Crítica a la modificación de la Ley Previsional y su impacto en el art. 252 de la LCT
Federico Despoulis Netri
Cuando se inició en mayo del 2016 el rumor de una modificación del sistema de la Seguridad Social, lo primero que se me ocurrió es que esto iba a necesitar de mucho tiempo, esfuerzo y análisis de los errores cometidos en décadas anteriores, pero lejos de hacerse con un criterio unificador, solo se intento modificar algunos temas que seguramente son de un interés particular, como el índice de movilidad, los haberes mínimos garantizados y la facultad de empleador en la intimación sobre la jubilación.
De los pocos temas tratados por esta breve modificación de la ley previsional, más que Seguridad Social, el Capítulo III es el que me gustaría trabajar en este ensayo.
El régimen de nuestro sistema no es solamente un acápite del Régimen Laboral, el sistema mal llamado previsional es muy amplio y abarca toda nuestra vida, primer gran error tratar de modificar una Ley tan grande como la N° 24.241, N° 24.714, N° 23.660, N° 27.348 (antigua N° 24.557) y N° 24.013, todas estas leyes se mancomunan para dar origen al sistema de seguridad social que actualmente tenemos.
Como primera apreciación, considero que es muy complicado en tan poco tiempo, realizar una modificación seria que afecte a nuestro Sistema de Seguridad Social en forma unificadora, hasta ahora solo se arreglaron situaciones como esta ley que comentaré.
Era necesario hacer esta modificación [arriba]
Queda claro por lo complejo del sistema, que solamente se hace la promesa de intentar una codificación de este, pero esto nunca ha progresado, lo cual no implica que las leyes que abarcan al régimen requieren periódicamente de unas enmiendas que circunstancialmente se dan cada 10 años en nuestro país.
Como comentara en las Jornadas de Seguridad Social, realizadas en noviembre del 2017 en la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho por la Asociación de Abogados Previsionalistas (ADAP), la reforma del sistema lejos está de ser la que vamos a tratar, sino que se han ido dando periódicamente, pero como siempre encubiertas con mejoras que son muchas veces circunstanciales más que importantes; es más, me animaría a creer que desde la sanción de las leyes de la década del 90, hace años que no se toca el sistema, solo se agregan mas artículos, sin interpretarse muchas veces como una ley afecta a otras en este ámbito.
Hagamos un pequeño repaso de estas modificaciones que se han dado y cómo afectaron al régimen durante años.
Como primer concepto a tratar es claro que esta modificación del sistema previsional no es el primero en hacerse en forma aislada; es el producto de varios devenires que ha sufrido esta rama del Derecho en varias oportunidades.
Después de la Ley N° 24.241 del año 1994, el sistema se plagó de enmiendas (más bien parches) para subsistir, pero los grandes cambios se dieron en el año 2005, con la denominada moratoria de inclusión previsional que permitió incorporar 2,8 millones de adultos mayores al sistema. La cobertura previsional trepó de 66,1 hasta el 93,8 por ciento actual, el nivel más elevado de toda América Latina, pero nunca se determinó qué costo implicaría esta inclusión, es más, de contar en el régimen con 3 activos para 1 pasivo, pasamos a tener 1,2 activos por pasivo; esto nunca se comentó, razón por la cual el sistema es inviable; y solamente, se mantiene no solo con aportes y contribuciones, sino con infinidad de impuestos que se recaudan para hacer efectivo esta obligación del Estado.
Es en este punto donde me quiero detener un instante, para tratar levemente, este concepto impositivo sobre el régimen previsional. Acá, entra el concepto inclusivo, que si se pagan impuestos se tiene derecho a la prestación por jubilación, es decir que sea por aportes o contribuciones o por impuestos, todos tienen derecho a jubilarse. Es más, la opción puede ser una o la otra.
Que establece la Ley N° 24.241:
Art. 19.- Tendrán derecho a la prestación básica universal (PBU) y a los demás beneficios establecidos por esta Ley, los afiliados:
a) Hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco (65) años de edad.
b) Mujeres que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad.
c) Acrediten treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad.
En cualquiera de los regímenes previstos en esta ley, las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta los sesenta y cinco (65) años de edad; en este supuesto, se aplicará la escala del art. 128.
