El impacto de la pandemia de Coronavirus sobre las relaciones laborales en las pequeñas empresas. Renovada propuesta de un cambio legislativo

El impacto de la pandemia de Coronavirus sobre las relaciones laborales en las pequeñas empresas

Renovada propuesta de un cambio legislativo

Por Luis Ramírez Bosco
Miguel Ángel Abdelnur

1. Introducción [arriba]

La pandemia de coronavirus, que azota al mundo ha provocado una conmoción de extraordinaria magnitud, no sólo en lo que respecta a la salud y la vida de todos los seres humanos, sino también sobre las relaciones económicas globales y nacionales. A ello se suma el problema de superar la contradicción en las formas y medios destinados a enfrentar ambas cuestiones: las sanitarias y las económicas. Este es quizás el dilema más arduo del que tienen que hacerse cargo los gobiernos y la población civil.

Intentamos con esta colaboración, analizar –como su título indica- las consecuencias de esta pandemia en el futuro desarrollo de las pequeñas empresas de nuestro país y, por ende, en sus relaciones laborales. Nuestro enfoque se ceñirá, pues, a este objetivo.

2. Breve referencia de las principales medidas tomadas por el gobierno nacional en el plano laboral, con especial incidencia en el sector PYME [arriba]

Consideramos necesario comenzar por un repaso de las principales medidas tomadas por el PEN hasta la fecha de este trabajo –9 de abril de 2020-, con directa incidencia en el sector PYME.

2.1. El aislamiento obligatorio y sus efectos

Es sabido que el PEN dictó el DNU 297/20 disponiendo el aislamiento obligatorio del personal de las actividades declaradas no esenciales, primeramente, desde el 20 al 31 de marzo y luego este plazo se extendió hasta el 12 de abril inclusive por DNU 325/20. Y al momento de escribirse estas líneas –10 de abril- el PEN ha difundido por los medios que el aislamiento se extiende hasta el 26 de abril, prácticamente sin modificaciones.

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS) dictó la Resolución reglamentaria 219/20 contemplando dos situaciones: la de aquel personal que podía seguir desempeñando tareas desde su casa (home office) y la de quien no podía hacerlo. En ambos casos, el trabajador sigue cobrando su salario. En esa resolución se formulaba una distinción respecto al carácter remuneratorio del salario para el personal del primer grupo y no remuneratorio para los del segundo, pero ello quedó sin efecto por Resolución 276/20. Ahora todos perciben su salario normal, que tiene, vale destacarlo, carácter remuneratorio, por lo que deben cumplirse con los aportes y contribuciones de la Seguridad Social.

2.2. Beneficios para las empresas del sector PYME

Paralelamente, y a fin de paliar la difícil situación de las empresas –en especial las PYMES-, por Decreto 332/20 el PEN instauró un Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción.

De este modo, y para las que cuenten con menos de 60 empleados, redujo las contribuciones patronales del mes de abril en un 95 % (art. 6, inc. b). Este beneficio está sujeto a las reglamentaciones de la AFIP, que puede extenderlo para dar facilidades de pago para las contribuciones del mes de marzo. Si no entendemos mal, la AFIP podría establecer otros beneficios que lleven alivio al sector.

Asimismo, se establece una asignación complementaria al salario a cargo del Estado para el caso de empresas de hasta 100 trabajadores (art. 8), que, en caso de las que no superen los 25, comprende el 100 % de la remuneración bruta, pero hasta un valor máximo de un salario mínimo vital y móvil (actualmente de $ 16.875).

También el gobierno amplió sustancialmente el llamado Fondo de Garantía Argentino, creando por Decreto 326/20, un fondo de afectación específica destinado a auxiliar a las PYMES en el pago de los préstamos contraídos para capital de trabajo y obligaciones laborales.

Destacamos, finalmente, que por el reciente Decreto 347/20 del 5 de abril, se prevé la posibilidad de ampliar los beneficios del Decreto 332 a otros sectores de la actividad económica, previo asesoramiento de un Comité de Evaluación y Monitoreo del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la producción, integrado por diversos organismos de la administración pública. Ya han comenzado a dictarse resoluciones en tal sentido (conf. Decisión Administrativa 483/2020; actas del mencionado Comité y disposiciones de AFIP).

2.3. Prohibición por 60 días de los despidos sin justa causa y suspensiones

Mediante el DNU 329/20 del 31 de marzo, el PEN dispuso la prohibición de despidos sin justa causa o por las causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, y también de suspensiones por estas últimas causales, por el plazo de 60 días.

El plazo se cuenta a partir de la fecha del decreto, por lo que vence el 30 de mayo.

Esta disposición del PEN tiene por objeto, valga destacarlo, el mantenimiento de las relaciones laborales y de sus condiciones durante este plazo. Si se produjeren despidos o suspensiones en violación a lo dispuesto, ellos serán nulos y el empleador deberá pagar los salarios caídos y reincorporar al trabajador.

