Mendoza, 05 de Marzo de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1. Que a fs. 440 la parte actora apela, por intermedio de apoderado, la sentencia que rola a fs.421/433, que rechaza la demanda, impone costas y regula honorarios. Para así decidir el Sr. Juez tuvo en cuenta que la Señora MARÍA ADELA MAGNI, promueve demanda de daños y perjuicios derivados de responsabilidad profesional, en contra del abogado W. R. A., , a fin de que se lo condene a abonar a su parte la suma de PESOS DOSCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS ($ 207.200.-), o lo que en más o en menos surja de la prueba rendirse en autos, con más los intereses legales que correspondan al momento del efectivo pago, en concepto de a) pérdida de “chance”, por el acogimiento de la caducidad de la instancia, y b) las costas a que fuera condenada su parte en los autos N° 54.146, caratulados “MAGNI, MARÍA ADELA C/FORNES, MARIO GUSTAVO Y OTS. EN J.: 50.990. AUTOTRANSPORTE BENJAMIN MATIENZO P/ CONCURSEO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 2° Juzgado de Procesos Concursales y Registrales de la Ciudad de Mendoza. Señala que la actora inició ante el Décimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Ciudad de Mendoza, una demanda sumaria de daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito, en autos N° 148.728, caratulados: “MAGNI, MARÍA DELA C/ FORNES, MARIO GUSTAVO Y OTS. P/DAÑOS Y PERJUICIOS”, encomendando tal trámite al abogado W.R.A. el que fue apoderado a tal efecto, conjuntamente con el abogado L.H. C. La demanda fue postulada en fecha 6 de Septiembre del año 2.000, se reclamaba como indemnización, el pago de la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y TRES MIL ($ 183.000.-). Notificada la demanda, la codemandada AUTOTRANSPORTES BENJAMÍN MATIENZO S.A., denunció la existencia de su proceso de Concurso preventivo, por lo que los autos fueron remitidos al 2° Juzgado de procesos Concursales y Registros, con arreglo a lo determinado por el art. 21 de la Ley 24522 de Concursos, en donde recibieron el N° 54.146, y fueron caratulados “MAGNI, MARÍA ADELA c/ FORNÉS, MARIO GUSTAVO Y OTS. EN J. 50.990, AUTOTRANSPORTE BENJAMÍN MATIENZO P/CONCURSO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”; y la actora continuó siendo asistida en todo el proceso por el demandado, el que a fs. 150 del juicio ejerció la opción prevista por el art. 21 inciso 1° de la ley 24522, de continuar el proceso en el tribunal del concurso, por lo que el Juzgado dictó la resolución de fs. 154 y vta., estableciendo las reglas procesales a aplicar y señaló que eran las de los incidentes concursales (arts. 280, 281, 282,283 y 284 de L.C.Q.), con un plazo de caducidad de la instancia de tres meses. La accionada (empleadora del conductor MARIO GUSTAVO FORNÉS) contestó la demanda y citó en garantía a PROTECCIÓN MUTUTAL DE SEGUROS DEL TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS, la que contestó. la codemandada AUTOTRANSPORTE BENJAMÍN MATIENZO S.A., acusó la caducidad de la instancia, planteo que fue acogido y en consecuencia declarando caduca la instancia abierta con la demanda, e imponiendo las costas a la actora vencida, es decir a su parte. Tal resolución fue motivo de apelación por su parte, siendo elevada la causa a la 4ª. Cam. de Apel, en lo civil., Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Ciudad de Mendoza, la que a fs. 271 y vta., acogió el planteo de caducidad de la instancia de apelación que dedujera la codemandada AUTOTRANSPORTE BENJAMÍN MATIENZO S.A., por lo que en definitiva quedó pasado en autoridad de cosa juzgada el decisorio de fs. 232/233, que había acogido la perención de la instancia acusada por la misma. Señala asimismo que la resolución mencionada de fs. 232/233 que acogió el incidente de caducidad privó a su parte de percibir la indemnización reclamada en el proceso de daños y perjuicios, pues al estar prescripta la acción no puede ser ejercida en un nuevo proceso. Por ello uno de los aspectos del reclamo efectuado a través de la presente acción es el de la pérdida de “chance” del proceso de daños y perjuicios declarado caduco y el otro es el de las costas que le han sido impuestas a la accionante, en dicho proceso declarado caduco. En cuanto a la “pérdida de chance” del proceso de daños, sostiene que al no poder ser articulada nuevamente la acción de daños promovida en los autos N° 54146, caratulados: “MAGNI, MARÍA ADELA C/ FORNES, MARIO GUSTAVO Y OTS.” EN J. 50.990, carat.:”AUTOTRANSPORTE BENJAMÍN MATIENZO”, y luego en autos N° 590.990, carta. AUTOTRANSPORTE BENJAMÍN MATIENZO P/CONCURSO S/DAÑOS Y PERJ.”, del 2° Juzgado de Procesos Concursales y Registro”, se produjo la pérdida de chance, que habiéndose reclamado en el proceso de daños la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y TRES MIL ($183.000.