La codificación de los contratos bancarios

Eduardo A. Barreira Delfino

I. Introducción [arriba] 

Mediante Ley N° 26.994 fue promulgado el nuevo “Código Civil y Comercial de la Nación", elaborado por la Comisión creada por el Decreto 191/2011, cuya entrada en vigencia está prevista para el 1º de enero de 2016.

Uno de los aspectos de la iniciativa, es la incorporación al Código de los denominados contratos bancarios, bajo el fundamento de que tales contratos tienen una importancia relevante en todos los campos, desarrollando un capítulo para tratar de modo sistemático y profundo dicha temática. En esa tesitura, se destaca que el elemento subjetivo es la presencia de entidades sujetas a la ley de entidades financieras; razón por la cual, se desarrollan los contratos que esas entidades celebran habitualmente y se los regula.

Pero tal incorporación desaprovechó la oportunidad de fijar la naturaleza financiera de los contratos bancarios regulados, puesto que la calificación tradicional de “bancario”, en realidad técnicamente es inapropiada puesto que repara solo en la calidad de uno de los sujetos que realice este tipo de contratos, cuando correspondería tener en cuenta la esencia o sustancia del contrato o servicio prestable, que es de naturaleza financiera, atento precisamente la propia naturaleza de la intermediación financiera institucional regida por la Ley 21.526 de Entidades Financieras.

Obsérvese que una operación de ahorro a plazo fijo o de un préstamo de dinero, puede ser hecha por un banco o una compañía financiera, sin diferenciación alguna en su contenido jurídico y económico (arts. 21 y 24 de la Ley N° 21.526).

Por tal motivo, hubiera sido más apropiado hablar de contratos financieros.

II. Importancia de la identificación contractual [arriba] 

Los usos y costumbres sociales tienden a identificar a los contratos bancarios, crediticios o financieros como negocios de la misma naturaleza, resaltándose en unos casos, el enfoque subjetivo (la intervención de un banco) y en otros el enfoque objetivo (la asistencia crediticia o financiera).

Reitero que la denominación “contratos bancarios” no es técnicamente apropiada, pues se sustenta en la calidad que reviste una de las partes del negocio (el banco), sin abordarse el contenido intrínseco del mismo. Es por ello, que me inclino a utilizar la denominación de “contrato financiero”, como expresión conceptual más amplia y comprensiva de todos aquellos negocios por medio de los cuales se presta un “servicio financiero”, a cambio de un precio determinado que esta representado por la tasa de interés pactada y que se devenga en función del decurso del tiempo, tanto para el cumplimiento normal como moroso del apoyo crediticio brindado (intereses compensatorios e intereses moratorios o punitorios)

De este modo, la denominación señalada resalta la esencia misma del negocio (financiación), con independencia del sujeto que la presta, quien puede ser:

Un simple particular, comerciante o profesional.

Una sociedad industrial, comercial o de servicios.

Una sociedad financiera, no comprendida en el marco de la Ley N° 21.526.

Una entidad financiera – bancaria o no bancaria – sujeta a la Ley N° 21.526

Un organismo de derecho público, nacional, provincial o municipal.

Una institución financiera internacional.

La calidad de negocio financiero no esta dada por las personas que intervienen sino por la naturaleza de la prestación que se acuerda.

La diferencia entre sociedades financieras y entidades financieras, radica en que las primeras no se encuentran autorizadas para realizar “intermediación financiera” entre la oferta y demanda pública de recursos financieros; por consiguiente, solo pueden realizar operaciones financieras afectando recursos propios, ya que tienen vedado captar recursos de terceros.

En cambio, las entidades financieras regidas por la Ley 21.526 y autorizadas a funcionar por el BCRA, están habilitadas a captar recursos de terceros para su colocación ulterior a través de líneas de financiamiento diseñadas, debiendo originar y alimentar continuamente el ciclo de captaciones y colocaciones de recursos financieros en el mercado institucionalizado.

Los recursos afectables, en ambos casos, deben considerarse en sentido amplio, es decir, dinero, títulos y valores negociables y aportes económicos, los que constituyen el objeto de las operaciones financieras.

