El Derecho de la Discapacidad como nueva rama jurídica

Necesidad de su incorporación al complejo de ramas del mundo jurídico

The disability law as new legal branch. Need for its incorporation to the complex of branches of the legal world

Florencia Vazzano* 

I. Introducción [arriba] 

En la postmodernidad se plantea el reconocimiento de nuevas ramas jurídicas de carácter transversal, entre ellas el “Derecho de la Discapacidad”. El presente trabajo aborda la cuestión desde el punto de vista de la necesidad de su reconocimiento como nueva rama que integre el “complejo jurídico”. Su análisis se realizará a la luz del integrativismo de la teoría trialista elaborada por Werner Goldschmidt1. 

El mundo jurídico es más fácilmente comprendido cuando se lo construye como un complejo en el que se diferencian distintas ramas diversificadas por particularidades sociológicas, normológicas y axiológicas que culminen en exigencias de justicia.2 Por ende, es posible pensar en la existencia de casos y soluciones propias del Derecho de la Discapacidad (características sociológicas) que se encuentran captados por normas jurídicas propias (características normológicas), y que son valorados por un complejo de valores que culminan en una especial exigencia de justicia (características axiológicas-dikelógicas). 

Las ramas jurídicas tradicionales no logran dar respuesta a determinadas problemáticas de la realidad social y, por ello, se torna imperioso el reconocimiento de nuevas ramas del Derecho que integren el complejo jurídico y que satisfagan esas problemáticas de manera más especial y particular. Las mismas se presentan como consecuencia de la vulnerabilidad en la que se encuentran ciertos sujetos de derecho, entre ellos, las personas discapacitadas3. 

La debilidad jurídica de estas personas las convierte muchas veces en recipiendarios gravados de repartos autoritarios que resultan injustos. Pues además de padecer la impotencia propia su patología/enfermedad (distribución proveniente de la naturaleza), sufren la impotencia propia de la discriminación o simplemente de la falta de voluntad de incluirlas en los distintos ámbitos de la vida4. 

II. ¿Qué entendemos por discapacidad? [arriba]  

En primer lugar, es necesario esclarecer qué se entiende por “discapacidad”. Conforme la definición de la Organización Mundial de la Salud, “discapacidad” es toda pérdida o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considere normal para un ser humano. A diferencia de lo que ha definido como deficiencia que es “toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica (mental), fisiológica (sensorial) o anatómica (motora)5. 

Se han desarrollado diversos criterios de clasificación de las discapacidades existentes. La Organización Mundial de la Salud ha elaborado el siguiente: a) discapacidad mental: Es aquella que sufre toda persona que tiene una disminución en sus facultades mentales o intelectuales; b) discapacidad sensorial: Aquella por la cual la persona se encuentra con una privación o disminución de algunos de sus sentidos (vista, oído, habla, etc.), haciendo que, a pesar de tener una total autonomía de su cuerpo, se torne dificultosa su relación con el exterior por la dependencia que en algunos casos puede crearse; c) discapacidad motora: La dificultad motriz con que se mueve la persona le impide, por distintos factores, manejar su cuerpo con total autonomía, ejemplos son el caso del cuadripléjico, del parapléjico, etc.; d) discapacidad visceral: Se encuadra en tal categoría a aquellas personas que debido a alguna deficiencia en su aparato físico, están imposibilitadas de desarrollar sus actividades con total normalidad, es el caso del cardiaco o del diabético, que pese a tener la mayoría de las veces su total capacidad intelectual, sensorial o motora, su problema les impide desarrollar su vida con total plenitud. 

III. El Derecho de la Discapacidad desde la dimensión sociológica de la teoría trialista del mundo jurídico [arriba]  

En primer lugar, es necesario observar la realidad social a fin de reconocer los supuestos que se presentan como problemáticas que reflejan la vulnerabilidad de las personas discapacitadas. 

El Derecho de la Discapacidad posee un conjunto de casos y de soluciones propias que giran en torno a la problemática de inclusión de las personas discapacitadas en el ámbito laboral, educativo, cultural, en el medio físico, y en general, en la sociedad. 

La realidad demuestra que existe una estrecha vinculación entre la pobreza y la población con discapacidad. Se trata de quienes no pueden acceder a tratamientos médicos adecuados, resultando vulnerado su derecho a la vida, a la salud, a la igualdad, etc. Las personas comprendidas en estas circunstancias padecen una doble impotencia, la que le adjudica la enfermedad o patología que da lugar a la discapacidad y la derivada de su situación de pobreza, que -conforme la teoría trialista- constituyen dos supuestos de distribuciones provenientes de la naturaleza (en el caso de la discapacidad que se padece) y de influencias humanas difusas (la situación de pobreza)6. 

En cuanto a la accesibilidad al medio físico, se observa en la realidad la existencia de diversas barreras físicas como las urbanísticas, que son las que se encuentran en el medio social (ej. veredas o escaleras en mal estado); las arquitectónicas, que se hallan en los edificios públicos o privados o de vivienda, y las existentes en los transportes terrestres, acuáticos, etc. Finalmente, hay otra categoría de barreras de tipo técnicas o tecnológicas derivadas del uso del celular, la computadora, el cajero automático, entre otros. Esta situación genera impotencia para las personas con discapacidad proveniente de las cosas que están en el medio físico que las rodea7. En principio, es posible pensar que estamos ante distribuciones de la naturaleza, pero en definitiva, la falta de adecuación del entorno y medio ambiente se debe a la omisión de quienes tienen a su cargo la toma de medidas al respecto, especialmente cuando se trata de barreras urbanísticas y arquitectónicas. 

