La mediación avanza (a propósito del dictado de la Ley Nº 26.589)
Por Magdalena B. Giavarino
I.- Introducción [arriba]
Pocos días atrás vio la luz una nueva Ley de Mediación. Bajo el Nº 26.589, fue promulgada el pasado 3 de mayo(1) y entrará en vigencia, el próximo 4 de agosto del corriente año.
El nuevo texto no solamente trae algunas modificaciones recogidas de la práctica de esta vía alternativa de gestión de las controversias, sino que también –y como era lógico atento su vinculación sustancial con la etapa judicial- introduce modificaciones al C.P.C.C.N..
El objetivo del presente trabajo no pretende abordar la totalidad de las aristas que ofrece la regulación aprobada; solo apunta a una primera aproximación a lo que podríamos calificar de “fortalezas” y “debilidades” de la nueva normativa, en un contexto el alto grado de conflictividad social que, en muchos aspectos, ha superado la capacidad resolutoria de los recursos disponibles.
Previo a todo, forzoso es reconocer que, lejos de tener “partida de defunción” como en alguna ocasión se propició(2), este mecanismo ha adquirido “carta de ciudadanía” desde que la nueva ley no pone término fijo a su vigencia.
A ello se suma no solo el reconocimiento de un nuevo estatus legal al procedimiento de Mediación -a partir inclusive, de una mejor técnica legislativa en la materia- sino también una mayor integración con la etapa judicial, lo cual supone tanto un plus de solidez para la institución, como una mayor flexibilidad en la administración del conflicto en pos de una solución dirigente.
II.- Las fortalezas [arriba]
Son varios los aspectos que se mejoran en la nueva regulación del instituto. El presente aporte seguramente no los agota en su enunciación y muchos de ellos, irán surgiendo a medida que la normativa se torne operativa en su totalidad.
En materia de conflictos en los cuales la vía se torna “obligatoria”, se mantiene en líneas generales el criterio de que es tal, salvo las excepciones expresamente consagradas por la norma (arts. 4 y 5). Se mantiene igualmente la instancia como “optativa” para los casos de ejecuciones y de desalojos (art. 6),
En este orden de cosas, algunos comentarios. Lo que es “obligatorio” es la instancia previa a –por regla- cualquier causa que se inicie ante los estrados judiciales, es decir, es requisito de admisión de la demanda (art. 2); en concordancia con ello, el art. 5ª establece que dicha obligatoriedad no es aplicable a las causas que enumera -y con los alcances que lo hace- en sus 12 incisos.
Ahora bien, coherente con la práctica que se observa ante algunas de las causas “excluidas”, el que no sea aplicable no implica la prohibición de recurrir a esta vía con el mismo objetivo. Siempre, por supuesto, en materias jurídicamente disponibles, ya que aquéllas que hacen al orden público, son de exclusivo resorte del Estado a través de su órgano judicial.
Baste apreciar que en la práctica, se están desarrollando programas tendientes a favorecer la aplicación de la vía en causas penales dependientes de instancia privada. En la Ciudad de Buenos Aires, el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley Nº 2.451) consagra expresamente la utilización de este mecanismo (arts. 54 a 74); en igual sentido, el Código Procesal Penal prevé esta vía dentro de las “alternativas” en el art. 204, inc. 2(3).
Es que la “no obligación” implica “dispensa”, no-prohibición de recurrir a esta etapa como primaria en el intento de superar el conflicto. La posibilidad de las partes de acercarse para dirimir su conflicto forma parte de su autonomía privada, en la medida –desde ya- de que sean ellas las que lo pueden resolver sin la intervención imperativa de un tercero.
Lo que sí ocurrirá, es que la composición de intereses a que arriben, no tendrá por sí fuerza ejecutiva, salvo en lo que resulte aplicable los arts. 500, 502 y conc. de C.P.C.C.N..
En este mismo plano, se advierte lo beneficioso de haber incluido por vía de excepción, la posibilidad de que el Estado –en cualquiera de sus manifestaciones territoriales, así como a través de sus entidades descentralizadas- pudiera someter sus conflictos a este mecanismo resolutivo.
Esta era una ausencia importante. Si bien se mantiene la regla –lo cual es más que lógico dado que por principio sus funciones propias no lo enfrentan regularmente con intereses patrimoniales contradictorios de terceros-, se abre una pequeña puerta que -si bien reducida en virtud del límite del art. 841 del Cód. Civ.- le permitirá fundamentalmente al particular y dentro de las condiciones además que fije la reglamentación, tener a su disposición un modo más simple y menos burocrático, de acceso a la justicia.