-), reclamando en el caso el 70% de dicha suma, atento a tener presente que habría existido posibilidad de negociación en el porcentaje así estimado, como es usual en el foro de Mendoza, es decir la suma de PESOS CIENTO VEINTIOCHO MIL CIEN ($ 128.100.-). Al referirse a las costas impuestas a su parte, formula liquidación de las mismas hace presente que los honorarios regulados alcanzan la suma de PESOS SETENTA Y NUEVE MIL CIEN ($79.100.-), suma a la que su parte ha sido condenada a pagar, ello sin perjuicio de los honorarios de los profesionales que asistieron a la actora, los que no han sido incluidos. Pide se condene al profesional con costas al mismo.
A su turno, refiere, contesta el demandado, quien solicita su rechazo. Sostiene que si se analiza la demanda original caduca, el eje central de la misma respecto de los daños fue la incapacidad que presumiblemente aquejaba a la Señora Magni, y que como profesional no inventó, en tanto como ocurre siempre en un proceso de daños y perjuicios, se acudió al dictamen de un médico para que informara sobre lesiones e incapacidades, las que eran en principio derivadas del hecho. Además de las fracturas detectadas e informadas por el cliente y los golpes sufridos, según surgía de los informes del Dr. Collaretti, la actora tenía aproximadamente un 60% de incapacidad debida a su presunta visión doble del ojo izquierdo, que técnicamente anulaba ese ojo. En ese contexto, cuando el Dr. Ducci, concluye tan lapidariamente que no existe incapacidad derivada del hecho, ni de la fractura del arco ocular, informando textualmente que: “no existe incapacidad en adecuada relación de causalidad con el hecho”, se citó inmediatamente a la actora a su oficina, a fin de ponerla en antecedentes de ese informe y de las consecuencias que para sus pretensiones tenía. Se sugirió que acudiera al profesional especialista que la trataba, o a otro de su confianza para que, estudios mediante, analizara su estado real y en su caso propusiera los argumentos técnico-científicos para impugnar el informe pericial, el que por su especificidad escapa a toda posibilidad de un abogado. Que se retiró en préstamo el expediente a fin del año 2.002, y la actora, se llevó copia del mismo, a fin de realizar lo encomendado, habiéndole informado claramente que lo hiciera a la mayor brevedad posible. Luego de innumerables llamados, y de citarla varias veces al estudio, en el mes de marzo, concurrió sin el informe solicitado aduciendo que no había podido obtenerlo. En ese mismo instante se le informó que habían transcurrido los tres meses de caducidad, con la feria de enero en el medio, y que lamentablemente, se iba a intentar continuar con la causa. Que ya desde el inicio de la demanda la actora en autos había sido informada de que la demandada directa se hallaba en concurso preventivo, y que las posibilidades de percibir suma alguna se habían diluido extremadamente, toda vez que la póliza de seguros tenía un franquicia de PESOS CUARENTA MIL. Expresa que este hecho es de suma relevancia porque la demandada principal no puede hacer frente ni siquiera al pago de la tasa de justicia, aportes y gabelas, y por tanto tampoco al acuerdo preventivo, por lo que solicitó la quiebra indirecta, la que fue ordenada el 7 de setiembre del 2.005. La razón es la ausencia total de ingresos de la concursada, con lo cual, debió cerrar sus puertas y liquidar sus bienes, los que surge del expediente concursal no alcanzan ni a cubrir los costos. Que si bien existió la caducidad indicada, lo concreto es que los efectos de ella no provocaron en la actora daño real, como detrimento patrimonial efectivo por la pérdida de “chance real”, en tanto falla la relación adecuada de causalidad y la certeza que todo daño indemnizable requiere, toda vez que aún de arribar al proceso a su término, con una sentencia favorable, la misma no hubiera podido ser ejecutada.
