Definimos asamblea como la reunión de accionistas organizada en forma colegiada convocada de acuerdo a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias para deliberar y decidir, en interés social y como órgano de gobierno de la sociedad, sobre los temas asignados a su competencia detallados en el orden del día[1].
En palabras de Halperin, se trata del medio técnico que usan los socios para tomar decisiones[2] y, según Nissen, se define como un órgano corporativo, necesario, supremo, no permanente, que opera con efectos internos, aunque a veces tenga efectos hacia el exterior de la misma[3].
La Ley 19.550, anteriormente conocida como “Ley de Sociedades Comerciales” (LSC), ha sido objeto de una reforma parcial por la Ley 26.994 (anexo II) –norma que unifica la materia civil y comercial en un solo cuerpo-, identificándola ahora como la “Ley General de Sociedades” (LGS).
En particular, en lo que a este trabajo respecta, la Ley 26.994 ha venido a aclarar temas que hasta ahora generaban incertidumbre, como la convocatoria por los mismos socios (autoconvocatoria), a la vez que modifica el criterio para la toma de decisiones en las asambleas unánimes.
Situación previa a la sanción de la Ley N° 26.994 [arriba]
El artículo 236 de la (hoy) LGS (que no ha merecido reforma por la Ley 26.994) establece claramente que las asambleas deben ser convocadas por el directorio o el síndico o, en su defecto, si fuere requerido por accionistas que representen el 5% del capital social (si el estatuto no fijara una representación menor) y los citados órganos no lo hicieren, la convocatoria podrá ser hecha por la autoridad de contralor o judicialmente.
Por su parte, el artículo 237 LGS en sus últimas líneas ordena:
“(…) La asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones que se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto”.
Entonces bien, el cuestionamiento que se presentaba frente a este articulado consistía en saber si la asamblea unánime de accionistas podía autoconvocarse y, en su caso, si debía adoptar las resoluciones por unanimidad de votos también.
Frente a ello numerosos autores, entre los que se destacan Fargosi, Molina Sandoval, Halperin y Roitman, entre otros, entendían que la autoconvocatoria de la asamblea unánime devenía nula, ya que no sólo que los accionistas no están legitimados para convocarla, sino que, además la ley sólo permite prescindir de la publicación, mas no de la convocatoria en sí misma. El artículo 237 LGS (que, al igual que el artículo 236, tampoco fue modificado por la Ley 26.994) es claro al establecer que la asamblea unánime puede celebrarse sin la publicación de la convocatoria, pero no con prescindencia de la convocatoria en sí.
Estos autores argumentan su postura en el respeto a la regulación legal que, con carácter imperativo, impone la convocatoria para todo tipo de asamblea y el sometimiento al principio de indisponibilidad de la distribución de competencias entre los órganos de la sociedad. En virtud de este principio, que constituye uno de los pilares del sistema y estructura de la sociedad anónima, la asamblea no puede arrogarse facultades otorgadas a otros órganos (en el caso, del directorio o de la sindicatura). Si se autoconvocara, dicen ellos, la asamblea sería nula por omisión del requisito de convocatoria o podría correr el riesgo de que ni siquiera se la considerare una asamblea de accionistas, pues asamblea no es cualquier reunión de accionistas, aunque fuere la de todos estos, sino la que se realice con determinado quórum y luego de una convocatoria en forma, para tratar exclusivamente, en principio, los asuntos indicados en el orden del día e incluidos en la convocatoria y resolverlos de acuerdo a las respectivas reglas estatutarias y legales[4].
Sin embargo, en la práctica se vislumbraban situaciones frente a las cuales se tornaba necesario al menos cuestionar la rigidez de aquella prohibición de autoconvocatoria que postulaban estos doctrinarios.
En caso de omisión o impedimentos de los órganos de la sociedad para convocar a asamblea, los socios se veían imposibilitados de reunirse para deliberar, quedando únicamente expedita la vía administrativa o judicial para hacerlo. Ínterin la sociedad y/o los propios accionistas podían eventualmente sufrir daños y perjuicios derivados del no tratamiento, debate y resolución, lo más inmediato posible, del orden del día, pues, por más veloz que sea la autoridad administrativa o judicial en resolver, siempre es más rápido hacerlo sin su intervención, amén del costo adicional que aquellos trámites implican.