Al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la prestación básica universal se podrá compensar el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporción de dos (2) años de edad excedentes por uno (1) de servicios faltantes. (1)
Como podemos observar, en ningún caso el artículo mencionado hace referencia a una opción u otra, sino que es muy claro sobre cuáles son sus requisitos. Entonces, por qué se quieren implementar estos requisitos, contra lege, por una cuestión humanitaria, me parece bien incluir en un caso determinado, pero poner a todos por igual en este caso, no es posible; no todos somos iguales ante la ley; para obtener el beneficio, hay que cumplir previamente con requisitos y obligaciones.
Por otro lado, no pagamos todos impuestos, entonces por qué no me jubilo con un doble beneficio, si hice un doble aporte previsional, impositivo o contributivo. No solo la ley establece que el beneficio es único, sino que el sentido común también determina que por pagar impuestos no se obtiene un beneficio previsional.
La segunda moratoria fue más de lo mismo, se amplió el régimen al año 2003 para la incorporación de beneficiario.
Uno de los temas que me sorprendió también de estas moratorias fueron los topes de tiempo, como si las amas de casa (denominación de las moratorias) solo hubieran nacido desde 1900 hasta 1950, posterior a esa fecha las mujeres salieron a trabajar indefectiblemente. Se me ocurre, que esto no siempre fue así y que seguramente hoy encontraremos que hay mujeres que trabajan, que no trabajan, entonces estas por qué nunca serán incluidas, ¿no habrá sido un poco discriminatoria esta inclusión?
En el año 2008, con la sanción de la Ley N° 26.425, se unifica en forma compulsiva el régimen previsional creándose el SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino), cual fue la corrección que debía hacerse, según conceptos históricos de la época, claramente dar de baja el sistema de Capitalización por un régimen único de Reparto.
Este fue un cambio importante en el sistema, que trajo varias consecuencias significativas por no hacerse con el debido tiempo y trabajo necesario, que fue tener una Ley previsional N° 24.241, vigente con tachaduras en donde decía sistema de capitalización.
Desgraciadamente, esto tampoco fue muy criticado, no por su implementación, sino por quienes la pusieron en práctica en el año 2008, donde quedó claro que era más importante aplicarla lo más rápido posible, que elaborarla como correspondía.
Hay que recordar lo complejo que fue ese periodo del derecho de la Seguridad Social, donde sale el famoso fallo “Badaro Adolfo Valentín”, en noviembre del 2007, que sería la primera etapa, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, le ordena al Poder Ejecutivo elaborar un índice para poder determinar el cálculo de la jubilación del causante. ¿Qué hace el Estado? Nunca lo elabora, saliendo al año el famoso índice del 89.8 % del fallo determinado por la Corte.
Corre el año 2016, mes de junio, se empieza a trabajar en el Congreso la Ley denominada Reparación Histórica que saldrá posteriormente con el N° 26.260, cual será su objetivo primordial bajar la litigiosidad, en un sistema que le da muchos dolores de cabeza al Estado por la plata que debe abonar tras años de juicios.
Como segunda medida, ofrecerle un pago actual al jubilado, a fin de que desista del juicio, fijado un índice determinado por la Administración Nacional de la Seguridad Social. Para ser honesto, hay que decir que esta ley, lejos de ser justa con el demandante, fue simplemente oportuna.
¿Qué fue lo novedoso de esta ley? Que su reglamentación, por el Decreto N° 894/2016, incluiría el RIPTE como índice de liquidación de las prestaciones previsionales, que como mencionara, desde Fallo Badaro se vendría reclamando sobre un índice.
Todo esto, que parece simple llevó inevitablemente a necesitar una nueva reforma (parche) del sistema previsional, que no tardaría en plasmarse nuevamente en el año 2017, con la nueva modificación que se ha realizado con la promulgación de la Ley N° 27.426.
Las claves de la Reforma Previsional [arriba]
Fórmula
En lugar del ajuste semestral, en base 50 % a la evolución de los salarios y 50 % de la recaudación, que se utiliza actualmente; se utilizará otro conformado 70 % por la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del INDEC y 30 % restante por la variación del RIPTE, un indicador del Ministerio de Trabajo que mide la evolución del salario de los estatales.
82 % movilidad
La garantía del 82% móvil se aplicará a quienes, al momento de la jubilación, hayan reunido 30 años de aportes efectivos. Con la nueva ley, el haber mínimo pasará $7659, con un salario mínimo vital y móvil de activos de $9500.