La impotencia de ello se traduce en la dificultad o impedimento para el ejercicio de las actividades de la vida diaria, lo que vulnera su derecho a la libertad, derecho a la libre circulación, derecho a la igualdad, etc. Sin perjuicio de esto, cabe destacar que hay muchas personas con discapacidad que logran superar muy bien estos obstáculos que se le presentan. 

La realidad muestra que hay personas que incurren en actos discriminatorios hacia los discapacitados; actúan como repartidores de repartos autoritarios, cuya forma es la mera imposición, ya que tales conductas son impuestas sin escuchar sus necesidades de inclusión8. Esos repartos sólo producen impotencia, ya que la discriminación opera como obstáculo a la inserción social, coartando su esfera de libertad y desarrollo personal. 

Las razones móviles de esos repartos se deben muchas veces a la falta de intención de incluir a las personas con discapacidad; se las ve diferentes por su condición; las razones alegadas pueden ser diversas y dependen del ámbito en el que se produzca la discriminación. En general, se busca dar argumentaciones legítimas cuando detrás de ellas puede existir un verdadero acto de discriminación. 

Las razones sociales radican en la valoración que la comunidad hace de tales conductas, las que son consideradas a priori como disvaliosas9. Sin embargo, es la misma comunidad la que tiende a ver y tratar diferente aquello que escapa del concepto de lo “normal”, lo “ordinario”. 

Puede suceder que se presenten límites al momento de la concreción de estos repartos. Los mismos pueden ser de carácter ético, cuando los principios éticos del repartidor operan como obstáculo para la realización de este reparto y lo llevan a tener que escoger entre sus principios o realizar la conducta que resulta discriminatoria; límites sociopolíticos, dados por la implementación de políticas públicas que impulsan las autoridades estatales destinadas a la inclusión de los discapacitados; límites legales presentes en la política legislativa de inserción de estos sujetos reflejada fundamentalmente en la reforma constitucional de 1994 en el art 75 inc.23 última parte, y en general, en olas leyes que brindan protección específica a los discapacitados; límites religiosos, ya que muchas veces las creencias religiosas operan como obstáculo indicando determinadas pautas de conducta que debe seguir el hombre, como amar al prójimo, ser solidario, bondadoso, etc.10 

Por otro lado, la realidad social muestra la actuación de numerosas asociaciones, organizaciones no gubernamentales, etc., que promueven la inserción social de los discapacitados. Son creadas por personas movidas por el valor de la solidaridad, y cuyas conductas constituyen repartos autónomos que adjudican potencia para las personas discapacitadas, quienes resultan recipiendarios beneficiados al favorecer las condiciones de su vida y promover su inclusión en la sociedad11. 

La forma de estos repartos es la negociación, ya que “puede no existir un encuentro positivo entre repartidores y recipiendarios pero sí conductas coincidentes” (Goldschmidt, 1996 pág. 63). En este caso, las de los miembros de estas asociaciones consistentes en ayudar a la inclusión y la de las personas discapacitadas de ser incluidas. 

Las razones móviles residen en el ánimo de cooperar; de impulsar acciones que amplíen las posibilidades de estos sujetos débiles; en cuanto a las razones alegadas es factible que coincidan con las móviles; las razones sociales pueden residir en que la comunidad entiende que la inclusión de los discapacitados debe canalizarse a través de estas entidades, considerando valiosa su creación. 

Los límites que pueden presentarse suelen ser económicos, debido a la falta de recursos materiales que opera como obstáculo al momento de querer llevar a cabo algún programa o proyecto de inserción. Muchas de estas entidades perciben algún subsidio estatal, pero la falta de pago en la que incurre el propio Estado opera también como límite. 

En la realidad educativa observamos que la discapacidad ha sido enfocada en los ámbitos educativos con un sesgo poco proclive a la inserción en la Educación Común y, a la vez, con una cierta y relativa inclusión en la Educación Especial. 

Cabe aclarar que hay supuestos con determinadas discapacidades que impiden la incorporación a la Educación Común y que quedan ceñidas a lo “especial”. Se trata de particulares condiciones físicas y mentales que requieren de un marco curricular adecuado y de una cultura institucional que faciliten una mejor adaptación. 

Existe una fuerte reticencia por parte de las autoridades de la Educación Común en cuanto a la inclusión de personas discapacitadas en dicho ámbito. Tratan de disuadir a los padres para que inscriban a sus hijos en una institución de la Educación Especial, quienes terminan adhiriéndose a lo alegado por los directivos. Estos últimos se presentan como repartidores de un reparto autónomo cuya forma es la adhesión, ya que los padres aceptan la situación de tener que inscribir a sus hijos discapacitados en el campo de la educación “especial”, sin posibilidad de modificación12. 

De este modo, se presentan como recipiendarios los progenitores de los niños y niñas discapacitados y, por ende, ellos también.

Lo que se reparte depende del caso concreto. En ciertos supuestos puede tratarse de impotencia, cuando las condiciones físicas y mentales del discapacitado no le impiden concurrir al ámbito de la educación “común”, y por tanto, privarlo de su incorporación al mismo desfavorece las condiciones de desarrollo de su personalidad. En otros supuestos, puede adjudicarse potencia, cuando el tipo de discapacidad exige de un marco curricular adecuado que sólo le puede brindar la educación “especial”. 

Las razones móviles residen en la falta de intención de incluir a las personas discapacitadas en la educación común; las razones alegadas, generalmente, giran en torno a la ausencia de personal adecuado (docentes, asistentes sociales, psicopedagogas) que pueda atender sus necesidades, y ausencia de contenido curricular que permita una mejor adaptación, etc. Las razones sociales obedecen a esta creencia de que lo diferente debe ser tratado diferente, y por tanto, la sociedad cree que lo mejor es que las personas discapacitadas se incorporen a la educación especial. 