Se produce la prueba, las partes alegan y el Sr. Juez dicta sentencia.
En primer lugar explica el alcance de la responsabilidad civil, que deviene de la actuación profesional del abogado y sus elementos. Señala que la negligencia del profesional surge del reconocimiento que efectúa el mismo de la gestión que realizó con su cliente, como fundamento de haber dejado pendiente la instancia teniendo presente que el término para el planteo era de tres meses, conocimiento que debe estimarse debió haber originado medidas procesales para impedir la perención. Por ello no puede considerarse un error científico su falencia en el trámite procesal, antes bien surge con claridad la negligencia en su actuación, en tanto luego del decreto que ordenó proseguir el trámite de la causa, (que se notifica por lista tal como surge del procedimiento concursal, y solo por excepción requiere en algunos actos cédula); no realizó ninguna diligencia o presentación a fin de impedir los efectos procesales previstos en el art. 277 de la L.C., que debió conocer obrando con cuidado y previsión en su función de abogado.
Luego analiza los daños reclamados consistente en la pérdida de chance y daños emergentes, material y moral, por haberse producido la caducidad de instancia decretada en la causa que proseguía por daños y perjuicios en contra de la Empresa de Transporte Benjamín Matienzo.
Luego analiza la caducidad declarada en los autos n. 54146, caratulado: “MAGNI, MARÍA ADELA C/ FORNÉS, GUSTAVO Y OT.
EN J. 50.990- Autotransportes Benjamín Matienzo S.A. p/Conc.’S/D. Y P.”, radicado por opción del profesional, en el 2° Juzgado de Procesos Concursales de Mendoza,” resolución que fue motivo de apelación, cuya instancia también perimió por falta de impulso procesal. El fundamento de la caducidad surge de la lectura del propio expediente, pues una vez recibida la pericia de fs. 216 y vta., a fs. 217, el Tribunal la recibió y puso a disposición de la parte interesada, y desde esa fecha hasta el2 de Abril del 2.003, en que se decretó el levantamiento de la suspensión, la parte actora no realizó ningún acto de impulso procesal para impedir la perención de la instancia. Es decir que el hecho que origina de la responsabilidad contractual por omisión de las diligencias necesarias en el caso, teniendo presente las circunstancias del caso, se halla claramente determinado, lo que implica acreditar la culpa prevista por el art. 512 del Código Civil, exigencia de la teoría contractual y como ya se mencionara aplicable al caso del abogado. Aun cuando pudiera existir(que no es el caso), alguna prueba indiciaria en favor del planteo que hace el demandado afirmando haberse entrevistado con su cliente, advirtiéndole acerca de la posibilidad de caducidad, ello no obvia la responsabilidad profesional en tanto el manejo técnico del proceso lo tiene el abogado, y especialmente en este caso, que contaba con poder para juicios lo que le posibilitaba actuar en forma inmediata, promoviendo actos que permitieran determinar que la prosecución de juicio hacia su fin era real. Existía además la posibilidad de desistir de la pretensión de reclamo por el daño físico, y fundar ello no obstante, el daño moral.
De tal modo considera, el Sentenciante, que corresponde considerar responsable al profesional de las consecuencias de la caducidad declarada en perjuicio de su cliente (actualmente actora), por haberse producido la misma por la omisión en el cumplimiento de su obligación contractual de medio, hallándose por lo tanto acreditada la relación causal adecuada entre el evento y la intervención del profesional.