Hasta la sanción de la ley, esa relación es del 81,8 %, por cuanto el haber mínimo es de $ 7246 y el salario mínimo de $8860. Así, cada vez que aumente el salario mínimo, si la jubilación mínima es inferior al 82 %, la ANSES ajustará los haberes de los alcanzados por esta garantía.
Voluntariedad
Los trabajadores en relación de dependencia del sector privado podrán optar por jubilarse a los 70 años y recién entonces, los empleadores podrán intimarlos a que inicien el trámite del retiro jubilatorio. Los estatales quedan excluidos.
Las mujeres hoy tienen la opción de jubilarse a partir de los 60, con 30 años de aportes y pasa a ser opcional a los 70 con la nueva ley.
En este punto, podemos tratar varios temas que son muy importantes para el futuro de un jubilado como un activo, porque esta vez con las modificaciones que se han ido dando periódicamente no solo los pasivos se afectas, sino que a los futuros jubilados se les genera una incertidumbre sobre el régimen previsional.
En las claves de esta reforma, tenemos varios temas a tratar;
La primera modificación que hace la ley al régimen previsional es sustituir el art. 32 de la N° 24.241 y redactarlo de manera que modifique sustancialmente el índice de la movilidad.
Entonces, la pregunta que cabe realizarse de acuerdo con esta reforma es: ¿cómo calculará ANSES el haber jubilatorio?
Para calcular el haber jubilatorio, ANSES determina, primero, el promedio del sueldo actualizado de las últimas 120 remuneraciones, aclarándose que, en caso de no haber trabajado, estos períodos no se contabilizan para el cálculo. Para realizar dicho promedio, se basa en un índice que toma en cuenta los incrementos jubilatorios del período.
Los afiliados que continúen en actividad y solicitaren la prestación a partir del 1° de marzo de 2018, obtendrán su beneficio actualizado, según lo establecido por el art. 24 inc. a) de la Ley N° 24.241 y sus modificatorias, según el texto introducido por el art. 12 de la Ley N° 26.417, mediante la aplicación de los índices de actualización, aprobados en la Resolución N° 176-E/2017 y la Ley N° 27.426.
Para entender mejor el cálculo del haber jubilatorio, analicemos cada uno de sus componentes: PBU + PC + PAP + ‘m’.
Prestación Básica Universal (PBU)
Prevista en el art. 19 de la Ley N° 24.241 y aprobados en la Resolución N° 176-E/2017 era de $3423,58. Dos veces por año, se ajusta.
Hoy, con la reforma en la reglamentación el Decreto N° 110/2018, esto cambia a partir de marzo de 2018 en forma trimestral, con la salvedad que, si durante ese trimestre no hay aumento los índices, no habrá movilidad para el sistema.
Prestación Compensatoria (PC)
Prevista en el art. 24 de la Ley N° 24.241, modificado por el art. 12 de la Ley N° 26.417.
Esta se calcula multiplicando el 1.5 % del sueldo bruto promedio de los últimos 10 años (120 meses), sin contar los aguinaldos, e inmediatamente anteriores al cese de actividad, por la cantidad de años de aportes (máximo 35 años) anteriores al 30/06/1994. Si el período computado excediera de treinta y cinco años, se considerarán los treinta y cinco años más favorables (Ley N° 24.241, art. 24).
También, puede ocurrir que se computen sucesiva o simultáneamente servicios en relación de dependencia y autónomos: en este caso, el haber de la prestación se establecerá, sumando el que resulte para los servicios en relación de dependencia y el correspondiente a los servicios autónomos.
Ej.: 1,5 % x años de aportes x sueldo bruto promedio 120 meses = PC % (ver tabla de porcentajes).
Prestación Por Permanencia (PAP)
Se calcula igual que la PC, pero con los años de aportes posteriores al 01/07/1994 y por ahora, no hay un tope máximo para esta prestación.
Esta compensación aparece en la Ley N° 26.425 art. 16 que dice:
ART. 16.- Los afiliados del Sistema Integrado Previsional Argentino tendrán derecho a la percepción de una prestación adicional por permanencia que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incisos a) y b) del art. 17 de la Ley N° 24.241. “El haber mensual de esta prestación se determinará computando el UNO Y MEDIO POR CIENTO (1,5 %) por cada año de servicios con aportes realizados al Sistema Integrado Previsional Argentino en igual forma y metodología que la establecida para la prestación compensatoria”.
Tabla de porcentajes
Sueldo promedio en actividad en concepto de PC y PAP.