Los límites que pueden presentarse a estos repartidores pueden ser de carácter lógico, en supuestos en que el repartidor quiere incluir, pero no puede porque las condiciones físicas o mentales del discapacitado, o las condiciones edilicias del establecimiento educativo, le impiden aceptarlo en la educación común. 

En el ámbito laboral, la realidad presenta muchas veces actos de discriminación realizados por empleadores cuando deniegan la contratación a personas discapacitadas. Se trata de repartos autoritarios que adjudican impotencia, ya que impide el progreso y desarrollo individual y profesional del discapacitado. 

La forma de estos repartos es la mera imposición, porque se le quita la posibilidad de desempeñarse laboralmente, sin considerar su necesidad de obtener una fuente de ingreso. 

Las razones móviles residen en la falta intención de insertarlos. Las razones alegadas, reposan sobre argumentaciones legítimas que pueden encubrir un verdadero acto de discriminación, tales como falta de puesto de trabajo adecuado, ausencia de necesidad de contratación, etc. Las razones sociales radican en que la comunidad considera disvaliosa esta conducta dado el efecto negativo que produce. 

Los límites que pueden presentarse a estos repartos pueden ser de carácter ético, cuando los principios éticos del repartidor operan como obstáculo al momento de llevar a cabo este reparto; límites sociopolíticos, cuando las políticas públicas dirigidas a la inserción laboral de las personas discapacitadas funcionan como obstáculo para los empleadores; límites religiosos, cuando la religión constituye un impedimento porque indica pautas de conductas que debe seguir el hombre (amor al prójimo, solidaridad, etc.). 

No obstante lo expuesto, no es posible generalizar ya que hay empleadores que contratan a personas con alguna discapacidad generando potencia, que se traduce en la posibilidad de adquirir una fuente de ingresos. 

La forma de estos repartos es la negociación, porque la celebración del contrato laboral implica un acuerdo de voluntades entre estos sujetos. 

Las razones móviles residen en el ánimo de conceder empleo a estos individuos vulnerables, colocándolos en un pie de igualdad con el resto de la sociedad. Las razones alegadas es factible que coincidan con las móviles; y las razones sociales se presentan cuando la sociedad entiende como valiosa la conducta de estos empleadores que posibilitan la inclusión laboral de estos recipiendarios. 

Los límites que pueden presentarse son socioeconómicos, cuando el repartidor quiere incluir, pero no puede realizar el reparto por razones económicas, por ej. el empleador no puede otorgar trabajo al discapacitado porque no podrá pagarle el sueldo; límites socioculturales, que reposan en la creencia de la sociedad que gira en torno a considerar que las personas discapacitadas deben subsistir con pensiones y subsidios que otorga el Estado; que deben desenvolverse laboralmente en los Talleres Protegidos de Producción para discapacitados u otros grupos laborales, sin ingresar a un empleo como lo hace cualquier persona. La sociedad tiende a mirar y tratar diferente a aquello que escapa del concepto de normalidad. 

A la luz de la Teoría Trialista, los repartos pueden presentarse en condiciones de orden (constituyendo un régimen) o de desorden (en anarquía). La estructura del orden de repartos puede producirse verticalmente, por despliegues del plan de gobierno en marcha, que indica quiénes son los supremos repartidores y cuáles los criterios de reparto; y horizontalmente, por el desarrollo de la ejemplaridad, que se apoya en el seguimiento de repartos que se consideran razonables. 

En el Derecho de la Discapacidad, prevalece la “planificación”, reflejada en la existencia de normas jurídicas internas e internacionales creadas para proteger específicamente a los discapacitados. Las mismas serán abordadas en la sección correspondiente a la dimensión normológica. 

También opera la ejemplaridad en relación a los repartos de las asociaciones y las ONG que funcionan en el campo del Derecho de la Discapacidad promoviendo la inserción de los discapacitados en todos los ámbitos de su vida. Tales adjudicaciones de potencia deben ser tomadas como ejemplos, siguiendo el esquema “modelo-seguimiento” para la creación de nuevos entes, tanto privados como públicos que propendan a tales fines. 

De igual modo, deben ser apreciados como ejemplares los repartos de los empleadores que celebran contratos laborales con personas discapacitadas. 

IV. El Derecho de la Discapacidad desde la dimensión normológica de la teoría trialista [arriba]  

Los casos de la realidad social que involucran a las personas con discapacidad han sido captados por normas jurídicas que son propias del Derecho de la Discapacidad. Las normas jurídicas son definidas por Goldschmidt como la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. 

La norma cumple la función de “describir” el contenido de la voluntad de los repartidores (legisladores), y el cumplimiento de esa voluntad. La norma, también, lleva a cabo la función de “integrar” el contenido y cumplimiento de la voluntad de los repartidores. Esta integración se produce por una doble vía: por un lado, la norma utiliza una serie de conceptos propios, como por ejemplo, “discapacitado”, “Talleres Protegidos Terapéuticos”, “Talleres Protegidos de Producción”, “prestaciones básicas de atención integral”, “programas preventivo-promocionales”, etc. Por el otro lado, la norma provoca la fabricación de cosas materiales que se introducen en el mundo que nos rodea, como el “Certificado de Discapacidad”, y el “carnet” que acredita el pase libre en los transportes terrestres, etc. 

Podemos establecer la distinción entre fuentes de las normas de tipo reales, que se encuentran en la realidad de la vida; se hallan en el obrar del hombre, y las fuentes formales que se presentan como autobiografías de los repartos (Constitución nacional, leyes, decretos, etc.).13 

Las fuentes reales en el Derecho de la Discapacidad, giran en torno a toda la problemática de inclusión de los discapacitados en distintos ámbitos de la vida, y que han operado como factores que han llevado a la sanción de normas para procurar tal inserción. 

