción y, a ese respecto, la presunción de validez no puede ser invocada para conferir legitimidad a actos que omiten cumplir con la obligación mencionada (cf., mutatis mutandi, mi voto en los autos “Island International School c/GCBA s/otras demandas contra la autoridad administrativa”, expte. Nº30273/0, sentencia del 15/7/16).

En ese marco, no es posible sostener —tal como sostiene la accionante — que la sanción cuestionada haya sido impuesta en forma arbitraria pues aquella decisión encontró respaldo suficiente en la constatación del incumplimiento de lo establecido en los arts. 19 de la Ley Nº 24240.

Es que, en el supuesto en análisis, ante la operación de compra de los pasajes aéreos llevada a cabo por el denunciante por intermedio de la agencia de viajes y bajo las condiciones oportunamente convenidas, la sancionada debería haber acreditado que la posterior emisión errónea de los boletos y la consecuente pretensión de cobro de un monto extra para abordar el avión, no configuran incumplimientos imputables a la empresa Despegar.

Para dar por verificado el presupuesto de hecho comprometido, el organismo tomó en cuenta, por un lado, los dichos del denunciante, los tickets electrónicos, las copias de los documentos de identidad y el intercambio de correos electrónicos originado en el reclamo realizado por el usuario y, por el otro, lo manifestado por la empresa al efectuar su descargo, en el que se limitó a señalar que el error en la carga de los datos había sido del propio denunciante, no controvirtiendo el hecho imputado y omitiendo aportar elementos de prueba que permitan considerar que aquel se debió a razones extrañas a la empresa (v. fs. 52 vta./53).

En este contexto, se recuerda que quien no prueba los hechos pertinentes pierde el pleito si de ello depende la suerte de la litis (confr. Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., “C.P.C.C. anotado y concordado”, ed. Astrea, tomo III, Buenos Aires, 2002, pág. 415; Cám. Cont. Adm. Fed., Sala II, “Zurutuza José Miguel c/Dir. Gral. de Fabricaciones Militares s/empleo público”, del 12/08/97; "Miguel A. c/E.N. s/retiro policial", del 14/9/93; entre otros muchos).

Por su lado, en el art. 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT) se establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés. Esa actividad procesal es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante quien, a su vez, puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (Fallos: 318:2555).

Además, cabe recordar que pesa sobre “… quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo, debiendo soportar esa parte —en su caso— las consecuencias de su actuar negligente o reticente” (confr. Fallos: 320:2715, voto del Dr. Vázquez; 324:2689, 325:2192, entre otros).

En este sentido, debe considerarse que, tal como puso de resalto la autoridad de aplicación, era la recurrente quien se encontraba en mejores condiciones para probar que la empresa no tuvo responsabilidad en la errónea consignación de los datos personales de los pasajeros al emitirse los pasajes aéreos.

Sin embargo, más allá de las diligencias realizadas en el marco de las presentes actuaciones, la empresa no logró aportar elementos de prueba que permitieran descalificar la decisión de la DGDyPC.

Nótese al respecto que tanto la prueba pericial informática obrante a fs. 119/135 vta. como las aclaraciones formuladas por la experta a fs. 160/161, impiden tener por cierto las afirmaciones vertidas por el recurrente a lo largo de la presente controversia. En particular, el profesional interviniente dio cuenta de que los elementos aportados por la empresa sancionada no resultaban suficientes para “… vincular el circuito completo de los dos portales que maneja Despegar y Fénix y dar cuenta que no hay ninguna intervención manual entre lo que ingresa el cliente y la emisión de[l] ticket que se visualiza en Fénix…” (v. fs. 123 vta.), razón por la cual se “observó a nivel de un usuario del sistema pero no a nivel del proceso de la emisión de tickets” (v. fs. 124 vta.).