Esta distinción resulta práctica, debido a que también los bancos realizan otras operaciones que no revisten naturaleza financiera, como las denominadas operaciones de servicios o neutras, en las que no existe intermediación financiera, debido a que el banco realiza determinadas prestaciones que no implican desembolsos de dinero a ser restituidos en determinado plazo, de modo que no son remunerados según una tasa de interés, sino mediante comisiones, aranceles o suma fijas predeterminadas (por ejemplo, pago de servicios públicos, alquiler de cajas de seguridad, administración de tarjetas de crédito, cajeros automáticos, etc.)

También merece destacarse que el contrato financiero configura la cobertura jurídica de la operación financiera, entendiéndose ésta como la relación creada entre dos partes, con miras a satisfacer –recíprocamente– dos intereses económicos simbióticos, que consisten:

Para una de ellas (ACREEDOR) la obtención de un beneficio financiero mediante la prestación de recursos solicitada; y

Para la otra (DEUDOR), la satisfacción de una necesidad financiera, al superar el déficit de recursos que motivó la solicitud del mencionado servicio.

Obsérvese que en las operaciones activas, el banco adquiere el rol de Acreedor y el cliente el de Deudor. Así el banco genera una acreencia y el cliente asistido genera un pasivo. Por el contrario, en las operaciones pasivas se invierten los roles, puesto que el Banco pasa a ser el Deudor del depósito captado asumiendo un pasivo y el ahorrista o inversor pasa a ser el Acreedor del mismo, en calidad de titular de una acreencia.

El contrato financiero es la contracara de la operación financiera y ambos son parte inseparable del mismo fenómeno: el negocio financiero. El contrato financiero refleja el contenido jurídico de la relación creada; la operación financiera comprende el sustrato económico y financiero objeto de esa relación. Si la operación celebrada no esta correctamente sincronizada con el contrato que la contiene, la posibilidad de conflicto se torna casi inexorable.

“Concepción tradicional”.

La clásica definición de GARRIGUES ubica al contrato bancario como todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria. [1]

Surge así la materia típica y genuina del contrato bancario como sinónimo de “dar crédito”, entendiéndose por tal la renuncia de un bien del cual se dispone para atribuirlo a otra, contra restitución intra certum tempus del equivalente. [2]

El término crédito deriva de la palabra latina “credere”, que quiere decir “creer” y “confiar”.

El acreedor que concede un crédito en el presente, brinda un servicio para el cual el deudor devolverá la recompensa en el futuro. La base del negocio es la confianza que tiene el acreedor en la voluntad y la capacidad del deudor de devolver el monto prestado al momento pactado.

Pero esta devolución puede ser con o sin intereses. El pacto de intereses pone de relevancia un aspecto central de la operación de crédito concertada, que es, precisamente, la esencia financiera que encierra el negocio.

De este modo, puede observarse que toda operación de crédito presenta dos facetas, a saber:

Un contenido económico, consistente en la creación de poder de compra con el propósito de transferirlo al tomador del préstamo (deudor) para que pueda destinarlo a su ciclo productivo, comercial, de servicio o de consumo; poder que se mide en dinero; y

Un contenido jurídico, consistente en la transmisión temporal de poder adquisitivo a cambio de la promesa de su reembolso con más sus intereses, en un plazo determinado.

La incidencia que tiene la tasa de interés como componente ineludible de las operaciones autorizadas a realizar por las entidades financieras, bancarias y no bancarias, conduce a una nueva visión de las mismas, en la que se enfatice su contenido financiero para su ulterior adecuación a los principios jurídicos aplicables a la actividad regulada por la Ley 21.526, donde se yuxtaponen derechos e intereses, tanto de corte publicístico como privatístico.

Y conforme este enfoque, son contratos de idéntica naturaleza financiera, tanto el depósito a plazo fijo (donde el ahorrista financia a la entidad depositaria) como el simple mutuo (donde la entidad financia al cliente).

III. Sustrato financiero de los denominados contratos bancarios [arriba] 

La financiación que amerita la naturaleza del contrato se trasunta en los factores que se comentan seguidamente.