Sucedía también en supuestos de directorio unipersonal o con escasos directores o síndicos a quienes eran casi imposibles de localizar, por lo que el accionista no tenía posibilidad alguna para convocar a asamblea, más aun teniendo en cuenta que el artículo 240 de la Ley de Sociedades Comerciales prevé que “los directores, los síndicos y los gerentes generales tienen derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas (…)”. Incluso tampoco podía convocarla por la vía administrativa o judicialmente, pues dicha convocatoria estaba prevista de manera supletoria para el supuesto de que el directorio o la sindicatura omitiesen hacerlo frente a un pedido concreto[5]. Entonces bien, ¿qué alternativa tenía el accionista a quien se le hacía imposible localizar a los directores o síndicos?
De modo que del otro lado se encontraban aquellos autores (entre los que encontramos a Zaldívar, Richard, Muiño y Farina) que consideraban que liminarmente la ley explícitamente señala quiénes pueden o deben convocar a la asamblea y, si bien la convocatoria por los mismos socios no está contemplada como opción válida, tampoco está expresamente prohibida. De lo contrario, impedirles a los socios reunirse voluntariamente era convertirlos en rehenes de los administradores y síndicos.
Defienden su postura sobre la base de que la ley peca de un excesivo e inútil formalismo, que se está frente a la máxima expresión de voluntad de que es capaz la sociedad con facultades suficientes para autoconvocarse y que las asambleas unánimes no actúan como órgano de la sociedad sino como un esquema contractual de manifestación de la voluntad de los socios. Sostienen que la asamblea unánime constituye una relación contractual donde cada accionista recupera integralmente sus derechos y solo tiene apariencia de un acto colegial y orgánico, pues aquella no es sino una asunción del derecho propio e individual contractual constitutivo, eliminando el facultamiento al colegio (asamblea) de formar la voluntad social por mayoría. Los socios son la sociedad misma y, por ello, cuentan con potestad suficiente para decidir per se y, mucho más, para reunirse sin necesidad de recurrir a medios u órganos supuestamente necesarios. Si la ley exige que la convocatoria deba efectuarse mediante publicaciones y las mismas no resultan exigibles para el caso de las asambleas unánimes, pareciera que la convocatoria tampoco lo debiera ser[6].
Vemos, así, que históricamente se confundió la convocatoria en sí misma con la forma de realizarla (publicación), lo que generó esta extensa discusión acerca de si la asamblea podía autoconvocarse, prescindiendo de la convocatoria realizada por otros órganos o no.
Asimismo, el artículo 237 LGS en sí mismo también fue criticado desde antaño, pues, si bien garantiza la posibilidad de asistencia de todos los accionistas, siendo la misma esencial para que aquellos puedan tomar decisiones y cuidar su patrimonio, concurriendo a las asambleas debidamente informados, el hecho de que tengan que votar todos en el mismo sentido para que la resolución asamblearia resulte válida, no pudiendo hacerlo en disidencia, o incluso abstenerse, resultaba, para muchos, un requisito desmedido y desproporcionado con el fin perseguido: agilizar la actividad societaria.
Verbigracia, basta imaginar la circunstancia de que se desee remover al administrador, amigo de un socio, por mal desempeño de sus tareas, siendo razonable que el socio en cuestión concurra a la asamblea para dar quórum, aunque no resultaría acertado no reconocérsele la posibilidad de abstenerse a votar.
Lamentablemente, este articulado no fue objeto de reforma y continúa en estos tiempos con aquella misma redacción poco feliz y un tanto desacertada, aunque por suerte el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) vino a llenar esta laguna.