El porcentaje que cobrará en concepto de prestaciones compensatorias y de permanencia (PC+PAP) es directamente proporcional a la cantidad de años de aportes; esto se desprende del cálculo del haber y dicho porcentaje es igual a 1,5 % x cantidad de años de aportes.
En síntesis, la PC+PAP de un trabajador que se jubila con:
30 años de aportes será el 45 % del sueldo promedio de los últimos 10 años.
31 años de aportes, será el 46,5 %.
32 años de aportes, será el 48 %.
33 años de aportes, será el 49,5 %.
34 años de aportes, será el 51 %.
35 años de aportes, será el 52,5 %.
Recuerde que a esta fórmula, hay que sumarle la PBU + (PC + PAP) + ‘m’.
Coeficiente de Movilidad (‘m’)
No importa que haya pertenecido a una AFJP en los últimos 10 años, se toma el sueldo bruto de cada mes y se lo multiplica por el coeficiente de movilidad ‘m’, el cual es dado por el ANSES para cada mes y año.
La actualización de las remuneraciones se realizará multiplicando cada una de ellas por el coeficiente resultante de la división entre el índice correspondiente a la fecha de adquisición de derecho y el índice correspondiente al mes de la remuneración tratada, obteniéndose así la remuneración mensual actualizada.
Asimismo, los sueldos brutos no deberán superar el monto máximo de la base imponible ni estar por debajo del mínimo establecidos en el art. 1 de la Ley Nº 26.222.
La base imponible mínima y máxima queda establecida en la suma de $2520,60 y $ 81.918,55 respectivamente.
Con estos 120 sueldos actualizados por estos coeficientes, se calcula el promedio sin tener en cuenta los aguinaldos (Sueldo anual complementario o SAC).
Prestación Complementaria Anual (PCA)
Es el aguinaldo (Sueldo anual complementario o SAC).
¿Cuál es la fórmula para calcular el haber jubilatorio?
HABER JUBILATORIO MENSUAL = PBU + PC + PAP + ‘m’.
¿Hay un máximo de jubilación?
Existe un haber máximo fijado por la Resolución N° 176-E/2017 y es a partir del 1 de septiembre de 2017 de $53.090,20, que se ajusta por movilidad todos los años.
¿Cuánto cobraré si soy monotributista o autónomo?
En el caso de los trabajadores autónomos, se computa la renta de las categorías a las que hubiese aportado hasta un máximo de 35 años (si hubiese aportado como autónomo más tiempo, se le tomarán los 35 mejores años).
El caso de los periodos aportados como monotributistas:
Si la persona previamente tuvo aportes en relación de dependencia, los periodos del monotributo que van desde la creación de este (11/98) se los computa por el valor de la renta actualizadas. Con la suma de todos esos conceptos, más los empleos en relación de dependencia, se llega al haber de jubilado.
La segunda situación es la de los monotributistas, que solo tienen aportes de monotributo, ellos acceden al haber mínimo jubilatorio, sin importar la categoría que revistan, que desde marzo de 2018 será de $7659,64.
Lo que se nota en la reforma con relación a la tasa de sustitución del haber jubilatorio es una considerable reducción de la liquidación de este, llegando a valores muy bajos hasta antes del Fallo Badaro, y que fueran los que llevaron a los beneficiarios a embarcarse en los juicios tan conocidos con la Doctrina Badaro-Eliff.
Entonces, por un lado, promulgar una Ley de Reparación Histórica para compensar los errores e injusticias cometidas contra los jubilados en los años anteriores al 2016 y posteriormente bajar los índices de sustentabilidad a valores históricos.
Es una contradicción, que llevara indefectiblemente a nuevos juicios de reajustes e inevitablemente a que los activos no quieran jubilarse, con una tasa de sustitución tan baja.
Acá, nos debemos replantear la vieja dicotomía de si la jubilación debe ser sustitutividad o proporcional.
Cundo hablamos del principio de proporcionalidad, significa que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada proporcionalidad con los salarios de los trabajadores activos, medida en un porcentaje específico (v. gr. 82 % o 70 % móvil, por ejemplo), así como también que los haberes previsionales nunca podrán exceder los porcentajes establecidos en la legislación de fondo. Esto está plasmado en fallos como ‘Sánchez, María del Carmen', Sentencia del 17 de mayo del 2005. “Villanustre Raúl F.” (17/12/1991). Afortunadamente, un fallo de la Sala 3 de la Cámara Federal de Seguridad Social “García Abel c/ANSES”, Sentencia del 1/10/2011, deja establecido que el tope de ‘Villanustre’ no resulta aplicable a las prestaciones obtenidas dentro del régimen de la Ley N° 24.241.