Rol del interés.

He puntualizado que las operaciones de crédito que llevan intereses configuran una operación financiera, en razón de que implican la afectación de un capital determinado que cuantitativamente habrá de variar por el transcurso del tiempo. La variación señalada obedece al devengamiento de intereses conforme la tasa de interés que haya sido pactada.

En función de lo expuesto, se observa que el factor tiempo constituye la esencia del negocio financiero y su razón de ser determinante, puesto que marca el proceso de capitalización por el que necesariamente debe transitarse y que no es otra cosa que la evolución del capital afectado al negocio (capital de origen) a lo largo del tiempo y hasta su recuperación (capital financiero).

Proceso de capitalización.

Conforme la dinámica apuntada, aparece el concepto de “capitalización”, que consiste en la evolución del capital de origen a lo largo del tiempo, lo que a su vez determina el denominado “período de capitalización”, como la diferencia constante entre dos momentos que corresponden al instante en que los intereses pueden:

Separarse, para ser percibidos por el acreedor, en los vencimientos preestablecidos (Capital a 1 año – Intereses en cada mes)

- Sistema de INTERES SIMPLE.

Acumularse, para no ser percibidos y devengar nuevos intereses hasta el vencimiento de la operación (Capital a 1 año – Intereses capitalizables sucesivamente en cada mes)

- Sistema de INTERES COMPUESTO.

Comparativamente, en el segundo sistema, el rendimiento financiero que se obtiene es mayor que el que ofrece el primero. Más aún, cuanto mayor sea la periodicidad de la capitalización de intereses, la deuda será mayor.

Es por ello, resulta válido afirmar que la verdadera regla del rendimiento financiero es el interés compuesto. Regla que es aplicable indistintamente para la entidad financiera como para el cliente (sean acreedores o deudores, recíprocamente).

Tasa de interés nominal y efectiva.

Para comparar los rendimientos de uno y otro sistema, la tasa de interés nominal no es suficiente; debe recurrirse a la tasa de interés efectiva. Es por ello que la tasa de interés nominal, no solo es usada como tasa contractual o pacto de tasa de interés sino también para calcular la tasa de interés efectiva.

La tasa de interés nominal, supone la capitalización de intereses en un período determinado (por ejemplo: un año); pero también puede estar referida a sub-períodos (por ejemplo: 1 mes). Ergo, la unidad de tiempo de la tasa nominal no coincidirá con la unidad de tiempo del sub-período de capitalización, por lo que cabe recurrir a la tasa proporcional.

Fácil resulta apreciar que la misma tasa nominal de interés, arroja un rendimiento mayor en la periodicidad mensual de capitalización que en la semestral.

Ergo, la tasa de interés efectiva es la que resulta relevante, puesto que indicará tanto el rendimiento financiero para el acreedor como el costo financiero para el deudor.

Capital financiero.

Surge entonces, como conclusión del proceso de capitalización, la figura del “capital financiero”, que representa el capital de origen, inicialmente desembolsado, trasladado a la época de su reintegro, momento en que vuelve a estar disponible para su titular. En otras palabras, es la resultante del capital de origen sometido a interés, al momento de su disponibilidad una vez vencida la operación.

Fácil resulta deducir, entonces, que los componentes sustanciales de toda operación financiera resultan ser, por un lado, el “capital” y por el otro, el “tiempo”, el que a su vez condiciona el “interés” a percibirse, en función de la tasa de interés que proceda aplicar, sea ese interés detraído o incorporado al proceso de capitalización.

Consecuentemente, en las operaciones financieras la administración del tiempo constituye el “núcleo” del éxito o del fracaso del negocio financiero:

Para el Acreedor, por el rendimiento o rentabilidad que debe producir el capital invertido.

Para el Deudor, por el costo que debe afrontar por el uso del capital ajeno.

Es por ello que los plazos de pago de capital e intereses requieren que sean detenidamente analizados y consensuados por Acreedor y Deudor, en beneficio recíproco, para delimitar los riesgos de incumplimiento, pues toda demora o postergación en los pagos o la falta de pago, altera sensiblemente la ecuación temporal del negocio, afectando inequívocamente a las dos partes vinculadas.