Las fuentes formales del Derecho de la Discapacidad están dadas por la propia Constitución Nacional, pues con la reforma del año 1994 se incorporó en el art. 75 inc. 23, como facultad del Congreso de la Nación, la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En virtud de esta norma, los constituyentes otorgaron prioridad a la situación de vulnerabilidad de los discapacitados. 

La Constitución de 1853-1860 no contenía norma alguna que hubiere captado un reparto de protección específica a las personas con discapacidad, es decir, no existía norma que hiciera mención a estos sujetos. 

Además, sabemos que con la reforma mencionada se incorporaron al art. 75 inc. 22 de nuestra ley fundamental once tratados internacionales de Derechos Humanos, entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, la Convención de los derechos del Niño, etc., que hoy poseen la misma jerarquía que la Constitución Nacional y superioridad respecto de las leyes internas. 

La consideración de la vulnerabilidad de los discapacitados en la ley fundamental se enmarca en el contexto de la constitucionalización del Derecho Privado, fenómeno de la actualidad que ha cambiado la manera de pensar, abordar, debatir, muchas de las temáticas jurídicas reservadas tradicionalmente al Derecho Privado, y que ha llevado a los jueces a fundamentar sus sentencias recurriendo directamente a normas y principios constitucionales.14 

A su vez, el resto de los tratados e instrumentos internacionales no incorporados al art. 75 inc. 22 tienen supremacía sobre las leyes internas, conforme nuestra postura monista. Cabe destacar aquí a la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, de la Asamblea General OEA, adoptada en Guatemala el 6 de julio de 1999, e incorporada a nuestro derecho interno por ley 25.280 del año 2000; y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo”, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 13 de diciembre de 2006, e incorporada a nuestro derecho interno por ley 26.378 del año 2008. 

“La primera es una Convención regional, la segunda será una Convención Internacional. La Interamericana apunta exclusivamente a evitar la discriminación, la Convención Internacional es amplia e integral y desarrolla una amplia gama de situaciones de las personas con discapacidad. Su propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.15 

La aprobación de estas convenciones implica un importante avance normativo en el proceso de reconocimiento de los derechos humanos de los discapacitados, y en especial, porque se trata de instrumentos internacionales “vinculantes” para los Estados. 

A nivel interno, la República Argentina, cuenta desde el año 1981 con normativa de protección específica a los discapacitados. La Ley 22.431 de 1981 de “Sistema de Protección Integral de la Personas Discapacitadas”; la ley 24.147 de 1992 del “Régimen de los Talleres Protegidos de Producción para los Trabajadores Discapacitados; la Ley 24.716 de 1996, de “Licencia para Trabajadoras Madres de Hijos con Síndrome de Down”; la ley 24.091 de 1997, de “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad”; la ley 25.504 de 2001, modificatoria de la ley 22.431, de “Sistema de Protección Integral de los Discapacitados”; la ley 25.635 de 2002, modificatoria de la ley 22.431, sobre “Gratuidad en Transportes de Colectivos”, entre otras. 

No puede decirse que estas leyes internas de protección específica de los discapacitados pertenecen a las ramas jurídicas tradicionales (Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Administrativo, etc.), sino que son propias del Derecho de la Discapacidad, cuyo reconocimiento propiciamos. 

Por debajo de las leyes, se ubican en la pirámide, los reglamentos, resoluciones, ordenanzas emanados de la Administración Pública, y que regulan sobre cuestiones atinentes a los sujetos en estudio formando parte de esta nueva rama jurídica. 

V. El Derecho de la Discapacidad desde la dimensión axiológica/dikelógica de la teoría trialista [arriba]  

Los casos y soluciones que se encuentran captados por normas jurídicas son valorados por una especial exigencia de justicia. 

El mundo jurídico es reconocible en última instancia por los requerimientos del valor justicia, aunque como resultado de ello se plantean exigencias de otros valores, como la salud, la utilidad, la verdad, la belleza, el amor, la santidad, etc., e incluso la misma humanidad (el deber ser cabal de nuestro ser) que deben corresponder a lo requerido por la justicia. 

Es así que cada rama del Derecho posee un “centro crítico” y una “esfera crítica”16. El primero está dado por la especial exigencia de justicia que pone en crisis a las respuestas de las ramas jurídicas tradicionales, y por ende, reclama el surgimiento -en este caso- del Derecho de la Discapacidad. Consiste en la necesidad de brindar protección específica al sujeto débil discapacitado. 

La esfera crítica se traduce en la exigencia de realización de otros valores de la rama, como el valor vida, salud, igualdad, libertad, cooperación, solidaridad, educación, amor e, incluso, la humanidad. 

Los valores son entes ideales exigentes, ya que abarcan aquella parte de la realidad que sólo es asequible a la razón humana, y exigen su realización por el hombre. 

Conforme la teoría trialista, los valores pueden ser naturales, que son aquellos que se encuentran en la naturaleza, y tienen carácter de permanencia. Se subdividen en absolutos y relativos. El Derecho tiene como valor natural absoluto al valor justicia, el más alto de los valores en el mundo jurídico. Luego cada rama jurídica posee sus valores propios. El Derecho de la Discapacidad posee sus valores relativos, todos valen en relación a la justicia, (como dijimos son el valor vida, salud, igualdad, libertad, cooperación, solidaridad, educación, amor). 

Desde la dimensión sociológica, los repartos realizados llevan al valor conducción; dentro de ellos, los autónomos alcanzan el valor cooperación; y los autoritarios, el valor poder. 

La planificación -que predomina en el Derecho de la Discapacidad- conlleva al valor previsibilidad; y la ejemplaridad, a la solidaridad.

Desde la dimensión normológica, las normas generales, conducen al valor predecibilidad. 