Respecto del principio de sustitutividad, la mayor parte de la jurisprudencia entiende que este principio implica que, como la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada esta y como débito de la comunidad por dicho servicio, el beneficio jubilatorio le debe permitir al jubilado mantener el estatus de vida que tenía mientras se encontraba en actividad.
Desgraciadamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), a lo largo del tiempo, ha mantenido posturas cambiantes respecto del carácter proporcional y sustitutivo de los haberes jubilatorios, razón por la cual a la fecha no se ha resuelto.
Solo la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social en la causa “Betancur José c/ANSeS s/Reajustes Varios” (Sentencia del 10/10/2010) decidió que la tasa mínima de sustitución de una prestación de vejez o de invalidez acordada con arreglo al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ahora SIPA) para un trabajador dependiente no debía ser inferior al 70 % del promedio de las remuneraciones actualizadas de los últimos diez años a computar; es decir, la misma tasa otrora prevista por el art. 49 de la Ley N° 18.037 t.o. 1976, resultando insuficiente y confiscatorio cualquier guarismo inferior.
Segundo criterio a tratar seria el 82 % móvil del haber, acá sí que no se innovó en nada; la verdad es solo un artilugio usado tristemente por legos en la materia que tratan de dar un placebo, ya que esta porcentual está relacionado a la remuneración de los activos, es decir que es el 82 % del salario mínimo vital y móvil que entre enero y julio de 2018, el (SMVM) será de $9500, será sobre esto que se hace el 82 %, y es claro que esto ocurra, por debajo de esto, sería imposible vivir actualmente.
Es más, la ley incorpora al sistema de la N° 24.241 el art. 125 bis, donde menciona que los haberes mínimos están garantizados.
Sin embargo, esta garantía no será universal, sino que prevé restricciones: se aplicará solo a quienes acrediten 30 años de aportes efectivos y reciban la Prestación Básica Universal (PBU). Es decir, se excluye a casi 2 millones de personas que se jubilaron por la moratoria por no contar con la cantidad requerida de aportes.
Por último, debemos tratar el concepto de voluntariedad que es lo que modifica este artículo de la L.C.T. para seguir trabajando en el ámbito privado hasta los 70 años.
En este, sí hay un gran cambio sustancial, no de la Ley N° 24.241, sí en la Ley de Contrato de Trabajo, Ley N° 20.744 en su art. 252.
¿Qué dice este nuevo artículo?:
ART. 7.- Sustituyese el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias el que quedará redactado de la siguiente forma:
Art. 252: A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el art. 17, inciso a) de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año.
Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.
Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.
La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.
Con este cambio de visión de la edad, llevándola a 70 años, se generan varias cuestiones; si bien no podemos dejar de observar que el factor salud y longevidad ha cambiado en las últimas décadas y que es claro que hoy se vive mejor y más tiempo, el concepto de plazo es universal, y con esto quiero decir que comúnmente y en muchos países latinoamericanos y europeos que tienen un régimen similar a nuestro, el tope de edad siempre estuvo alrededor de los 65 años.
Edad de jubilación legal y media en los países de la Unión Europea
Edad Jubilatoria legal y media en países de América
Como se puede observar en el cuadro comparativo de edades de algunos países europeos y de América, la edad promedio siempre está en el orden de los 65 años en el caso de los hombres y 60, el de las mujeres, es decir, que ese es el justo medio entre edad y cantidad de años que una persona puede aportar.
Este criterio de elevar la edad jubilatoria en forma voluntaria por parte del trabajador a 70 años no lo veo como una solución práctica, partiendo que genera más incertidumbres que certezas; por ejemplo:
No deja claro que pasa con los aportes que excedan los 35 años se sumaran para obtener una mejor jubilación, en el caso de tenerlos, de los 65 a los 70 corre el régimen del retiro voluntario, si el empleador quiere prescindir de sus servicios laborales, deberá esperar a los 70 años o indemnizarlo. ¿Por qué este régimen no se aplica al ámbito público? ¿Cómo se tomarán los años de aporte? ¿Hasta los 65 años o hasta los 70? ¿Se jubilará con una ordinaria o una edad avanzada?