Resolución General IGJ 1461/2003
El 17 de noviembre de 2003 mediante resolución 1461/2003, la Inspección General de Justicia (IGJ) en el expediente “Don Crescencio Sociedad Anónima Agrícola Ganadera Comercial Inmobiliaria” sentó su postura sobre el tema que nos ocupa afirmando de manera contundente que la LSC no admitía la convocatoria a asamblea de accionistas por la propia asamblea (autoconvocatoria).
Fundó su interpretación en lo ordenado en los artículos 236 y 294 LSC, siendo que la convocatoria a asamblea, cualquiera fuera la clase o naturaleza de la misma, debía ser efectuada por el órgano autorizado legalmente, esto es, por el directorio como órgano, por el síndico en ejercicio de la atribución del artículo 294, inciso 7) LSC o por la autoridad administrativa o la justicia, a pedido de los accionistas en uso de las facultades atribuidas en el artículo 236 LSC si el directorio o el síndico fueren renuentes[7].
De modo que con esta resolución se dejaba sin efecto aquella interpretación que consideraba que, en supuestos excepcionales como los arriba ejemplificados, la asamblea podía autoconvocarse siempre que se reunieran los accionistas que representaran la totalidad del capital social y, según algunos, las decisiones se adoptaran por unanimidad.
La asamblea unánime, conforme lo ordenado en el artículo 237 LSC, afirmaba en ese entonces IGJ, constituye sólo una modalidad en la celebración de los actos asamblearios, pero no autoriza a prescindir del requisito de la convocatoria por parte de los sujetos expresamente autorizados para ello, entre quienes no se encuentra la propia asamblea de accionistas.
Concluyendo, “si la convocatoria a una asamblea de accionistas ha sido efectuada en forma irregular, a través de una “autoconvocatoria”, que la ley 19.550 no admite, ello conduce a la invalidez total del acto asambleario[8]”.
Según esta interpretación, si la voluntad del legislador ha sido la de facilitar la celebración y el funcionamiento de la asamblea de accionistas, era fundamental la intervención de la autoridad administrativa o judicial para intimar previamente al órgano convocante de la asamblea para evitar el largo proceso de convocatoria judicial o administrativa de la misma; mas no la asamblea autoconvocada que no estaba prevista en nuestro ordenamiento.
Esta resolución de IGJ no hizo más que limitarse a una interpretación literal y estricta de la Ley 19.550 en cumplimiento de sus facultades de velar por los principios de legalidad, fe pública registral y seguridad jurídica.
Con atinado acierto nuestra legislación actual ha receptado en sus letras la solución a los inconvenientes cotidianos que se ocasionaban en cuanto a la convocatoria a asamblea, receptando ahora la asamblea autoconvocada y el disenso o abstención en la votación en la asamblea unánime.
Código Civil y Comercial de la Nación y su repercusión en la Ley General de Sociedades
El Código Civil y Comercial de la Nación, al reglar el funcionamiento de la persona jurídica privada, en su artículo 158, bajo el título “Gobierno, administración y fiscalización”, en su parte pertinente reza:
“El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica.
En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: (…)
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad”.
El CCCN estaría, por una parte, aclarando o complementando aspectos históricamente discutidos y, por otra, modificando tácita e implícitamente previsiones de la Ley de Sociedades, en particular en lo que respecta a las asambleas unánimes y a la viabilidad de la autoconvocatoria[9].
Si bien la redacción del artículo 237 LGS no fue modificada por la Ley 26.994, pese a que fue altamente criticada, el Código Civil y Comercial nos brinda para el caso que analizamos una solución equilibrada y armoniosa: es posible la autoconvocatoria a asamblea sin necesidad publicación previa, siendo suficiente que concurran al acto asambleario la totalidad de los accionistas y que el orden del día sea aprobado por unanimidad. Luego, llegado el momento de la votación, nuestro ordenamiento permite el disenso o la abstención[10].
Es decir, el nuevo sistema admite que la resolución asamblearia sea válida aun cuando no se haya adoptado por unanimidad; basta simplemente que se haya adoptado respetando las mayorías requeridas por ley o estatuto.