En lo que respecta a las relaciones entre valores, se observa muy fuertemente el valor utilidad -valor supremo de la Economía- en cuestiones de salud, cuando las personas con discapacidad deben recurrir a costosos tratamientos médicos y adquirir determinados medicamentos, y de acuerdo a su situación económica no pueden acceder a los mismos, viendo cercenado su derecho a la salud y derecho a la vida; o cuando estando adheridos a una obra social o empresa de medicina prepaga, ésta se niega a brindar cobertura por razones netamente económicas. Es decir, se presenta una relación de “oposición” entre los valores, en la que el valor utilidad se subvierte contra los valores vida, igualdad, salud. Por esto mismo, se presenta asimismo una relación de “arrogancia” entre el valor utilidad (valor supremo de la Economía) y el valor justicia (valor supremo del Derecho). 

Pero puede darse también relaciones de coadyuvancia entre los valores, cuando los valores salud, igualdad, libertad, cooperación, solidaridad, educación, amor, etc. contribuyen a la realización del valor justicia, por ej. cuando se concretan los repartos mencionados que adjudican potencia (la labor de las ONG, el otorgamiento de empleo por parte de los empresarios, la aceptación en la educación común, y en general en cada decisión ya sea de las autoridades como de los particulares que favorece las condiciones de vida de los discapacitados). 

Hay una relación de “oposición” entre el valor poder de los repartos autoritarios que se “arroga” el lugar del valor cooperación de los repartos autónomos. Esto se da por ejemplo, con los actos de discriminación en que incurre la sociedad. 

En términos de las clases de justicia, es posible sostener que, desde el punto de vista del repartidor, la justicia que se encuentra predominantemente en el Derecho de la Discapacidad es la extraconsensual, dada por los repartos autoritarios que tienen como repartidores tanto a particulares como a funcionarios públicos, que adjudican impotencia y que se imponen sin atender las necesidades de inclusión de los discapacitados. Vgr. actos de discriminación. Pero también, existe una justicia consensual, proveniente de repartos autónomos como los que llevan a cabo las entidades que fomentan la inserción de estos individuos; donde existen conductas coincidentes (las de estas asociaciones de ayudar, y la de los discapacitados de ser ayudados). 

Desde el punto de vista del recipiendario, debe existir una justicia con acepción de persona, ya que al realizarse los repartos deben considerarse las necesidades y circunstancias personales del discapacitado. 

Desde el punto de vista del objeto, una justicia asimétrica, por oposición a la justicia simétrica, ya que la impotencia que reciben los discapacitados derivada de los repartos que impiden su inclusión, se traduce en daño moral, el que no es susceptible de comparación con la potencia que implica el reconocimiento de una reparación pecuniaria por esos daños ocasionados. 

Desde el punto de vista de las razones, existe una justicia espontánea, presente en los repartos de las asociaciones que promueven la inclusión, y en general, en los repartos de personas que adjudican potencia sin esperar nada a cambio, ej. empleadores que otorgan trabajo a persona discapacitada. 

Desde el punto de vista de los repartidores, si se trata de repartos autónomos, se llaman interesados (tienen un interés inmediato en que el reparto se lleve a cabo); por ej. los repartos de las asociaciones que promueven la inclusión de los discapacitados. 

Si se trata de repartos autoritarios, se llaman poderosos, por ej. los legisladores mediante el dictado de leyes protectoras de estos individuos. Desde el punto de vista de los recipiendarios: El Derecho de la Discapacidad muestra como recipiendarios a personas, por oposición a los recipiendarios parapersonales. 

Desde el punto de vista del objeto, éste debe ser repartible (que se pueda llevar a cabo); ej. los repartos de las entidades que fomentan la inserción de los discapacitados; el avance de la ciencia y de la medicina frente a las enfermedades tienen objetos repartibles. Además, los objetos deben ser dignos de ser repartidos, es decir, ser repartideros; es justo promover la inserción de estas personas, conferirle empleo, proporcionarle cobertura de las prestaciones de las obras sociales, etc; por el contrario, es injusto, excluirlas mediante actos de discriminación, etc. 

Desde el punto de vista de la forma, es más justo que se llegue a los repartos autónomos por la negociación (conductas coincidentes entre personas que ayudan a los discapacitados, y las de éstos, de ser ayudados), que por la simple adhesión. 

Es más justo que se alcance un reparto autoritario por proceso (escuchando las necesidades de estos individuos) que por la mera imposición. 

La justicia del orden de repartos (del régimen) 

El Principio Supremo de justicia exige que cada uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible desarrollar su personalidad; personalizarse. Este principio comprende dos elementos: el humanismo, y la tolerancia. 

El primero tiene por meta el desarrollo de la personalidad, y a su vez incluye: a) la igualdad de todos los hombres, entendiendo esto como igual intervención en el gobierno de la cosa pública; y como igualdad de oportunidades con la afirmación de que todos los hombres tienen un origen común; b) unicidad de cada cual, porque pese a la igualdad de todos, cada uno es único y tiene el derecho a que se reconozca esa unicidad; c) familia humana, compuesta por todos los seres humanos, que como tales son iguales entre sí. 

El segundo elemento indica que todos debemos alcanzar la verdad, y para ello debemos convencernos de que ésta existe; la sociedad debe acercarse a la verdad de que todos somos iguales más allá de las condiciones físicas o psíquicas. Implica que debemos aceptar y tolerar a cada uno como es. 

“Igualdad y unicidad a su vez constituyen el cimiento de la familia humana. Una familia, en efecto, se caracteriza por reunir a personas en pie de igualdad apreciando, sin embargo, a cada uno como inconfundible con cualquier otro”.17 

Medios para la realización del régimen de justicia: a) protección del discapacitado contra los demás; b) protección del discapacitado contra lo demás; c) protección del discapacitado contra sí mismo. 