Sin perjuicio de esta prohibición, el DNU 329/20 dispone, en el segundo párrafo del art. 3, que: “Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo”. Simplemente lo mencionamos porque no corresponde su análisis en esta colaboración.

Asimismo, nos parece oportuno recordar que, a partir del 13 de diciembre de 2019, y por el plazo de 180 días –o sea, hasta el 11 de junio de 2020- rige la doble indemnización a favor del trabajador en caso de producirse su despido incausado, según lo establecido por DNU 34/19, aunque éste tiene en vista la crisis de empleo y no la sanitaria (excluyéndose de este agravamiento indemnizatorio a los trabajadores contratados a partir del 13-12-2019).

2.4. Conclusión

Estas son, en apretada síntesis, las medidas adoptadas por el gobierno nacional en esta emergencia, con influencia sobre el sector PYME.

3. ¿Qué pasará después del 26 de abril? [arriba]

Todo parece indicar que a partir del 26 de abril se levantarán paulatinamente las restricciones a la actividad económica. La débil economía nacional no puede soportarlas, pues para su prolongación en el tiempo el gobierno debería disponer de medios financieros que solventen las actividades paralizadas, como lo hacen los países desarrollados, y es evidente que estos medios no existen.

De cualquier modo, el panorama que se avizora es de una prolongada recesión como consecuencia de la crisis global de la economía y de la ruinosa condición de la nuestra.

No nos cabe duda de que el sector de las pequeñas empresas será el más castigado, pues a la situación de quebranto que viene soportando, se sumará una notoria disminución de su giro industrial o comercial y la escasez de auxilios financieros para reflotarlo. Ello habrá de originar la necesidad de reducir drásticamente los costos operativos y, entre esos costos, los relacionados con el personal en relación de dependencia. Se prevé, entonces, que comiencen los despidos tan pronto cesen las medidas antes consignadas (prohibición de despidos y suspensiones y doble indemnización por despidos sin justa causa). Si en el sector de las medianas y grandes empresas este fenómeno ya ha comenzado a materializarse –a despecho de esas medidas restrictivas- imagine el lector lo que acontecerá en el sector de las pequeñas cuando esas medidas se levanten.

Es por ello que pensamos que la sociedad en su conjunto –y el gobierno en consecuencia- deben realizar un esfuerzo extraordinario para que los pequeños empresarios sean sostenidos en su actividad, fomentando así el mantenimiento de las fuentes de trabajo y, de ser ello posible, la incorporación de la enorme masa de trabajadores informales (1).

En este derrotero, y desde el cuadrante del Derecho Laboral y de la Seguridad Social –que es el que abordaremos aquí-, se impone la sanción de una normativa adaptada a las reales posibilidades de las pequeñas empresas. A ello apunta el capítulo siguiente.

4. Un régimen laboral y de la seguridad social especial para las pequeñas empresas [arriba]

Las ideas que vamos a exponer no son novedosas. Hace 13 años, en setiembre de 2007, presentamos una ponencia para el Primer Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas, celebrado en la sede del Colegio de Abogados de La Plata. La titulamos “Bases para una legislación especial en materia laboral con relación a las PYMES”. (2) El trabajo tuvo bastante difusión. Así apuntamos a que, en el año 2009, JORGE RODRÍGUEZ MANCINI y CARLOS ALDAO ZAPIOLA dieron a conocer una obra titulada: “DISIDENCIAS, en la obra Grupo de Expertos en Relaciones Laborales. Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina”, concordante con los desarrollos de la mentada Ponencia. Precisamente RODRIGUEZ MANCINI, conjuntamente con RAMIREZ BOSCO, coautor de esta nota, llevaron el trabajo a la Comisión de Justicia y Paz convocada por la Iglesia Católica.

Señalaremos ahora los lineamientos de esta ponencia, pero adaptados a la realidad actual.

4.1. Aclaración previa: una propuesta que comprenda solamente a las pequeñas empresas. Las razones

En este punto es necesario, o conveniente, o por lo menos creemos que útil, entrar en un terreno un poco patinoso, como lo es en nuestro medio el de la justificación de un régimen laboral distinto para las PYMES y sus trabajadores. A favor se cuentan la debilidad económica de las PYMES, por ello también necesitadas de protección, y su decisivo aporte al nivel de empleo. Ambas son razones materiales, o sea, comprobables, o si se quiere científicas, no en el sentido de que las contrarias sean irracionales, pero si en el hecho de que estas son comprobables y medibles, y las otras no.

Es así en cuanto que los grandes sindicatos, que tradicionalmente se oponen a los regímenes diferenciados para las PYMES, suelen argumentar que no puede haber trabajadores distintos de otros trabajadores, argumento que encubre muchas veces, en realidad, una cuestión más bien de intereses indirectos, por el mal efecto de demostración que pudiera dar un sistema distinto para algunos trabajadores sobre el que rige para los ocupados en grandes empresas. Pero los resultados que esta argumentación trata de evitar no son, como se acaba de apuntar, comprobables, con lo cual el valor argumental de ambas posiciones no puede tenerse por equivalente. Esta contradicción no es cuestión de razón, sino más bien, una cuestión de poder.