Como vemos, este cambio no era necesario en la forma en que se realiza y con la poca implementación en el ámbito laboral que seguramente afectará al previsional. Entonces, por qué hacerlo; seguramente, porque este será el primer paso para modificar en forma encubierta la Ley de Contrato de Trabajo.
Para tratar de entender este concepto de agregar más años al régimen laboral de un trabajador hay que entender varias cosas. Primero; mayores años de aportes al régimen previsional, esto implica 5 años más que el empleador aportara para que el trabajador cumpla con el requisito de jubilarse.
Con el cuadro que presento sobre el salario de referencia, podemos observar que para nuestro país, a diferencia de los otros que hago mención, sea América o Europa, se toman otros ingresos como por ejemplo en Brasil, que se toma el 80 % de los mejores ingresos; acá no, al ser los últimos 120 meses de aportes que con la reforma se elevarían de los 60 a los 70 años, pero la ley deja en claro que solo te tomaran en forma efectiva hasta los 65 años.
Esto es grave porque cómo voy a seguir trabajando, si no me hacen aportes, cómo se calculará la jubilación, si desde la fecha de cumplida la edad (65 años) no se realizarán más aportes.
Esto queda claro, al ver el ART. 8.- A partir de que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el art. 17, inc. a) de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el empleador deberá ingresar los aportes del trabajador y con respecto a las contribuciones patronales, únicamente aquellas con destino al Régimen Nacional de Obras Sociales de la Ley N° 23.660 y sus modificaciones y las cuotas del Régimen de Riesgos del Trabajo de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones.
Entonces, por un lado, me permiten extender el plazo de la edad jubilatoria, pero no así los aportes, que según vemos en el artículo mencionado, en donde supuestamente solo se registrarían aportes al régimen de Obras Sociales.
Entonces, veamos cómo es el régimen contributivo en nuestro país y comparado con otros.
Salario de referencia en el régimen contributivo
Como podemos apreciar en este cuadro, en nuestro país, se toman los últimos 120 meses de remuneraciones, es decir 10 años. Ahora, si yo tengo la posibilidad de seguir trabajando, la pregunte sería si me van a seguir aportando. Aparentemente, por lo visto en el art. 8 de la modificación previsional, solo se aportaría hasta la edad en donde se pueden obtener los requisitos de la PBU, es decir que si a los 65 años un hombre está en condiciones de jubilarse, y opta por seguir trabajando, el empleador no lo intimará a jubilarse, pero solo le pagara aportes por obras sociales, es decir que el 11 % de aporte y 16 % de contribución desaparecen.
Entonces, cuando tenga que jubilarse qué años van a referir para sacar el cálculo del haber inicial...hasta los 65 años, es decir que trabajó 5 años sin aportes.
En este orden de ideas, no queda claro cuál es la función esencial de este artículo, si prolongar la actividad, o no hacer aportes en los últimos años de trabajo, lo cual traería grandes consecuencias, judiciales; pensemos que los beneficios no salen conforme a los fallos conocidos y mencionados anteriormente; imaginémonos qué ocurriría si un activo se jubila con años que no fueron aportados al sistema previsional.
Consecuencias de un régimen sin aportes en los últimos años del trabajador [arriba]
Acá, podría haber dos consecuencias ante esta misma situación:
Nuestro Sistema de Seguridad Social integral establece la cobertura a las contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedad general, maternidad, enfermedad profesional y accidentes de trabajo, a través de los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, reconociendo prestaciones de carácter asistencial como también económicas, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley.
La naturaleza jurídica de la cotización según la jurisprudencia es asimilable a la contribución parafiscal, razón por la cual el descuento del aporte en lo que corresponde al trabajador por parte del empleador sin que se remita a las entidades correspondientes puede constituir conductas punibles, por apropiarse de recursos de naturaleza pública. Asimismo, puede constituir conductas punibles, si se hacen los pagos reportando salarios inferiores a los realmente devengados, pues se está reportando información falsa al sistema de seguridad social. (2)
Evasión: cuando se detecta la evasión de aportes por parte de un empleador, al no realizar los pagos a la seguridad social de sus trabajadores, incumpliendo su obligación de afiliarlos, además de responder por el pago de las prestaciones, podrá ser sujeto de multas impuestas por el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia de Salud.