A) Protección contra los demás: La legislación, en sentido amplio, contiene el propósito del Régimen de defender a los discapacitados frente a todos los integrantes de la sociedad. Esta protección se traduce en la posibilidad de los sujetos discapacitados de poder invocar y reclamar la efectividad de sus derechos y garantías consagrados en las normas del Derecho de la Discapacidad. 

- Protección contra el régimen: en la relación sujeto discapacitado-Estado, pesan sobre este último, obligaciones derivadas de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que protegen especialmente al discapacitado. En cumplimiento de las obligaciones asumidas, los Estados deben implementar en sus ámbitos internos las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos de estos sujetos débiles. 

- Fortalecimiento del discapacitado y debilitamiento del régimen con respecto a los individuos: Lo primero se produce con el reconocimiento de los derechos humanos, y específicamente, de los derechos de los discapacitados, y más aún con el reconocimiento del Derecho de la Discapacidad como rama jurídica; lo segundo, se logra con la escisión de poder (división de poderes, y sometimiento del Estado a la legislación y a los tribunales judiciales; descentralizaciones territoriales y funcionales) 

B) El régimen debe procurar la protección del discapacitado frente a todo lo demás que pueda impedir o dificultar su desarrollo como personas. Ejemplo de esto lo proporciona la posibilidad de reclamar la plena accesibilidad al medio físico que permita la transitabilidad, utilización y seguridad de los espacios públicos como parques y plazas, baños públicos de edificios privados, de los edificios de uso público de la Administración Publica, Provincial y Municipal; transportes públicos y privados; libre circulación sin obstáculos en la vía pública como pozos, desnivelaciones y aberturas que impidan el paso y el tropiezo de personas con movilidad reducida y/o bastones o sillas de ruedas y el libre estacionamiento. 

C) El régimen debe procurar que el individuo discapacitado no vea cercenada su esfera de libertad para desarrollarse como persona, por eso debe ampararlo contra sí mismo. El Derecho debe evitar que se sientan diferentes, excluidos, imposibilitados. 

VI. Reflexiones Finales [arriba] 

El conjunto de casos que se presentan en la realidad referidos al discapacitado, las normas jurídicas propias sobre discapacidad y la especial exigencia de justicia de protección de este débil jurídico permiten hablar de la necesidad de reconocimiento de autonomía material del Derecho de la Discapacidad. Se trata de la autonomía necesaria para la existencia de toda rama jurídica. 

El Derecho de la Discapacidad se presenta como rama jurídica “transversal”, es decir, como área del mundo jurídico que integra todos los aspectos de la vida del discapacitado que hoy se encuentran eclipsados por las ramas jurídicas tradicionales. 

Los repartos del Derecho de la Discapacidad se encuentran ordenados por la “planificación” que resulta del plan de gobierno compuesto por las numerosas disposiciones internas e internacionales de protección específica a los discapacitados. Ya desde la década del ‘70 y del ‘80 existía planificación por medio de leyes que, con el transcurso del tiempo, han sufrido modificaciones. Sin embargo, en la realidad resulta dudoso hablar de un plan de gobierno “en marcha”, ya que muchas de las normas no se cumplen, siendo incluso el Estado el mayor incumplidor. 

Es valioso destacar los repartos de aquellas personas que fundan asociaciones, organizaciones no gubernamentales, etc., para fomentar la inserción de los discapacitados. Constituyen modelos a seguir para la creación de más instituciones de esta índole, generando de esta manera, “ejemplaridad”, y alcanzando por consiguiente el valor “solidaridad”. Lo mismo sucede con los repartos de los empleadores que contratan a discapacitados. 

El Derecho de la Discapacidad presenta valores relativos tales como la igualdad, salud, libertad, solidaridad, amor, educación, etc. Pero la fuerte presencia del valor utilidad en cuestiones de salud conlleva a que el primero ocupe el lugar de la igualdad, la salud, la vida, produciéndose una relación de “subversión” entre dichos valores. Asimismo, una relación de “arrogación” entre el valor utilidad y el valor justicia, el primero como valor supremo de la Economía y el segundo como valor supremo del Derecho. 

La escasa participación de las personas con discapacidad en la vida política y ciudadana, producto en gran parte de las múltiples barreras existentes, genera la “invisibilidad” de los problemas que la discapacidad conlleva y de sus posibles soluciones. No existe a priori, la idea social de que las personas discapacitadas estudian, trabajan, contraen matrimonio, se procrean y envejecen como el resto de los integrantes del la sociedad.

La capacidad diferente se refleja no tanto por la condición o patología sino por la indiferencia de la sociedad que muchas veces se traduce en discriminación. Si logramos que la familia y la comunidad en su conjunto desechen conductas de marginación hacia los discapacitados, los niños- como receptores de valores-, adoptarán una actitud similar. 

Es necesario el reconocimiento del Derecho de la Discapacidad como área que integre el complejo jurídico junto con las ramas jurídicas tradicionales, atento la especial exigencia de justicia, en este caso, de protección especial e integral del débil discapacitado. Es “especial” porque desde el Derecho de la Discapacidad el fenómeno jurídico realiza una mirada particular hacia estos sujetos débiles. 

Además esa protección es “integral”, porque el Derecho de la Discapacidad permite un abordaje de todos los aspectos de la vida del discapacitado en una misma rama jurídica; de lo contrario las ramas tradicionales se arrogan sólo una parte de la vida del discapacitado (Derecho Laboral, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Civil, Derecho Penal, etc.). 

La autonomía material de la rama nos permite hablar de las “particularidades” sociológicas, normológicas y dikelógicas del Derecho de la Discapacidad. Pero asimismo, es necesario una superación de esas particularidades mediante la Teoría General del Derecho comprensiva de los “común” y lo “abarcativo” de las todas las ramas jurídicas. Lo común se compone de conceptos, institutos, principios generales del Derecho que no son exclusivos de una rama jurídica sino compartidas por todas o casi todas, por ejemplo, el concepto mismo de “sujeto de derecho”, o de “persona” es un concepto común a todas las áreas del Derecho, y el Derecho de la Discapacidad no es ajeno a ello. 