Otro aspecto a evaluar positivamente, es el que atañe al procedimiento. La nueva norma textualiza en su articulado, los “principios” que entiende deben observarse en el desarrollo de la tarea. A ello le agrega una regulación más ordenada y completa del procedimiento facilitador así como su articulación con el proceso judicial, tal como lo hacía la Ley Nº 24.573.
Sin embargo se registran algunos avances importantes, fruto de la experiencia recogida en sus casi quince años de vigencia.
En primer lugar, reafirma el alcance de la “confidencialidad”. Si bien la Ley Nº 24.573 lo mencionaba como esencial en el procedimiento, lo hacía con una locución lacónica; “las actuaciones serán confidenciales” (art. 11) El Decreto Reglamentario Nº 91/1998 fue el que profundizó un poco más en el tema y, si bien le dio carácter de “regla”, parecía ponerlo en duda cuando para “garantizarla” facultaba al mediador a documentar tal compromiso o, en su defecto, dejar constancia de ello en el acta.
La nueva norma es más prolija en el punto. No solo le da estatus de “principio” autosuficiente a la confidencialidad (art. 8 in fine), sino que la define en sus alcances subjetivos (art. 7 inc. e.) y objetivos (art. 8)
Otra modificación importante al sistema, es la consagración de la llamada “mediación interdisciplinaria”. La inclusión y definición del rol del profesional de una disciplina afín a la temática del conflicto, ha demostrado en los hechos ser altamente positiva, fundamentalmente cuando aquél reviste características que no pueden ser satisfactoriamente atendidas por el mediador-abogado pues requieren de conocimientos técnicos especiales que el último no tiene por qué tener. Tal el caso del psicólogo o el contador o un ingeniero o arquitecto.
Una referencia en este aspecto, al reconocimiento de la “mediación familiar” como una modalidad autónoma en cierto sentido, dentro del sistema. Con ello se consagra nuevamente, una práctica cotidiana en un campo muy fértil para este mecanismo.
Por último, es destacable desde el punto de vista procesal, la reconocida posibilidad que la mediación cumplida sin acuerdo, sirva para que el reconviniente-actor de su pretensión, acceda a la instancia judicial, cuando “ la hubiese expresado ... durante el procedimiento –así reza la norma- y constare ello en acta (art. 27).
Lo expuesto, sin entrar en las modificaciones de tipo procesal que sanciona la norma a partir de la modificación del código adjetivo y que, seguramente, serán materia de otros comentarios.
III.- Las debilidades [arriba]
En este plano vemos algunas cuestiones que, esperemos sean solucionadas por vía de la reglamentación.
Cuando se excluye de la obligatoriedad al proceso sucesorio –lo cual es más que justificado por su naturaleza-, entiendo debería haberse dejado la salvedad de las controversias patrimoniales que puedan suscitarse entre los herederos, por ejemplo en lo que atañe a la distribución y asignación de bienes del acervo de acuerdo a la legítima de cada uno.
En otro plano, no termina siendo demasiado claro el tema de los “terceros”. Falta una definición de quienes son considerados tales a los fines de la Mediación prejudicial obligatoria. ¿los mismos que pueden ser citados como tales en el proceso subsiguiente?, ¿o el término alude a todo aquél que no es titular de la pretensión?.
La inquietud viene por los distintos contextos en que se alude a quienes no son parte. Así por ejemplo, en el art. 7 inc. h. se requiere “conformidad expresa de las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento...” (la negrita me pertenece). Si bien ello es práctica bastante habitual ante la necesidad de preparar a los futuros mediadores, lo cierto es que ahora está legitimado.
En paralelo a este “permiso”, la ley dice que la confidencialidad alcanza a (art. 7 inc. e.): “la información divulgada por las partes, sus asesores o los terceros citados durante el procedimiento de mediación....” (el destacado me pertenece). Nos preguntamos: ¿los asesores, qué son?, ¿las personas ajenas, qué son?
¿Y el “profesional asistente, qué es?, ¿es Mediador, es tercero?. Repárese que nada dice la ley respecto de su apartamiento del procedimiento, situación que podría generarse en el curso del proceso ¿y entonces? ¿podría ser luego llamado, por ejemplo, como testigo len el juicio?
El art. 22 de la ley se refiere a la “citación del tercero”, admitiendo su comparencia a pedido de parte, de oficio o “por el tercero”. ¿es el mismo “tercero” que pide su propia intervención?¿cómo se compatibiliza esto último, con el resto de la norma?.
El art. 26 por su parte, requiere que el acuerdo instrumentado en acta, esté firmado -dice “deberá ser firmada” el acta- además del mediador, las partes, los letrados y profesionales asistentes, por “los terceros, si los hubiere”, ¿quiénes son?, ¿las “personas ajenas” autorizadas, deben firmar?, ¿y si solo asisten a una audiencia?.