En este marco, la perito aseveró que no fue posible efectuar un informe detallado del proceso de la emisión de un ticket, el cual explicitó que consistía en “constatar las aplicaciones intervinientes desde el inicio de emisión del ticket hasta la finalización y visualización del ticket, compulsar las tablas involucradas y los procesos que intervienen” (v. fs. 124 vta.), en virtud de que la empresa sancionada sólo exhibió elementos desconectados, obstaculizó la compulsa e impidió establecer la vinculación de tales elementos aislados (v. fs. 125).

En otras palabras, la profesional interviniente solicitó, en forma previa a efectuar la pericia (v. fs. 117/117 vta.), que la actora pusiera a su disposición “el sistema [de emisión de tickets] completo en línea” (v. fs. 160 vta.) y que comparezca una persona con el conocimiento funcional de las aplicaciones, a los efectos de pronunciarse acerca de los puntos indicados a fs. 85 vta..

Pese a que a dicha prueba fue ofrecida por la propia accionante, quien se encontraba en mejores condiciones para mostrar el modo en que opera el sistema online y, especialmente, acreditar la ausencia de su intervención directa en la carga o transferencia de los respectivos datos; Despegar no puso a disposición los elementos que hubieran permitido constatar —con la asistencia de un experto— su falta de responsabilidad en la infracción imputada.

En tal contexto, cabe añadir que tampoco resulta posible descartar que pesara sobre la accionante la obligación de confrontar —aun en forma somera— los datos de los pasajeros para una correcta emisión de los billetes de avión.

En consecuencia, ante la ausencia de elementos probatorios aportados por la actora, corresponde rechazar el planteo bajo análisis.

9. A continuación corresponde expedirse respecto de la queja de la recurrente referida a la graduación de la multa. En tal sentido, la apelante cuestionó el monto de la sanción por resultar, a su criterio, desproporcionado y carecer de la debida motivación.

Ahora bien, del informe de la Gerencia Operativa en el que, la autoridad de aplicación se basó para determinar el monto de la multa, se desprende que para graduar la sanción se consideraron los parámetros previstos en el art. 16 de la Ley Nº 757. En particular, se tuvo en cuenta “la destacadísima posición que ocupa la denunciada en el mercado”. Además, en relación con el art. 19 de la LDC expuso que la obligación allí contenida “viene a reforzar uno de los principios fundamentales del derecho de los negocios” (conf. IF-2017-04018371-DGDyPC, contenido en CD reservado a fs. 42).

De esta manera, la Administración dejó claramente de manifiesto cuáles han sido las pautas que —en el caso concreto— determinaron la aplicación de la multa y su graduación; dejando a resguardo la posibilidad de un adecuado ejercicio del derecho de defensa por parte del administrado.

En tal sentido, la multa de cuarenta mil pesos ($40.000) aplicada a la Despegar, aparece suficientemente motivada y no luce desproporcionada, si se tienen presentes, los parámetros merituados por la autoridad de aplicación para graduarla. Más aún, cuando en el art. 47 de la Ley Nº 24240 se contempla un rango para la sanción que va de cien pesos ($100) a cinco millones de pesos ($5.000.000).

En consecuencia, corresponde rechazar el agravio bajo estudio.

10. Por todo ello, atento las consideraciones expuestas propongo que, en caso de ser compartido este voto, se rechace el recurso interpuesto por la parte actora a fs. 16/36, con costas a la vencida (cf. art. 62 del CCAyT).

El Dr. FERNANDO E. JUAN LIMA dijo:

Que Adhiero al voto de la Dra. Mariana Díaz.

En mérito a las consideraciones vertidas, normas legales aplicables al caso; el Tribunal RESUELVE: 1) rechazar el recurso interpuesto por la parte actora a fs. 16/36; 2) imponer las costas a la vencida (cf. art. 62 del CCAyT).

El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor haciéndole saber que deberá guardar, custodiar y tener a disposición los presentes actuados durante el tiempo que normativamente corresponda.