Lo abarcativo consiste en el interés por los despliegues de la vida del hombre, es decir, el interés de las ramas jurídicas por la vida del hombre. Dicho de otro modo, no existe otro interés en las ramas del mundo jurídico que no sea la vida del hombre, ya sea considerado aisladamente o en su relación con otras personas o con las cosas, incluso con la naturaleza. 

El Derecho de la Discapacidad también se interesa por la vida del hombre, en particular por el hombre discapacitado, merecedor de protección especial, contra sí mismo, contra los demás, contra lo demás, e incluso contra el mismo régimen. 

Por otro lado, el Derecho -como sistema jurídico- no se encuentra ni debe encontrarse aislado, sino que se inserta en un “metasistema” donde interactúa con otros sistemas (el sistema económico, sistema político, sistema sanitario, sistema religioso, sistema educativo, etc., y con otras ciencias y disciplinas). Lo que queremos reflejar es que la problemática de la discapacidad no puede no debe abordarse únicamente desde el mundo jurídico sino interdisciplinariamente. 

A modo de síntesis, podemos sostener que la incorporación del Derecho de la Discapacidad al complejo de ramas jurídicas permite concentrar todas las cuestiones o aspectos que atañen a la vida de las personas con discapacidad en un área del Derecho que se presenta como aquella que brinda la mejor y especial protección para estos sujetos débiles. 

Por ello, desde la Teoría General del Derecho es posible el estudio y comprensión de las ramas jurídicas integradas en una complejidad pura del Derecho que incluya no sólo las ramas jurídicas tradicionales sino también nuevas ramas que vienen a satisfacer estas nuevas exigencias de justicia. 

Bibliografía [arriba]  

BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho”, trad. Jorge Guerrero R., Bogotá, Temis, 1992. 

CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Relaciones entre las ramas del mundo jurídico", Revista de Investigación y Docencia del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, N° .21, Rosario, 1992; “Lecciones de teoría general del derecho”, Revista de Investigación y Docencia del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, no 32, Rosario, 1999; “Filosofía de las ramas del mundo jurídico”, Revista Cartapacio de la Facultad de Derecho, UNICEN, Vol. N° 27, Azul, Buenos Aires, 1996; “Las ramas del mundo jurídico, sus centros y sus esferas criticas”, en Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, no 21, Rosario;“Las fuentes del Derecho”, Revista Cartapacio de la Facultad de Derecho, UNICEN, Vol. N° 27, Azul, Buenos Aires, 1996; “La justicia del reparto aislado y las ramas del mundo jurídico (Una nota de Teoria General del Derecho)”, Revista Cartapacio de la Facultad de Derecho, UNICEN, Vol. N° 22, Azul, Buenos Aires, 1984; “Necesidad de un Complejo de Ramas del Mundo jurídico para un nuevo tiempo”, en Revista de Investigación y Docencia, n° 40, Rosario; “¿Convertirse en persona?”, Revista de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, p.202; “Acerca de la normalidad, la anormalidad y el Derecho”, en “Revista de Investigación y Docencia”, N° 19, FIJ, Rosario,1992; “La Teoria General del Derecho ante la Filosofía del Derecho”, Revista Cartapacio de la Facultad de Derecho, UNICEN, Vol. N° 25, Azul, Buenos Aires, 2001; “Perspectivas de la Teoria General del Derecho”, Revista Cartapacio de la Facultad de Derecho, UNICEN, Vol. N° 32, Azul, Buenos Aires, 2002. 

ESPÓSITO, Claudio F. A., “El modelo social de la discapacidad y el cambio en las prácticas respecto de las personas con discapacidad. ¿Qué tal si empezamos por casa?”, en Revista Microiuris, MJ-DOC-5421-AR, 2011. 

GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción filosófica al derecho”, 6o ed., Buenos Aires, Depalma, 1996. 

RAZ, Joseph, “El concepto de Sistema Jurídico. Una introducción a la teoría del sistema jurídico”, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1986. 

ROSALES, Pablo O., “El derecho a la salud y a la rehabilitación de las personas con discapacidad en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Revista Microiuris MJ-DOC-4273-AR, 2009; “Sobre el artículo 39 de la ley 24.901: Prestaciones y prestadores de discapacidad ajenos a la cartilla prestacional”, en Revista Microiuris, MJ-DOC- 3223-AR, 2007. 

Notas [arriba] 

* Abogada. Docente de la asignatura Teoría General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires. Integrante del Instituto de Estudios Jurídicos y Sociales (IEJUS) de esa Facultad.