Resolución General IGJ 7/2015[11]
Por su parte, el 28 de julio de 2015, la Inspección General de Justicia, organismo a cargo del ahora denominado Registro Público de la Ciudad de Buenos Aires, emitió la Resolución General N° 7/2015, reemplazando a la Resolución General 7/2005 y a las resoluciones generales dictadas a partir de ella, fijando así un nuevo marco normativo para dicho organismo.
El motivo de su emisión fue básicamente unificar en un mismo cuerpo normativo las distintas resoluciones complementarias y modificatorias de la Resolución General 7/2005 que han sido dictadas a lo largo de sus diez años de vigencia y adecuar la normativa vigente de la IGJ a las modificaciones receptadas por el Código Civil y Comercial de la Nación a la ahora llamada Ley General de Sociedades y la consecuente necesidad de determinar las reglas, procedimientos y requisitos registrales necesarios a los efectos de adecuarse a dicha modificación.
De este modo, siguiendo con la previsión incorporada por el artículo 158 del CCCN, la Resolución 7/2015 admite ahora las asambleas autoconvocadas[12].
El Código Civil y Comercial de la Nación vino a aclarar algunas cuestiones y trajo una solución adecuada, proporcional y razonable al señalar que la asamblea se puede convocar a sí misma sin necesidad de ser citada por otro órgano, ni publicación previa, debiendo estar presentes todos los socios y aprobar por unanimidad el temario a tratar en la asamblea.
Asimismo, este nuevo sistema implementado permite que lo resuelto por la asamblea unánime sea válido aun cuando no se adopte la resolución por unanimidad. Basta simplemente con el cumplimiento de las mayorías previstas en el estatuto y/o la ley a estos efectos.
De este modo, las previsiones generales del Código Civil y Comercial interpretan, complementan y aclaran la Ley General de Sociedades, construyen su marco y se aplican directamente a ella, siempre y cuando –claro está– no esté comprometido el orden público y los elementos esenciales del tipo adoptado, permitiendo mayor celeridad en la toma de decisiones y remover obstáculos que, como vimos, en ciertas y determinadas circunstancias impedían adoptarlas.
Es decir, el CCCN, con acierto, vino a normar algo que venía siendo tema de debate durante muchos años, pese a la RG IGJ 1461/2003, tomando como pilar base el tráfico comercial y la necesidad de agilizar la actividad societaria, en pos del principio de continuidad de la sociedad que domina el régimen de la LGS.
[1] Cfr. Gebhardt, Marcelo (director) – Romero, Miguel A. (coordinador), Sociedades. Según las reformas de la ley 26.994, 1ra. edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2016, pág. 311.
[2] Cfr. Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 659.
[3] Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1985, tomo II, pág. 553.
[4] Cfr. Duprat, Diego, “¿Se puede prescindir de la convocatoria en caso de asambleas unánimes? Criterio de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Bahía Blanca”, publicado en www.cabb.org.ar/economia/archivos/dupratdie.doc (acceso el 01-08-2016).
[5] Cfr. Perciavalle, Marcelo L., “La “asamblea autoconvocada” y su no autorización por parte de la Inspección General de Justicia”, Colección práctica Sociedades & Concursos, Directorio & Asambleas, Errepar, Anexo de actualización, marzo 2004, pág. 1.
[6] Cfr. Duprat.
[7] Cfr. Perciavalle, pág. 1/2.
[8] Resolución General (IGJ) 1461/2003, 17-11-2003.
[9] Cfr. Miguens, Alberto M., “Impacto del Código unificado en la Ley General de Sociedades. Asambleas unánimes”, Revista del Notariado del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Revista 919 (enero-marzo 2015), Sección Doctrina, pág, 4.
[10] Idem, pág. 5.
[11] Publicada en el Boletín Oficial el 31-07-2015.
[12] Cfr. Ramperti, Bárbara V. y Aimó, Lorena, “Nuevo marco normativo para la Inspección General de Justicia”, publicado en http://www.marval.com/publicacion/?id=12671, 31-08-2015 (acceso el 11-07-2016).