Repárese que el artículo siguiente, al hablar de la conclusión del procedimiento sin acuerdo dice que el acta respectiva será suscripta “por todos los comparecientes?. La comparecencia alude a un acto presencial, no al rol cumplido por los sujetos intervinientes y además, a un momento determinado. Comparece el que se presenta.
Sería conveniente dejar aclarado los “nombres” que le ponemos a cada sujeto, máxime teniendo en cuenta que es una instancia que se desarrolla en un ámbito privado, desestructurado, hasta diríamos en cierta confianza derivada de la reserva propia de las conversaciones y que podría, llegado el caso, generar conflictos en torno a quienes pueden asumir los roles respectivos en un proceso judicial.
Una última reflexión en este aspecto de las “debilidades” que presenta –a mi entender- la norma Es el tema de la intervención de los “incapaces” como los titula genéricamente.
Al respecto, solo dos apuntes en este momento. Uno es la no consideración –ni siquiera haciendo una salvedad formal- de lo dispuesto por el art. 27 de la Ley Nº 26.061 en cuanto a la participación de los niños/as y adolescentes en el procedimiento mediatorio.
Es cierto que la norma establece como “principio” que se debe tener “consideración especial de los intereses de los menores, personas con discapacidad y personas mayores dependientes”. Pero su formulación es lo suficientemente ambiguo para no decir nada más que el Mediador debe tener conciencia que en juego, hay intereses de personas vulnerables por sus circunstancias personales. Pero nada más.
La segunda y última reflexión, relacionada con la anterior –pero extensiva a otras situaciones- se refiere a la comparencia de la “parte”. Dice el art. 19: “las partes deberán comparecer personalmente y no podrán hacerlo por apoderado, excepto las personas jurídicas y a las domiciliadas a más de ciento cincuenta (150) kilómetros de la ciudad en la que se celebren las audiencias. El apoderado deberá contar con facultad de acordar transacciones....”, para luego seguir con quienes están eximidos de comparecer personalmente en los términos del art. 407 del C.P.C.C.N..
La nueva regulación, así como la de la Ley Nº 24.573, apunta a la presencia directa del interesado -salvo que se trate de una persona jurídica o el caso de las autoridades exceptuada por el art. 407 del C.P.C.C.N.- por cuanto ello favorece la inmediatez con el conflicto a partir de sus propios actores.
Sin embargo, ya que se reformaba la ley, podría haberse referido a los “representantes”, en general, lo cual incluye a los “apoderados” pero no excluye a los legales -padre, tutores, curadores, administradores de consorcio, administrador de una sucesión, entre otros-. Tengamos en claro que, en los términos del conflicto, el “representante legal” no es la parte y muchas veces, el “representado” no es una persona jurídica, lo que habilitaría la comparecencia de un “apoderado”.
IV.- Conclusión [arriba]
Para cerrar y sin que ello implique en modo alguno agotar los variados aspectos que ofrece la nueva regulación, que incluyen además modificaciones al proceso –no siempre para adaptarlo a la nueva configuración del instituto-, considero que se puede decir que el balance es positivo.
Por sobre todas las cosas, importa un afianzamiento de esta vía alternativa de gestión del conflicto, tan resistida en sus comienzos y que se ha mostrado como una herramienta más a disposición de los operadores jurídicos, con probado nivel de eficiencia.
Claro que no todos los conflictos humanos se pueden solucionar “amistosamente”, pero el instalar la alternativa es una manera de educar cívicamente en una sociedad altamente conflictiva donde parece, a veces, perdido el rumbo de una convivencia en paz.
Queda todavía mucho por hacer y le cabe a todos los que estamos en mejores condiciones de aportar a la supervivencia pacífica y en justicia No es un tema de sectores con intereses en apariencia contrapuestos, es un tema de recursos disponibles al servicio de la solución del conflicto.
Notas:
(1)Publicada en el Boletín Oficial del 6 de mayo de 2010, deroga –a partir de su entrada en vigencia-expresamente la ley Nº 24573 –parcialmente, dado que subsisten los arts. 32 y siguientes en tanto son modificatorios del C.P.C.C.N.-, la Ley Nº 25.287 y la ley Nº 26.094.
(2)Es más que ilustrativo en este sentido, la disidencia de la Diputada Marcela Rodríguez en oportunidad de considerarse en el debate parlamentario, una nueva prórroga del sistema y que luego plasmara en la Ley Nº 26.094.
(3)Se puede ver sobre el particular, los Anuarios Estadísticos de Mediaciones del Consejo de la Magistratura de la CABA, en el link oficial.
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