Al Acreedor, en virtud de que el no recupero en tiempo oportuno, afecta su liquidez y disponibilidad futura, viendo frustrada las oportunidades de nuevas prestaciones financieras; y al Deudor, puesto que al no cancelar en tiempo oportuno, agudiza su endeudamiento por la generación de nuevos pasivos y afecta su capacidad para obtener nuevas asistencias crediticias.

Lo expuesto también permite deducir que una operación sin intereses, no configura una operación financiera debido a que el capital de origen, no experimenta una variación cuantitativamente durante el plazo de afectación, siendo el mismo capital al momento inicial y al momento final.

Tampoco reviste el carácter de operación financiera, aquella operación que solo se encuentra sujeta a un índice de actualización o estabilización, puesto que la indexación consiste simplemente en la re-expresión aritmética del mismo capital por el transcurso de un período de tiempo, mediante la aplicación de un índice de ajuste con miras a establecer la equivalencia del capital nominal entre el momento de origen de la operación y el momento final.

En función de lo expresado, considero que la denominación técnicamente más ajustada de los contratos bancarios, es la de contratos financieros (simbiosis de tres factores inseparables: capital + interés + tiempo), aspectos que el proyecto de unificación pudo haber resaltado.

En función de lo expuesto, el código tendría que haber signado principios rectores en materia de contratación bancaria y de su esencia financiera, que se encuentran reglamentados por el BCRA pero que codificados, esos principios pasan a estar más fortalecidos jurídicamente, como ser:

. Determinación del destino de la asistencia (diferenciación y reglas).

. Libre concertación con los clientes (salvo regímenes especiales).

. Formas de concertación: tasas fijas o tasas variables.

. Base de liquidación: saldos de capital realmente prestados.

. Sistemas de amortización sobre saldos (francés – alemán).

. Cálculo de los intereses: forma vencida – forma adelantada.

. Divisor fijo: 365 días.

. Punitorios de libre concertación: solo cuotas impagas y vencidas.

. Cancelación anticipada – Indemnización al acreedor.

IV. Corolario [arriba] 

En definitiva el tratamiento de los contratos bancarios en el nuevo código es muy simple, aunque tiene el mérito de darle una base legal mínima. Lamentablemente no se profundizó en la esencia financiera de estos contratos que siempre refuerza el encuadramiento del contrato como así también sus derivaciones contables, impositivas e interpretativas doctrinarias o jurisprudenciales.

Será responsabilidad de los abogados, diseñar y estructurar los términos y condiciones de los contratos bancarios, de manera tal que los aspectos jurídicos y financieros se sincronicen y no se contrapongan, a efectos de que las operaciones bancarias y financieras, tutelen los derechos del cliente consumidor pero también la rentabilidad del prestador crediticio.

En este desafío, cabe resaltar la jerarquización que hace el nuevo código del instituto del contrato, al consignar que “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio entre las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé” (959).

Y además que “Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes” (962), por lo que “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; y d) normas supletorias de este Código” (963).

Creo avizorar la reafirmación del principio rector de que el contrato es ley para las partes, como tan acertadamente consagraba el Art. 1197 del Código Civil que se deroga.

Sin perjuicio de la plataforma legal que el nuevo Código aporta a los contratos bancarios, la reglamentación del BCRA y los diseños contractuales comprensivos de las operaciones bancarias y financieras, serán relevantes en la vinculación con los clientes, atento la dinámica de los negocios y la globalización financiera que lleva a adoptar y adaptar, total o parcialmente, productos e instrumentos de otras plazas.

Hoy en día y, más aún con el nuevo Código sancionado, el contrato bancario no solo requiere de “ciencia” en su contenido sino también de “arte” en su instrumentación.

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[1] GARRIGUES, Joaquín “Contratos bancarios”, p. 4, 2ª edición, Madrid – Año 1965
[2] GALAZO, A. “Contratti de credito e titoli bancari”, p. 70, Padova – Año 1971.