Luego, ingresa a la consideración del daño reclamado por la actora. Señala que cabe establecer en primer lugar si el reclamo halla fundamento a su vez en la efectiva probabilidad de obtener un resultado favorable a la pretensión ejercida por la accionante en el proceso donde recayó la caducidad. Es decir que solo por vía de pérdida de chance, puede estimarse si la misma existió, la justicia de la reclamación resarcitoria. Ahora bien en el caso, de la pericia oftalmológica, que obra a fs. 216, no surge daño alguno secuelar al accidente, por lo que no puede estimarse científicamente la existencia de un daño físico, vinculado causalmente al accidente; de donde no existió una probabilidad más o menos cierta de obtener el éxito en su pretensión de indemnización del daño físico que no fue comprobado. En cambio sí resulta fundamento suficiente para pretender el resarcimiento del daño moral, la pericia psiquiátrica de fs. 203/204 de los autos donde recayó la caducidad; lo que servirá en definitiva para establecer el alcance de la pérdida de chance.
Señala que ante el reclamo del daño emergente en concepto de pago de honorarios, el mismo fue incluido sin establecerse su efectivo pago, por lo tanto lo convirtió en principio en un daño hipotético, y luego de la prueba acerca de su pago alcanzada por el demandado, debe ser desechado como daño.
Por otra parte, destaca el Juzgador, sin bien la empresa de transporte demandada resultó insolvente, en cambio no lo era la citada en garantía obligada a cumplir con la cobertura, más allá de sus alcances, lo que justificaba proseguir con el juicio.
Por todo lo expresado, el Magistrado, determinó que el daño asciende a la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000) a la fecha de producido el accidente,(6 de Agosto de 1.999); pero en el caso al determinar la responsabilidad emergente del contrato de seguro, se advierte que se pactó con una franquicia (descubierto a cargo de la asegurada), de PESOS CUARENTA MIL ($40.000.-), por en tanto la aseguradora queda exenta de responder en el caso, en que la indemnización que correspondería alcance los PESOS TREINTA MIL ($30.000.-), es decir a cargo de la asegurada. Ante ello, razona, que la responsabilidad endilgada queda vacía de contenido al desaparecer la probabilidad cierta de éxito en la pretensión resarcitoria, conforme los antecedentes y elementos de convicción citados, en otras palabras no puede haber responsabilidad sin daño, o como en el caso, sin una efectiva pérdida de chance de obtener el resultado favorable en la demanda promovida, y por ello la Sentencia debe rechazar la demanda en sus totalidad, por cuanto no se concilia la pretensión con la existencia de pérdida de chance efectiva de cobrar indemnización alguna.
2. Que a fs. 456/461 la parte apelante expresa agravios. Señala, luego de reseñar los antecedentes de la causa, se queja de las siguientes cuestiones:
• La demanda es rechazada porque la sentencia considera que la víctima no ha sufrido daño conforme surge de la prueba pericial oftalmológica producida en el expediente caduco. Esta pericia no fue observada por el profesional demandado y, además retiró el expediente por un prolongado tiempo, que llevó a la caducidad. La sentencia da por cierto que el demandado avisó a la actora que se debía impugnar la pericia y le debía llevar elementos para ello, señala que no hay prueba que avale esta afirmación. Existen otros daños reclamados en el proceso caduco como surge del certificado médico del Dr. Collaretti agregado al mismo. Además, de la lectura de la demanda se advierte que no solo se reclamaba el daño oftalmológico, sino también, otros daños derivados del troquiter, del maciso maxilofacial, del piso de órbita y luxación de huesos propios de la nariz: desfiguración de rostro por desviación del tabique nasal e hipertrofia de los músculos de la cara, movimiento asimétrico de los ojos, conducta fóbica, etc. En virtud de ello en la demanda se reclama un 60% de incapacidad. En definitiva, se queja porque la sentencia entiende que el único daño es el oftalmológico, cuando en la demanda originaria se advierte que hay más daños reclamados. El letrado demandado tenía una obligación de medios de conducir el proceso a la sentencia, pero frente a una pericia desfavorable, que no impugnó abandonó el proceso y caducó. Y el recurso de apelación también caducó. Si el demandado alega que no impugnó la pericia por falta de colaboración de la actora, entonces, por qué no renunció al mandato se pregunta.
• El segundo agravio se relaciona con el rechazo de la demanda en lo que se refiere a las costas impuestas a su parte en el proceso caduco. La actora reclama este rubro contra el letrado y, éste acompaña las cartas de pago de los profesionales intervinientes en el proceso caduco, haciendo desaparecer la materia litigiosa. En este caso se debió sobreseer el procedimiento porque se sustrajo la materia a resolver por un acto propio del demandado, correspondiendo que las costas se las impusieran a la parte demandada.