Es que cada vez que se habla de un régimen laboral especial para las PYMES se levantan voces contrarias, asegurando que estos intentos persiguen el propósito de crear una masa de trabajadores de “segunda” (entendiendo como de “primera” a los insertos en las grandes corporaciones que dominan la economía, para quienes está pensada, como veremos, la actual legislación laboral).

En realidad, si es cuestión de prever, las cosas parece que serían revés: los que alegan que nuestro actual régimen laboral debe aplicarse a todas las empresas, cualquiera sea su magnitud, lo único que han logrado –y los resultados nefastos están a la vista con el alto nivel de desempleo y trabajo informal o “en negro”- ha sido desproteger a los trabajadores, al tratar en forma igual a empresas claramente desiguales en su magnitud, creando así, en los hechos, una notoria desigualdad.

Resulta, pues, evidente, aún para el espíritu menos avisado, que el actual régimen laboral –además del engorroso sistema tributario, financiero, etc.- sólo puede tener aplicación en las grandes empresas o corporaciones. El pequeño productor, comerciante, profesional, etc., no puede cumplir con toda esta normativa por los enormes costos que supone frente a su escaso margen de ganancias, por lo que su única forma de sobrevivir es o achicando al mínimo su empresa, y con ello su actividad y su plantel de trabajadores, o empleándolos, pero violando la normativa laboral y de la seguridad social (empleo informal).

La persistencia en el tiempo de esta situación debe llevarnos a pensar en la necesidad de un cambio. Y es precisamente en este contexto económico y social provocado por la pandemia de coronavirus –que, por lo dicho, agrava la crisis- que es menester dejar de lado cualquier prejuicio ideológico o doctrinario para abocarse al rescate del sector –por otra parte, vale destacarlo, netamente nacional-, del pequeño empresariado. Creemos que con ello estaremos estimulando que el sector mantenga los puestos de trabajo y aún los incremente cuando advierta los beneficios del nuevo sistema. Principiará así un circuito virtuoso de empleo y producción. (3)

Dicho esto, queremos aclarar que en los antecedentes citados propugnamos un nuevo régimen para las pequeñas y también las medianas empresas. En éste nos vamos a constreñir a las pequeñas empresas, pues entendemos que es en este sector donde se agudizan los problemas derivados de la crisis global provocada por la pandemia y la decadencia de la economía nacional, con su repercusión sobre la estabilidad de las relaciones laborales.

4.2. ¿Qué puede entenderse hoy por “pequeña empresa”?

Para contestar en la forma más simple a este interrogante, apelaremos a la norma actual del Decreto 332/20 que, en su art. 8, clasifica a las empresas, a los fines del otorgamiento del beneficio de la llamada asignación compensatoria del salario, de acuerdo al número de personas que emplea.

Así, en su inc. a), contempla para las que cuenten con hasta 25 trabajadores que dicha asignación podrá llegar a cubrir el 100 % del salario de cada dependiente, con un valor máximo de 1 SMVM. Este dato resulta revelador de la preferencia del gobierno por auxiliar con mayor énfasis a los pequeños emprendimientos.

El art. 83 de la Ley N° 24.467define como pequeña empresa aquella cuyo plantel no supere los 40 trabajadores y tenga una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisión Especial de Seguimiento creada por el art. 104. Nos ha parecido más conveniente, por las razones expuestas, apartarnos de esos parámetros y, en línea con el Decreto 332, comprender en ese concepto a las empresas de no más de 25 trabajadores, cualquiera fuere su facturación.

Vamos ahora al nuevo régimen que se propone.

4.3. Simplificación del registro de la relación laboral

Prevemos un sistema de registro de la relación laboral simplificado que permita, sin necesidad de un asesoramiento especial o de un operador profesional de sistemas, incorporar al trabajador en el plantel. Tomamos como modelo el régimen implantado para el personal del servicio doméstico, que ha tenido amplia receptividad y posibilitado el blanqueo en este vasto sector del mundo laboral. De este modo, y con la simple presentación de un formulario en triple ejemplar (uno de los cuales deberá ser entregado al trabajador), el empleador podrá inscribir a su empleado en los diferentes regímenes de la seguridad social y éste será el documento que acredite el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social.

4.4. Obligaciones referidas a la extinción del contrato de trabajo. Instauración de una cuenta de capitalización

Sostenemos la necesidad de instaurar un régimen especial de extinción del contrato de trabajo.

La Ley N° 24.467 (promulgada el 23/03/1995) estableció en su art. 92 que: “Los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el régimen de extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, o en el régimen de seguros”.

Esta norma no tuvo aplicación efectiva porque las partes colectivas no mostraron interés en instrumentar acuerdos sobre el particular en las respectivas convenciones colectivas de trabajo. Finalmente, la norma fue derogada por Ley N° 25.877 (promulgada el 18/03/2004).