Elusión: cuando se realicen los pagos a la seguridad social por un ingreso base de cotización inferior al que realmente corresponde, los empleadores deberán responder por el mayor valor de las prestaciones que se causen, entre lo que reconozca la entidad administradora y el valor que deba reconocerse, de acuerdo con el salario realmente devengado por el trabajador; además, podrá ser sujeto de multas impuestas por el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia de Salud.
En todos los casos, el trabajador tiene derecho a exigir multas ante la falta de aportes previsionales. Para los casos de trabajadores que se encuentren correctamente registrados, puede darse el caso en que el empleador no realice los aportes de la seguridad social (presiónalos).
Existen dos posibilidades:
a) Que el empleador no realice las contribuciones patronales (23 % del salario), o
b) Que el empleador retenga los aportes jubilatorios que descuenta al trabajador de su recibo de haberes (17 % del salario). Es decir, el empleador retiene ilegalmente dinero el trabajador al no ingresarlos al Sistema de la Seguridad Social.
La falta de pago de los aportes es una falta grave.
Cualquiera de los dos supuestos antes mencionados es un incumplimiento grave del empleador y le permite al trabajador darse por despedido, si ha intimado a su empleador al pago de los aportes y este no lo ha hecho.
Sin embargo, es preciso destacar que es mucho más grave el supuesto de retención de aportes, ya que se trata del dinero que es descontado al trabajador y no es depositado ante los Organismos correspondientes (ANSES, obra social, etc.).
Indemnizaciones al trabajador en caso de retención de aportes de la seguridad social
La ley laboral también es mucho más severa ante el supuesto de retención de los descuentos al trabajador e impone indemnizaciones altísimas a favor de los trabajadores.
En efecto, el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo fija una indemnización a favor del trabajador de un mes por cada mes de retraso del empleador en realizar los aportes retenidos, desde que la extinción de la relación de trabajo, ya sea por renuncia o despido.
Es decir, si el trabajador detecta que su empleador no ha realizado los aportes correspondientes, tiene derecho a reclamar un mes de salario por cada mes transcurrido hasta que el empleador demuestre haber realizado los aportes.
Así lo declara el art. 132 bis de la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo:
“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal” (Artículo incorporado por art. 43 de la Ley N° 25.345).
Penas de prisión, en caso de retención de aportes de la Seguridad Social (retención indebida)
Existen penas de prisión de dos a seis años para los empleadores que evadan total o parcialmente el pago de aportes y contribuciones de la Seguridad Social (por ejemplo, aportes jubilatorios), según lo establecido por los arts. 7; 8 y 9 de la Ley N° 24.769 (reformada por la Ley N° 26.735).
En efecto, la ley mencionada establece penas de prisión, dependiendo del monto evadido o retenido a los trabajadores.
En caso de haberse retenido más de $20.000 mensuales de aportes por parte del empresario, existen penas de prisión de 2 a 6 años, mientras que si los importes evadidos (aportes y/o contribuciones) superan los $80.000 mensuales será pasible de 2 a 6 años de prisión, y la pena puede llegar a 9 años de cárcel para aquellos empleadores que hubieran evadido más de $400.000 por mes.
Como vemos, las consecuencias por falta de aportes son graves a nivel indemnizatorio y perores desde el punto de vista penal, y por qué menciono todo este concepto indemnizatorio, si la ley dice lo contrario, porque una de las obligaciones del empleador es hacer los aportes correctamente, a los efectos de que el futuro jubilado obtenga su mejor resultado en el haber prestacional, qué ocurriría en el caso de que un activo que decide seguir trabajando hasta los 70 años y sus últimos aportes fueron hasta los 65 años, se jubila igual, no hay inflación, paritarias, impuestos, y obligaciones que debe realizar, qué ocurrirá, si no se le informa que posterior a tener los 30 años de aporte y derecho a la PBU, el resto no va al régimen previsional; seguramente, accionara contra el empleador judicialmente, porque esta es su obligación informar. Al no hacerlo, se encuadra en este error, que el Estado no absorberá.
Últimos artículos de la Ley [arriba]
ART. 9.- Incorporase como último párrafo del art. 253 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias el siguiente:
También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación, considerándose la fecha del acuerdo de la prestación como inicio del cómputo de la antigüedad posterior al mismo.
En la reglamentación de este artículo, en el Decreto N° 110/18, se faculta a la ANSES y AFIP, en el ámbito de sus respectivas competencias, a establecer normas operativas para que el empleador tenga acceso a la información previsional del trabajador, es decir saber su historia laboral y su situación como autónomo o monotributista.