• El tercer agravio se relaciona con el rechazo del rubro daño moral por considerar el juez “a quo” que al estar la demandada fallida y existir una franquicia, este rubro no iba a poder cobrarse, olvidando que también está demandado el chofer del colectivo.
3. A fs. 464/467 contesta agravios la parte demandada quien solicita su rechazo por las razones que allí expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
La parte apelada solicita que el recurso se declare desierto. No corresponde declarar desierto el recurso en razón de que su fundamentación reviste la entidad suficiente requerida por el art. 137 del C.P.C. Y en el caso que existan dudas sobre la suficiencia de los mismos la Suprema Corte de Mendoza ha dicho: “En el mismo sentido, se ha dicho que “la deserción del recurso de apelación concedido libremente se produce cuando el apelante no presentó la expresión de agravios dentro del plazo de diez días, o lo que es lo mismo, cuando esa presentación fue extemporánea; o cuando el apelante no efectuó la crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que consideraba equivocadas, o se remitió exclusivamente a presentaciones anteriores. Conviene recordar que en caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos” (Kielmanovich Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentario art. 266, Lexis Nº 9220/ 008127, citado in re: n° 104.483, del 6/06/2013, “SEGURA, ADRIÁN DANIEL Y OT. EN J° 114.310/33.421 “SEGURA, DANIEL ADRIAN Y OTS. C/ CALERI, CANDELORA Y OTS. P/ D Y P (ACC. DE TRANSITO) S/ INC.”.).
De acuerdo con lo expuesto corresponde ingresar en la consideración del recurso, que anticipo parcialmente su procedencia.
La primera y la tercera queja se centra en cuestionar la inexistencia de pérdida de chance por la cual se rechaza la demanda, al no haber la actora experimentado daño derivado de la negligencia del profesional demandado. El Sr. Juez tiene en cuenta, en su razonamiento, los siguientes elementos:
• En el expediente caduco, la pericia oftalmológica indica que no surge daño alguno como consecuencia del accidente, por lo que no puede estimarse científicamente la existencia de un daño físico, vinculado causalmente al accidente; de allí entiende que este rubro (daño físico) no hubiese prosperado porque no fue comprobado.
• Por el contrario, el daño moral, sí entiende que hubiese sido admitido en la suma de $30.000 a la fecha del accidente, 6 de agosto de 1999, tiene en cuenta que la pericia psiquiátrica producida en los autos caducos.
• El daño emergente por pago de honorarios es hipotético porque se reclamó sin ser pagado por la víctima y luego el demandado probó que los pagó.
• La empresa de transporte demandada resultó insolvente.
• La citada en garantía obligada a cumplir con la cobertura, más allá de sus alcances, lo que justificaba proseguir con el juicio, pero en el caso al determinar la responsabilidad emergente del contrato de seguro, se advierte que se pactó con una franquicia (descubierto a cargo de la asegurada), de PESOS CUARENTA MIL ($40.000), en tanto la aseguradora queda exenta de responder en el caso, en que la indemnización que correspondería alcance los PESOS TREINTA MIL ($30.000).
Todos estos elementos lo llevan a concluir que la responsabilidad endilgada queda vacía de contenido al desaparecer la probabilidad cierta de éxito en la pretensión resarcitoria.
Hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en destacar que una particularidad de la responsabilidad del abogado, en supuestos como el de autos (juicio caduco y acción prescripta), la constituye el daño indemnizable, consistente en la pérdida de chance. (ver Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad civil del abogado”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 175). Ello es así porque el resultado del juicio, y en caso de sentencia favorable su cobro, no dependen exclusivamente de la actividad del abogado, sino de otras circunstancias ajenas a él. Así mismo nunca se podrá saber con absoluta certeza si ese juicio se hubiese ganado y cobrado, o no. De tal modo, el daño resarcible consiste en la pérdida o frustración de la posibilidad cierta de que el acontecimiento futuro se hubiera producido de no haber acaecido el evento dañoso. Así se ha dicho que: “Si bien la pérdida del juicio por omisión imputable al abogado representa un daño cierto, la indemnización no puede consistir en la suma reclamada en la demanda, toda vez que, por depender en alguna medida de circunstancias ajenas al abogado, no puede saberse a ciencia cierta si la sentencia hubiera reconocido la totalidad de lo reclamado; por tanto el resarcimiento debe consistir en la pérdida de una chance.” (C.Nac.Civil, sala M • 16/03/1994 • Buhlman, Faustino c. Alvarez, Liliana. • L.L. To. 1995-D pág. 75, con nota de Leandro Vergara.) También que: “A efectos de determinar el monto del resarcimiento por pérdida de la chance reclamado a un abogado apoderado que dejó caducar la instancia en el juicio encomendado por el actor, debe tenerse en cuenta que el perjuicio indemnizable no está dado por la suma reclamada en la demanda, sino por la probabilidad de obtener éxito en dicho proceso.” (C.Ap.Concordia• 7/10/2008 • González, Lucía c/De la M., P.S. • L.L.Online). En similar sentido: “La chance de obtener una sentencia favorable debe asimismo estimarse considerando la probabilidad del efectivo cumplimiento de tal sentencia, por lo que teniendo en cuenta la insolvencia del demandado en el juicio perimido y la liquidación de la citada en garantía, en ausencia de otros elementos que permitan una mejor evaluación de tales extremos, la chance examinada debe limitarse sustancialmente.” (C.Nac.Civ., sala I • 18/10/2005 • Simonetti, Irene B. c. Rabazza, Leticia G. • DJ15/02/2006, 388).
De la compulsa de la causa surge que el Sr. Juez analizó correctamente, conforme a las pruebas obrantes en autos y en el expediente caduco, la chance de obtener una sentencia favorable y la posibilidad de su efectivo cobro. El apelante se queja por cuanto no se tuvo en cuenta que la actora sufrió otras incapacidades distinta a la ocular como la incapacidad síquica. Sabido es que en el sistema del Código Civil la clasificación del daño es binaria, solo daño material y moral. A tal efecto, hay que analizar donde repercuten as consecuencias del daño, si en la faz espiritual o material, conforme el criterio reiterado de la Suprema Corte de Mendoza. (SCMendoza, sala I, 1998/05/08, “Solís vda. de Calvo Nilda E. y ot. c. Salvador Nazareno Coligiere”, LS 279:379).En autos la incapacidad síquica no ha repercutido en el aspecto material, por cuanto la actora siguió trabajando en el Poder Judicial, no se advierte si las licencias por razones de salud pedidas a lo largo de los años tienen relación causal con el accidente (ver fs. 199/325) y, también siguió trabajando en la Dirección General de Escuelas.
En cambio, la incapacidad síquica de la actora y el estrés postraumático ha sido considerado por el Sr. Juez en la cuantificación del daño moral, estimando que hubiese procedido para la fecha del accidente (1999) por la suma de $30.000, suma que para dicha época superaba la media de las indemnizaciones, ver pericia sicológica de fs. 355/361 que indica una incapacidad síquica del 30%. En relación a otros daños sufridos por la actora no ha sido probado que secuelas le generaron, como así el grado de incapacidad. Es evidente que el informe médico de parte, acompañado al demandar, firmado por el Dr. Collaretti, luego fue desvirtuado con la pericia oftalmológica del Dr. Ducci, informe de fs. 62, no hay otras pruebas que acrediten algún grado de incapacidad física.
Por lo expuesto, el razonamiento efectuado en la sentencia en crisis, resulta correcto, ya que, siguiendo la jurisprudencia y doctrina dominante, analizó la pérdida de la chance, teniendo en cuenta por cuanto hubiera prosperado la demanda originaria y, luego, que posibilidades de cumplimiento efectivo tenía. Cabe agregar que aún teniendo en cuenta que la sentencia se podría haber ejecutado al chofer demandado, el mismo fue inhabilitado para conducir, conforme el expediente penal, lo cual también torna ilusorio o dificultoso el cobro.
Por ello este aspecto de los agravios no debe prosperar.