Sin embargo, una importante actividad cual es la gastronómica planteó en su convenio colectivo N° 389/04 la necesidad de implantar estas cuentas de capitalización individual, dentro del capítulo dedicado a las PYMES, en los siguientes, y muy elocuentes, términos: “Trigésimo cuarto: régimen compensador de antigüedad. Las partes ratifican plenamente la importancia de lograr la promulgación de un régimen legal específico para la actividad, que dispusiera la sustitución de la obligación de pago de los créditos indemnizatorios derivados de las extinciones contractuales, por un régimen de capitalización individual nominativo de cada trabajador, con acceso a su producido al momento de la finalización del vínculo laboral en compensación de la antigüedad generada en el empleo. A tal fin, las partes asumen el compromiso formal de desarrollar a través de las Comisiones creadas en el presente convenio colectivo de trabajo, el análisis de diferentes alternativas de un sistema compensador de antigüedad del empleado, mediante el cual se estimule el ahorro de los fondos que periódicamente se aportarán en financiamiento del régimen, y que garantice al momento del distracto, al trabajador, la percepción del fondo generado durante la relación laboral con independencia de la modalidad o causa de finalización de la relación de empleo. Ello con el objeto de establecer en el término de 180 días, las pautas y contenidos de un proyecto definitivo de régimen en la materia, a efectos de impulsar y promover en forma conjunta la generación de la legislación necesaria a los efectos de dotar de vigencia y funcionamiento al mismo.”.

La claridad de los términos expuestos en el convenio colectivo nos exime de mayores comentarios.

Es nuestra intención retomar la idea plasmada en la aludida norma de la Ley N° 24.467 y en dicha convención colectiva, a fin de llevarla a la práctica. Pero, para ello, es preciso salir al cruce de algunas objeciones que se han alzado en todo tiempo contra la modificación del sistema indemnizatorio establecido en la LCT. Las abordaremos desde un plano general (o sea, en su aplicación a todos los contratos de trabajo, cualquiera sea la magnitud de la empresa a considerar) y luego, con referencia a la situación de las pequeñas empresas.

4.4.1. Despejando el camino de infundadas objeciones constitucionales

Estamos convencidos de que el sistema reparatorio de la LCT, y sus antecedentes no es el único constitucionalmente válido.

Desde un punto de vista general, muchos cultores de nuestra disciplina parecen querer sostener –casi nunca en forma explícita- que el régimen indemnizatorio del despido arbitrario o sin justa causa, tal como está estructurado en nuestra LCT, es el único compatible con la manda constitucional del art. 14 bis de la Constitución Nacional (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador ... protección contra el despido arbitrario”). De este modo, la necesidad de un preaviso con diferentes plazos en función de la antigüedad en el empleo (art. 231 LCT), o su indemnización sustitutiva (arts. 232 y 233 LCT), sumado a un resarcimiento históricamente tarifado sobre la base de dos parámetros –sueldo, con tope máximo, y antigüedad; art. 245 LCT-, constituiría, en este enfoque, la única forma de reglamentar el ejercicio de la garantía constitucional (art. 28, CN).

Esta postura es, a nuestro juicio, equivocada. La Constitución Nacional no adopta un determinado sistema de protección hacía el trabajador en caso de despido arbitrario. Como bien lo expresa MARÍA ANGÉLICA GELLI: “La Constitución dispone la protección contra el despido sin causa, pero no establece una única forma rígida y explícita de garantía. Por ello no se asegura al trabajador la llamada estabilidad propia o absoluta que impone la restauración de la relación laboral o que se abonen al empleado la totalidad de los salarios que le pudieren corresponder, desde el cese hasta que se encuentre en situación de jubilarse. En consecuencia, de lo que se trata es de proteger al trabajador de los efectos del despido incausado, sin violentar la libertad del empleador o sus posibilidades económicas de mantener los puestos de trabajo”.

En este orden de ideas, expone la autora: “Aunque el sistema generalizado es el de las indemnizaciones por despido a cargo de los empleadores, no sería inconstitucional el establecimiento de un sistema alternativo, como el seguro de desempleo al que debieran aportar las empresas, siempre que, en los hechos, no diluyese la garantía. Sobre el punto, la aplicación del principio de razonabilidad en su variante de costos y beneficios, en primer lugar, para los trabajadores y los desempleados, proporciona criterios para optar por distintos sistemas tomando en consideración, también, el estado en general de la economía y la necesidad de que los empleos sean formales y no prestados en negro” (Autora citada, “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, 3 era. ed. amp. y act., Ed. La Ley, pág. 157/158). Es que, como bien lo apuntó hace décadas BIDART CAMPOS, se impone compaginar, desde el punto de vista constitucional, la garantía del art. 14 bis con la libertad de contratar, sin perder de vista, asimismo (y ya volveremos sobre esto), la magnitud de la empresa (Autor cit., “Derecho Constitucional”, Ediar, 1966, tomo II, pág. Págs. 445/446).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se ha pronunciado reiteradamente en el sentido que propiciamos. Por citar dos ejemplos:

a) cuando trató la constitucionalidad del fondo de desempleo para los obreros de la construcción –que, como sabemos, suplanta a las indemnizaciones por preaviso y despido de la LCT- consideró que su implantación respondía a las características de dicha industria, en plena coincidencia con los objetivos constitucionales (CSJN, Fallos 291, pág. 587);

b) a raíz del cuestionamiento al sistema reparatorio, fijado por la Ley N° 21.580, también el alto tribunal, haciendo suyos los conceptos del Procurador General, lo consideró razonable, y, por tanto, ajustado al texto constitucional (CSN, noviembre 4-1986, “Díaz Oscar J. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, T y SS 1987-204). Ello llevó a MARTÍNEZ VIVOT, en nota al fallo citado, a decir: “Puede destacarse que el caso que motiva este comentario, más allá de su resultado, nos ha llevado a una manifestación importante sobre todo en tiempos de cierta confusión, acerca de la protección contra el despido arbitrario, que garantiza la Constitución Nacional. Ella es ratificar que la protección referida admite diversas variables, con módulos y fórmulas de respuesta distintos, que deben significar una indemnización o reparación suficiente y razonable, conforme con las circunstancias” (Aut.cit., “Posibles variables de la indemnización por despido en el marco constitucional”, T y SS, 1987-204).

4.4.2. Un régimen reparatorio diferenciado para las pequeñas empresas

Si justificada, entonces, la posibilidad de establecer sistemas indemnizatorios diferentes al de la LCT, más rotunda será la conclusión tratándose de las pequeñas empresas, por las razones ya expuestas. Ello justifica un tratamiento diferenciado al de las grandes empresas que, precisamente por su magnitud y poder económico, financiero y político, cuentan con infinidad de medios para sortear las complejas dificultades de la economía capitalista, en un mercado, además, globalizado y por ello altamente competitivo. En este contexto, las pequeñas empresas son una hoja en la tormenta y las más de las veces no pueden dar respuestas a los desafíos del mundo presente. Imposibilitadas por lo general de acceder al crédito y a la cotidiana renovación tecnológica (pese a todas las declamaciones y promesas de apoyo, que nunca se concretan), las mismas ostentan, por su propia estructura, una inestabilidad constante. En consecuencia, las mismas razones que fundamentaron la instauración de un esquema indemnizatorio para los trabajadores de la industria de la construcción pueden sostenerse para los pequeños emprendimientos, en resguardo de su supervivencia y de la fuente laboral. Digámoslo una vez más: no es posible, en estricta justicia, aplicar el mismo régimen laboral a las grandes empresas y a las pequeñas. Las obligaciones que aquéllas pueden cumplir sin mayores dificultades son para éstas cargas imposibles de sobrellevar.

De las conclusiones precedentes no se sigue que los trabajadores subordinados de las pequeñas empresas deban quedar desprotegidos. Nada de eso. Antes bien, deben recibir la protección de un sistema legal que asegure la fuente de trabajo y les permita sobrellevar, de ser inevitable, el paro forzoso.

Desde esta pupila, es responsabilidad del legislador, como gestor del bien común, tratar de superar –o, cuando menos, atenuar- estas notorias desventajas entre las grandes y las pequeñas empresas por medio de instrumentos adecuados a las circunstancias. Como bien lo destacara BERMUDEZ en un meduloso voto (como todos los de su pluma): “...corresponde al legislador (establecer) las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral”, teniendo en cuenta “la conveniencia de que la naturaleza y la medida de los beneficios reconocidos a los trabajadores puedan figurar en normas uniformes o la imposibilidad de que ello se consiga porque las peculiaridades de la actividad laboral no permita esa unidad...” (CNAT, sala II, junio 30-1997, “Campos González José C. Carrier Lix Klett S.A.”, T y SS, 1997-914).

También apuntamos que el Convenio N° 158 de la OIT y su Recomendación N° 166, sobre terminación de la relación de trabajo, tan severos en muchos aspectos en cuanto al debido resguardo de los derechos laborales, permite distinguir a “categorías limitadas de personas empleadas cuya protección entraña dificultades apreciables a causa bien sea de sus condiciones de empleo particulares, bien sea de la dimensión o la naturaleza de la empresa que las emplea” (OIT, “El Trabajo en el mundo”, Ed. Nueva Sociedad, 2da. ed., 1990, ap. 90).

Concluyendo, y como presentación simple de la cuestión, se puede volver a que según la CSJN el tratamiento igual sólo es debido cuando se trata de situaciones iguales. Y en el caso de las PYMES la situación de sus relaciones laborales no es igual a las de las grandes empresas. Puede ser que los trabajadores sean considerados iguales en varios sentidos. Pero no los empleadores y las relaciones laborales, que es lo que debería ser igual para requerir un trato igual. En el caso, la igualdad debe resolverse tomando en cuenta estos dos elementos o situaciones: la de los trabajadores y la de las empresas.