Además, deberá otorgarle al empleador una copia, con la cual el beneficiario obtuvo su jubilación.
Esto será algo muy positivo y necesario a nivel información, ya que el empleador, antes de intimar por el art. 252 de la L.C.T., tendrá la documentación necesaria para informarle al trabajador su situación actual para obtener la PBU y en caso de querer seguir trabajando hasta los 70 años, contar con la información necesaria para resolver sobre, dicha situación.
ART. 10.- Quedan excluidos de lo establecido en este Capítulo, los trabajadores del sector público, aunque los organismos en los que presten servicios se rijan por la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
Este articulo final es para analizarlo, porque nunca hubo una diferenciación entre el empleo público y privado, en donde no se favorezca al trabajador público; solamente con ver los regímenes de ambos, veremos la estabilidad del empleo público, contra la volatilidad del privado sujeto a una indemnización.
¿Por qué este cambio, tan sustancial entre ambos trabajadores que en la mayoría de los casos cumplen idénticas funciones?
La Carta Magna, en sus arts. 14 bis; 31 y 75 inc. 22 y en los Convenio de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), los cuales luego de la reforma de 1994, han adquirido rango constitucional.
En la mayoría de los casos, no hay mejoras en el ámbito privado que no se apliquen al ámbito público; es raro ver esta norma, en donde se restringe la capacidad de continuar trabajando, hasta los 70 años a los trabajadores en este ámbito.
No desconozco que las relaciones entre los empleados públicos y el Estado se rigen por el Derecho Administrativo, mientras que la mayoría de los trabajadores privados reglan sus vínculos por la Ley de Contrato de Trabajo (pudiendo, además, tener cada actividad específica, en ambos casos, estatutos particulares y firmar convenios colectivos).
La capacidad, la igualdad y el mérito son las que determinan el acceso a un empleo público, y la promoción, debiendo hacerse convocatorias públicas para cubrir las vacantes, mientras que, en el empleo privado, nada obsta a que se seleccione para cubrir el puesto a aquel que el empleador elija a su arbitrio. El empleado público tiene también derecho al ascenso y a realizar una carrera dentro de su ámbito. Lo que sí puede hacerse es trasladar a un empleado público, si eso no le significa un empleo de menor rango.
Es por esta razón que no entiendo este artículo, acaso no es lo mismo un trabajo, sea cual fuera el ámbito. En el Decreto reglamentario, busqué algún tipo de razón por la cual se estaba tomando esta medida y no la encontré, seguramente porque no será fácil de sostener en el tiempo, el derecho a jubilarse en forma ordinaria, es decir que no media ningún impediente físico o ley especial, debe ser igual en el ambiro privado que en el público.
Conclusiones sobre el trabajo [arriba]
Si bien el presente trabajo abordó cómo la nueva modificación de la ley afectó a los activos y pasivos; en futuras investigaciones, un interesante tema a tratar sería el impacto que dichos cambios generaran en la práctica laboral, se iniciaran más juicios, se corregirá el índice de movilidad, será más amplio el régimen de jubilaciones. Esto implicará lograr ser aceptado o que directamente se genere el rechazo.
Cuando se tratan temas tan arraigados a los derechos que trascurren y afectan nuestra vida, es imposible no mencionar la Seguridad Social, que abarca desde nuestro nacimiento al deceso de una persona, pasando por todos los estados de nuestra vida. Siempre además de inclusión, esperamos igualdad, necesidad y cobertura; en esta mini ley, no se dio nada de esto: la igualdad se esfumó, sin siquiera tratar la edad jubilatoria de las mujeres que hasta la fecha sigue siendo de 60 años.
La necesidad no solo de las contingencias que se cubren, sino de las futuras, en donde la identidad de género como ejemplo ni se tratan, y la cobertura que con la utilización de esta nueva fórmula aparentemente bajaría bastante la tasa de sustitución y la movilidad, que me imagino que de esto se trata, al sacar un bono que sustituya este vacío.
Como aclarara al principio del trabajo, el régimen es previsional, es decir prever a futuro, contingencias que sedarán inevitablemente, con un simple arreglo de algunas cuestiones no se solucionará lo que viene siendo un problema de larga dato en nuestro sistema, que es la falta de visión y seguridad jurídica a futuro.
Notas [arriba]
(1) Ley N° 24.241, art 19.
(2) Yepes Sandino Alfonso, Revista actualidad laboral-Legis, Ed. 25-26.
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