El segundo agravio se relaciona con la imposición de costas al actor perdidoso por haber reclamado, y no prosperado, las costas del juicio caduco y del incidente de caducidad, atento que ya habían sido abonadas por el demandado, quien al momento de contestar demanda acompaña las cartas de pago y recibos de pago. De tal modo que el Sr. Juez, correctamente rechaza el rubro, por cuanto considera que fue un daño hipotético, imponiendo las costas. La queja radica en que las costas se deben imponer al demandado por cuanto existe sustracción de la materia justiciable motivada por el pago de las costas por el profesional.
Kemelmajer de Carlucci señala que “El carácter de vencido en juicio trae aparejada, normalmente, la condena en costas. El juicio perdido por negligencia profesional representa, entonces, un daño cierto en el patrimonio del vencido”. (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por abogados y procuradores, JA 1993-III-704). En igual sentido la jurisprudencia ha dicho que: “Se trata aquí de un daño real y efectivo que el actor ha debido soportar como consecuencia del actuar negligente del profesional al que se le confió el cuidado de sus asuntos. Cabe recordar que la noción del daño resarcible que elabora el derecho civil debe partir, ante todo, del fin perseguido, que es la reparación del perjuicio sufrido por la víctima. (C. Nac. Civ., sala C, del 14/4/81, “Naumow, Marta v. Gutiérrez, Julio”, en JA 1981-IV-492, Lexis Nº 0003/000902). También que: “Y en este sentido, el pago de las costas impuestas al accionante con motivo de la caducidad de instancia declarada en aquel proceso, que resulta imputable a una conducta negligente del demandado, constituye un daño indemnizable que debe ser reparado por el responsable. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, “M., R. A. c. A., D. L. y otro”, 09/08/2005, LA LEY 06/04/2006 , 3 con nota de Christian R. Pettis • LA LEY 2006-B , 580 con nota de Christian R. Pettis • LA LEY // , 6 con nota de Jorge Mosset Iturraspe • LA LEY 2006-B , 2 con nota de Jorge Mosset Iturraspe • RCyS 2005 , 1311 • DJ 26/ 04/2006 , 1126 con nota de Héctor Eduardo Leguisamón • JA 2005- IV , 7 • LLP 2006 , 748 con nota de José Mosset Iturraspe, AR/ JUR/3995/2005). Así mismo que: “es responsable civilmente el abogado por las costas que su cliente debe abonar a los letrados de la parte contraria, si debido a su inactividad procesal se decretó la caducidad de la instancia” (CNCiv., sala F, 22 de abril de 2002, “Wulfman, Gloria S. c. C., M. C. y otro”, La Ley, 2002-E, 127, y DJ, 2002-2-1146).
Ello así la imposición de costas del juicio caduco, debida a la negligencia del abogado, constituye un daño cierto para la víctima. De tal modo, fue correcto su reclamo al demandar. También es correcta la sentencia cuando rechaza este daño por cuanto el mismo perdió su certeza al no subsistir al tiempo de la sentencia por haber sido pagado por el causante del daño. Con respecto a la imposición de costas por este rechazo, entiendo, que hay que tener en cuenta que no hay pruebas en el expediente que la actora sabía que el letrado había abonado las costas, es decir, que el letrado no ha podido probar que cumplió con el deber de información, conforme lo impone la buena fe (art. 1198 CC y el art. 25 ley 4.976), hacia su cliente, tampoco acompañó las cartas de pago al expediente caduco, recién las acompaña en este juicio. De tal modo, no había modo que la actora, al momento de demandar, tuviera conocimiento de que este daño ya había sido reparado, lo que motivó su reclamo.