4.4.3. Cuentas de capitalización individual

El fondo de desempleo –hoy denominado “fondo de cese laboral”, por Ley N° 25.371- instaurado por Ley N° 17.258 y reemplazado por la Ley N° 22.250, constituye, en nuestra opinión, un buen piso de marcha para la futura reglamentación de las cuentas de capitalización individual.

Como es sabido, la idea de este fondo de desempleo fue tomada de la ley brasileña N° 5107 del 13-8-1966, que la extendió a todos los trabajadores como “una forma de responsabilidad objetiva, del tipo de riesgo social, dando cobertura a la extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su causa, genere o no desocupación, por el solo hecho de producirse” (MARIGO-RAINOLTER, “Personal de la industria de la construcción”, 2da. ed. act. y ampl. Astrea, 194, págs. 113/114. Se puede ver, para más desarrollos, ETALA, “Indemnizaciones por despido y fondo de desempleo de trabajadores de la construcción”, LT, XXXVI-367 y ss.).

No nos parece conducente renovar aquí las discusiones en torno a la naturaleza jurídica de este fondo o cuenta, pues nuestra intención es propiciar un régimen diferente al tradicional de la LCT que, al igual que sucede en el Estatuto antes mentado, lo sustituya o reemplace (art. 15, último párrafo, Ley N° 22.250).

Señalaremos, acto seguido, las líneas generales de esta cuenta de capitalización.

4.4.4. Aporte obligatorio a cargo del empleador: depósito en entidades bancarias oficiales

Por cada trabajador afectado a una PYME, y cualquiera sea su jerarquía, se abrirá una cuenta individual en un banco estatal. El ingreso de las sumas correspondientes en una entidad bancaria oficial tiene una doble finalidad: por un lado, garantizar la intangibilidad de los fondos pertenecientes al trabajador, y, por otro, su aplicación –como veremos- en préstamos al sector.

El fondo se formará con un aporte mensual del empleador, que podrá ser instrumentado en una boleta anexa al formulario de registración y control que ya se expusiera en el capítulo anterior. Dicho aporte estará constituido por un porcentaje sobre la remuneración dineraria que percibe el dependiente, compuesta de los mismos rubros mentados en el art. 15 de la Ley N° 22.250. Para determinar el porcentaje nos parece prudente recurrir al antecedente de la Ley N° 25.013 (hoy derogada) que, en su art. 7 lo fijó en una doceava parte (o sea, un 8,33 %).

Destacamos como un precedente valioso y tal como lo señalan MARIO E. ACKERMAN y colaboradores, en su “Tratado de Derecho del Trabajo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2006, tomo V, pág. 592, que en el convenio colectivo de trabajo N° 375/2004 (industria del caucho y afines), se convino la aplicación al personal de la pequeña empresa el régimen de despido dispuesto por el art. 7 de la Ley N° 25.013.

Nos parece conveniente apartarnos, en este terreno, de lo aconsejado en el art. 92 de la Ley N° 24.467 en punto a “la utilización de instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones o en el régimen de seguros”. Tanto uno como otro registran peligrosas experiencias para los beneficiarios.

4.4.5. Interés preferencial para los fondos de las cuentas de capitalización

Propugnamos que las sumas depositadas devenguen un interés preferencial a favor del trabajador, constituido por la tasa activa –o sea, las que perciben los bancos por los préstamos que otorgan- con capitalización de los intereses. De este modo, se protegerá este patrimonio del trabajador de la desvalorización monetaria.

Podrá decirse –y con razón- que si, como veremos, todos estos fondos deben tener una afectación específica para ser prestados, a tasas menores o subsidiadas, al sector de las pequeñas empresas, los bancos oficiales tendrían un déficit en sus cuentas (siempre, claro está, con relación a la operatoria sobre dichos fondos).

Pues bien: este déficit deberá ser cubierto por la sociedad en su conjunto, a través del auxilio del Tesoro Nacional. No dudamos que este quebranto será temporario pues en el corto plazo se verá compensado con el incremento de la actividad económica que habrán de imprimir a nuestra economía los pequeños emprendedores. Si apostamos fuertemente a la protección del pequeño empresario y a su demostrada capacidad de trabajo, conseguiremos reflotar el camino de un crecimiento económico sostenido. Los argentinos –la historia lo demuestra- no estamos hechos para las grandes empresas sino para las pequeñas. Allí ponemos toda nuestra imaginación y dinamismo. Serán nuestros pequeños empresarios –no los grandes, y, mucho menos, los ajenos- quienes nos harán salir de esta crisis y de nuestra decadencia.

Es sabido que en la Italia de posguerra tuvieron un rol protagónico las pequeñas empresas para el resurgimiento de su economía. Hagamos lo mismo.

4.4.6. Disposición de los fondos depositados en la cuenta por parte del trabajador; inembargabilidad e irrenunciabilidad; remisión

Los fondos depositados en la cuenta individual deberán gozar de las mismas garantías establecidas en la Ley N° 22.250 y su disposición debe quedar expedita al concluir, por cualquier causa, la relación laboral. En definitiva, puede recurrirse a ese régimen en los demás aspectos operativos.

4.4.7. Régimen complementario de prestación por desempleo: un pequeño aporte de las grandes empresas

Sin perjuicio de la disposición del fondo, el trabajador tendrá derecho a una prestación por desempleo con un régimen similar al de la Ley N° 25.371 o el de los arts. 111 y ss. de la Ley N° 24.013. Su financiamiento deberá ser soportado por las grandes empresas, subiendo mínimamente el porcentaje establecido en el art. 146 de la Ley N° 24.013. Esta será una contribución más –en este caso, de las grandes empresas- a favor de los pequeños emprendedores y de sus trabajadores.

5. Utilización de la masa dineraria para préstamos a las pequeñas empresas [arriba]

Los ingresos provenientes de los depósitos para las cuentas individuales, deberán constar en una contabilidad separada por parte de la entidad bancaria y ser aplicados a un fin específico (fondos de afectación específica): préstamos para las pequeñas empresas con destino a su capital de trabajo. Las tasas de interés deberán estar subsidiadas, cubriéndose, como vimos, el déficit operativo de las entidades bancarias oficiales por medio del Tesoro Nacional.

De este modo, esta importante masa dineraria servirá, a su vez, para vigorizar y extender el desarrollo de la pequeña empresa.

6. Negociaciones paritarias destinadas exclusivamente a reglar las relaciones obrero-patronales en el sector de las pequeñas empresas [arriba]

Nuestra intención es poner fin a la situación corriente en virtud de la cual las negociaciones paritarias se llevan a cabo entre la representación sindical y un sector empresario conformado por las grandes empresas, que monopolizan la representación empresaria colectiva sin una adecuada participación del sector de las pequeñas empresas. Para más, hasta tal punto se ha asumido esta deformación del régimen de negociaciones colectivas como algo natural, que de la reglamentación de la Ley N° 14.250 original ahora se ha hecho desaparecer la cláusula que condicionaba la homologación a que no se causase perjuicio a sectores determinados de la actividad, probablemente porque nunca se llegó siquiera a entender que lo que se tenía en vista era la posición del sector de las pequeñas empresas.

Por las razones expuestas anteriormente, nos parece altamente inconveniente que en un convenio general –casi siempre pensado en función del trabajo en las grandes empresas o corporaciones- se establezcan normas, de casi imposible cumplimiento, para el sector de las pequeñas empresas.

En tal virtud, propugnamos:

a) las negociaciones colectivas referidas a las pequeñas empresas se regirán por una ley especial, no pudiéndose aplicar, en ningún caso, el régimen general;

b) las convenciones colectivas de trabajo que comprendan a dicho sector sólo podrán ser válidamente negociadas por entidades o agrupaciones que representen exclusivamente a esa clase de empresas en la actividad u oficio de que se trate. La certificación de representatividad que haga la autoridad de aplicación deberá ajustarse a criterios de razonabilidad, que aseguren a la vez, para cada negociación, la posibilidad de que ésta se pueda llevar a cabo con una representatividad real de los empleadores comprendidos.

d) la certificación de representatividad de las asociaciones y/o empleadores que disponga la autoridad de aplicación, se publicará por edictos durante tres días y será susceptible de impugnación en la vía administrativa y posterior judicial, durante los treinta días que siguen a la última publicación de edictos. Pasado ese plazo, la certificación quedará definitivamente firme salvo que en su emisión haya mediado error grave y manifiesto o dolo comprobado.

La impugnación de la certificación no suspenderá el curso de las negociaciones, salvo que la autoridad interviniente así lo disponga expresamente por un plazo determinado, limitado a lo que sea suficiente para sustanciar el diferendo.

e) A partir de un plazo razonable, que posibilite las nuevas negociaciones colectivas del sector, las pequeñas empresas quedarán desobligadas de las convenciones colectivas en que estuviesen hasta ahora comprendidas y las cláusulas de esas convenciones colectivas no darán título a derechos subsistentes o prorrogados.

Desde el principio de ese lapso, cualquier interesado podrá requerir se componga la unidad de negociación destinada a establecer una convención colectiva especial para el sector.

f) En caso de que la autoridad de aplicación verifique por parte de las Pymes de una actividad u oficio una actitud sostenidamente reticente en la composición de las unidades especificas de negociación colectiva a que se refiere esta nueva normativa, podrá disponer, a título de excepción, el restablecimiento en este sector de la vigencia del convenio colectivo general de la actividad u oficio. Esta disposición se hará por plazo determinado y tomando medidas tendientes al cumplimiento del nuevo régimen legal.

Mediante la aplicación de estas sencillas reglas se habrán de suscribir convenios colectivos de trabajo ajustados a las posibilidades del sector y cuyas cláusulas amparen en los hechos a los trabajadores comprendidos. De nada vale contar con un convenio colectivo que establezca categorías y condiciones de trabajo que no encajan en la estructura productiva de las pequeñas empresas y, por ende, resultan constantemente violados en los hechos, desprotegiéndose así a los trabajadores y originando permanentes conflictos.