Los argumentos expuestos hacen aplicable la doctrina y sus excepciones del “moot case” o sustracción de la materia justiciable, como lo pide el apelante. Cuando la cuestión a resolver ha devenido en abstracta por cuestiones ajenas a la voluntad de las partes la regla es que las costas se imponen por su orden, conforme el reiterado criterio de la Suprema Corte de Justicia y de este Tribunal. Por el contrario, cuando la sustracción de la cuestión justiciable se debe al actuar del demandado, (como en este caso) las costas se imponen a quien motivó la sustracción de la materia justiciable. Este Tribunal ha dicho que: “No resulta aplicable el principio en virtud del cual las costas, mediando moot case, deben ser soportadas por su orden, cuando la sustracción de materia jurisdiccional ha sido provocada por un acto de una de las partes, que por acción u omisión, pueda imputársele. En el caso en estudio corresponde que las mismas se impongan al actor, quien al desistir del juicio principal (divorcio), provocó la abstracción del pronunciamiento sobre las medidas precautorias”. (Expte.: 35204 - C.G. CONTRA B.A.C.G.M. POR MEDIDAS PRECAUTORIAS P/ FAMILIA, 13/04/2012, LA125-222). La Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha dicho que: “No es arbitrario el razonamiento por el cual se impusieron las costas a la demandada en un supuesto de moot case, dadas las siguientes circunstancias: a) el demandado pagó la deuda que dio origen a la acción, luego de que la misma le fuera notificada, b) fue este accionar el que tornó abstracta la cuestión y la vació de contenido. Se trata de un sobreseimiento atípico, no extraño a la voluntad de las partes, sino provocado justamente por una de ellas, por lo que cabe apartarse del principio de imposición de costas por el orden causado.(SCJMza, Sala I, 105233 - ZINGALE, JOSÉ RICARDO EN J° 154.249/13.651 PROVINCIA DE MENDOZA (D.A.A.B.O.) C/ ZINGALE, JOSÉ RICARDO Y OTS. P/ ACC. REVOCATORIA S/ INc., 31/05/2013).
Por lo tanto corresponde acoger en este aspecto el recurso modificar parcialmente la imposición en costas e imponer las costas por el rechazo de este rubro al demandado ($79.100).
Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo, acoger parcialmente el recurso interpuesto por la actora a fs. 440 y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia que rola a fs.421/433, en lo referido a la imposición en costas.
ASI VOTO.
La Dra. María Teresa Carabajal Molina, adhiere al voto que antecede
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Atento el resultado al cual se ha arribado, las costas de esta instancia se imponen por lo que prospera el recurso al apelado vencido y por lo que se rechaza al apelante vencido. (art. 4 ley 3641). La base regulatoria de la Alzada por lo que prospera el recurso (costas) es el monto de honorarios que la actora no tendrá que pagar ($24.204) y por lo que se rechaza el valor reclamado como pérdida de chance ($ 128.100). ASI VOTO.
La Dra. María Teresa Carabajal Molina, adhiere al voto que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 5 de Marzo de 2015.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal
RESUELVE:
1) Acoger parcialmente el recurso interpuesto por la actora a fs. 440 y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia que rola a fs.421/433, que en la parte pertinente queda redactada del siguiente modo:
“II) Imponer las costas a la actora por PESOS CIENTO VEINTIOCHO MIL CIEN ($128.100) y a la demandada por PESOS CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CIEN ($79.100).
III) Regular los honorarios profesionales, a cargo de la actora, correspondientes a los Dres. LUIS HORACIO CUERVO y WALTHER RUBÉN APORTA, en la suma de pesos…..; y asimismo a los Dres. CELINA STICCA DE CORREA y PABLO ANDRÉS PELAYES, en las sumas de pesos…..; respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que pudieran corresponder. (arts. 2,4,31 y ccs. de la ley 3641).
IV) Regular los honorarios profesionales, a cargo de la demandada, correspondientes a los Dres. LUIS HORACIO CUERVO, en la suma de pesos…..; y asimismo a los Dres. CELINA STICCA DE CORREA y PABLO ANDRÉS PELAYES, en las sumas de pesos…..; respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que pudieran corresponder. (arts. 2,4,31 y ccs. de la ley 3641).”
2. Imponer las costas en la Alzada por lo que prospera el recurso (costas) a la apelada vencida y por lo que se rechaza a la apelante vencida.
3. Regular los honorarios por lo que prospera el recurso a los Dres. Celina Sticca de Correa, Raúl Eduardo Correa y Alejandro Gabriel Cuervo en las sumas de pesos….., respectivamente. (arts. 3, 15 y 31 LA).
4. Regular los honorarios por lo que se rechaza el recurso a los Dres. Alejandro Gabriel Cuervo, Walter Rubén Aporta, Celina Sticca de Correa, Raúl Eduardo Correa en las sumas de pesos….., respectivamente (arts. 3, 15 y 31 LA).
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Silvina del C. Furlotti, Juez de Cámara - Dra. María T. Carabajal Molina, Juez de Cámara
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