7. Conclusiones [arriba]

Como conclusiones, apelaremos a las que arribara el plenario del Congreso aludido en el capítulo 4), pero con las modificaciones expuestas a lo largo de este trabajo y con relación exclusivamente a las pequeñas empresas. En tal sentido proponemos:

Primero. - Un régimen laboral y de la seguridad social específico para el sector de las pequeñas empresas, que contemple sus particularidades y posibilite, conjuntamente con las necesarias medidas de apoyo económico y financiero, su vigorización y desarrollo como principal generador de empleo genuino. En tal sentido, el régimen deberá estar referido a los aspectos que a continuación se señalan;

Segundo. - La simplificación y agilización del sistema de registración de la relación laboral, así como el cumplimiento unificado de las obligaciones de la seguridad social, tomando como modelo el actualmente vigente para el personal del servicio doméstico;

Tercero. - La implantación de cuentas de capitalización individual a nombre de los trabajadores para los casos de extinción del vínculo laboral, que se formará con un aporte patronal fijado en un porcentaje de la remuneración y será administrada por la banca oficial. Dicha cuenta devengará un interés mensual preferencial a tasa activa, con capitalización de los intereses y sin gasto operativo alguno y será de libre disponibilidad para el trabajador una vez producido el cese de la relación laboral por cualquier causa que fuere;

Cuarto. - Los ingresos provenientes de los depósitos en las cuentas de capitalización individuales, deberán constar en una contabilidad separada por parte de las entidades bancarias y ser aplicados para préstamos de capital de trabajo de las pequeñas empresas. Las tasas de interés deberán estar subsidiadas, cubriéndose el déficit operativo de las entidades bancarias oficiales por medio del Tesoro Nacional;

Quinto. - Sanción de un régimen legal especial para las negociaciones colectivas, tendiente a la suscripción de convenciones colectivas de trabajo con exclusiva aplicación al sector. A tal fin, se instrumentará un sistema de representación con entidades representativas del sector de la pequeña empresa, que garantice la defensa de sus particulares intereses y posibilite en los hechos la aplicación de normas colectivas protectorias de sus trabajadores.

Notas [arriba]

(1) Es que la importancia de los pequeños emprendimientos en la generación de empleo resulta, en nuestro país, indisputable. Dependiendo de cada estadística, se puede decir que el sector PYME –comprensivo de las pequeñas y medianas empresas- genera entre el 60 % y 80 % de la mano de obra ocupada. En este contexto, las pequeñas empresas –con un plantel de no más de 25 trabajadores, que, como lo explicamos más adelante, hemos tomado como referencia- contribuyen en una cifra no inferior al 50 %. Sin embargo, estas cifras no reflejan totalmente la realidad, pues resulta casi imposible calcular el volumen de la economía informal, constituido casi exclusivamente por estos pequeños emprendimientos. Si como comúnmente se sostiene por los economistas, la informalidad laboral abarcaría el 40 % de los trabajadores, entonces también habría que admitir que la generación del empleo que provoca este sector es bastante más apreciable. Estos simples datos, aunque puedan no considerarse del todo precisos, revelan no sólo la importancia de las pequeñas empresas sino también la imperiosa necesidad de fortalecerlas con un régimen viable que incentive el mantenimiento y la creación de empleos formales.
(2) La misma fue publicada en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XLVII, número 68 y en una separata de esa misma Revista. Ver también: Miguel Ángel Abdelnur: “Lineamientos de un régimen laboral especial para las pequeñas y medianas empresas (pyme)”; T y SS, 2017-863; y Revista EL DERECHO, publicación del 7-9-2017, pág.1 y ss.
(3) En la obra antes citada, RODRÍGUEZ MANCINI y CARLOS ALDAO ZAPIOLA instaron a descartar algunas situaciones referidas “a la estructura uniforme de la legislación y en general de la normativa que regula aquéllas”. “Son muchos los ejemplos que pueden anotarse en el sentido de que el cabal cumplimiento de las normas impuestas por ese régimen resulta sino de imposible, al menos de dificultoso cumplimiento, cuando el número de trabajadores … es reducido y cuando esos vínculos se traban de manera directa o personal con el empleador”. Más adelante, y tras reseñar los trastornos que provoca esta uniformidad, sostienen que resulta preciso “convencerse de que la normativa legal y convencional no puede ser idéntica para todo el universo empresario”. Y luego, con crudo realismo: “Sin necesidad de estudios de mayor profundidad, la circunstancia de que el porcentaje de trabajo no registrado asume niveles muy superiores al promedio cuando se trata de pequeñas empresas o simplemente micro emprendimientos, revela que al menos una incidencia especial en la causalidad del fenómeno evasor se encuentra en la reducida dimensión de la empresa. Su supervivencia, en fin, está apoyada en esa ventaja de productividad basada en el incumplimiento, es cierto, pero quizás debiera examinarse a fondo esta realidad para convencerse de que la normativa legal y convencional no puede ser idéntica para todo el universo empresario”.