Trabajo recibido el 9/10/214. Aceptado 25/11/2014 

1 La consideración del Derecho desde sus particularidades sociológicas, normològicas y axiológicas- dikelògicas tiene su base en la Teoría Trialista del mundo jurídico elaborada por Werner Goldschmidt compuesta por tres dimensiones jurídicas (dimensión sociológica, dimensión normològica y dimensión axiológica y dikelògica). De este modo el Derecho es visto como un conjunto de distribuciones y repartos de potencia e impotencia, captados por normas jurídicas y valorados por valores que culminan en la justicia como valor supremo del Derecho. Puede consultar sobre Teoría Trialista en GOLDSCHMIDT, Werner: Introducción filosófica al Derecho, 6a. ed., 5a. reimp., Bs. As., Depalma, 1987; CIURO CALDANI, Miguel Ángel: Derecho y política, Bs. As., Depalma, 1976; "Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, (1982/4); "Estudios Jusfilosóficos", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, (1986); "La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, (2000). 
2 CIURO CALDANI, Miguel A., “Necesidad de un Complejo de Ramas del Mundo jurídico para un nuevo tiempo”, Revista de Investigación y Docencia, n° 40, Rosario, 2007, p. 113.
3 Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad...100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condiciones de Vulnerabilidad. Disponible en http:// www.mpd.gov.ar/ uploads/ 1255447706100reglasaccesojusticiavulnerables. pdf Consulta realizada el 31 de julio de 2014.
4 La debilidad jurídica es hoy una cuestión que tiene carácter “transversal”, es decir, no es exclusiva de una rama jurídica sino que atraviesa todo el mundo jurídico. Hay débiles jurídicos en todas o casi todas las ramas del Derecho, ya sea en las ramas tradicionales: el trabajador en el Derecho del Trabajo, el ciudadano en el Derecho Constitucional, el contribuyente en el Derecho Tributario, etc., como en las “nuevas ramas”: el anciano en el Derecho de la Ancianidad, el consumidor y usuario en el Derecho del Consumidor, el artista en el Derecho del Arte, el paciente en el Derecho de la Salud, y el discapacitado en el Derecho de la Discapacidad. Incluso, actualmente se habla de “nuevos” débiles jurídicos en ramas jurídicas tradicionales, como es el pequeño empresario frente a los grandes y poderosos empresarios del Derecho Societario o Derecho empresarial, cualquiera sea la denominación que se adopte; o los denominados acreedores involuntarios como débiles del Derecho Concursal. Pues bien, la realidad social es compleja y la debilidad se presenta como problema que necesita atención por parte del mundo jurídico. 
5 La OMS publicó en 1980 la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM). En 1995 se inició un proceso de revisión de la misma ante la necesidad de utilizarla como marco para informar del estado de salud de las poblaciones. En los cinco años siguientes, varios centros colaboradores de la OMS y organizaciones gubernamentales y no gubernamentales participaron en la revisión y la puesta a prueba sobre el terreno de revisiones sucesivas. Las revisiones llevaron a modificar el título; el que se propone ahora es Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud. Se trata de una clasificación y una descripción de aspectos de la salud y una selección de aspectos del bienestar relacionados con la salud. Agrupa sistemáticamente diferentes aspectos de la salud y aspectos relacionados con la salud de una persona en una situación sanitaria dada. Puede consultar en http://www.orientared.com/car/CIDDM-2.pdf.
6 Las distribuciones tienen, como los repartos, una fuerza adjudicataria. Pero a diferencia de aquellos, èsta no consiste en hombres actuales identificables, sino en fuerzas de tipo diferente.
Las distribuciones pueden clasificarse, con miras a la naturaleza de la fuerza adjudicataria, en distribuciones de la naturaleza, distribuciones del azar y distribuciones de influencias humanas difusas.
La naturaleza nos da salud o nos envía enfermedades (...). En lo que atañe a las distribuciones debidas a influencias humanas difusas (...) son situaciones que distribuyen potencia e impotencia, se deben indudablemente a la actividad de los hombres, pero, sin embargo no es posible atribuirlas a la intervención de hombres determinados. GOLDSCHMID, Werner, “Introducción filosófica al derecho”, 6o ed., Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 78-80.
7 El art. 9o de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad bajo el subtítulo de Accesibilidad, establece que “a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales...”
8 El reparto autoritario se caracteriza por el hecho de que el repartidor lleva a cabo el reparto sin preocuparse de la conformidad o disconformidad de los demás protagonistas. El reparto autoritario puede realizarse según el esquema: ordenanza-obediencia (reparto autoritario ordenancista), o mediante la aplicación directa de violencia (reparto autoritario directo). GOLDSCHMID, Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 6o, op. cit., p. 58.
9 Todo reparto tiene sus razones (...). Las razones alegadas pueden, o no, haber sido los verdaderos móviles de los repartidores. Muchas veces las razones alegadas constituyen meros pretextos detrás de los cuales se esconden móviles bien diferentes (...). Un reparto estriba en razones, si la comunidad lo estima valioso, o sea digno de ser repetido. GOLDSCHMID, Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 6o, p. 57.
10 En un momento determinado y en un lugar determinado, los poderosos al emitir ordenanzas, y los interesados al ponerse de acuerdo, tropiezan con ciertos límites de su poder o su autonomía (...). Los límites pueden proceder de la naturaleza (física, psíquica y espiritual), del hombre considerado con independencia de la sociedad, o de la naturaleza (política y económica) de la sociedad misma. GOLDSCHMID, Werner, op. cit., p. 71-72.
11 El reparto autónomo se caracteriza por el hecho de que èl se lleva a cabo sin que intervenga ni ordenanza, ni coacción directa; los protagonistas del reparto están de acuerdo con que el reparto de cumpla. GOLDSCHMID, Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 6o ed., op. cit., p. 63.
12 No siempre están las partes contratantes en pie de igualdad: en muchos casos una de las partes ofrece sus condiciones y no admite sino su aceptación en su totalidad y sin variaciones de ninguna especie. GOLDSCHMID, Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 6o ed., op. cit., p. 56.
13 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Lecciones de Teoría General del Derecho”, Revista de Investigación y Docencia del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, no 32, 1999, p. 50.
14 “La doctrina civilista coincide en destacar el proceso de constitucionalización del Derecho Privado, producido a consecuencia de la recepción-en sede constitucional-de reglas relativas a la persona, a los derechos de la personalidad, a la familia, a la propiedad, etc, tradicionalmente reservadas-de modo preponderante-al ámbito del Derecho Civil (...). La incidencia de los derechos fundamentales sobre el Derecho Privado se profundiza, además, con el cambio de concepción operado en orden a su oponibilidad, en tanto ya no son considerados como meros derechos subjetivos públicos, oponibles sólo frente al Estado, sino que también es posible invocarlos en las relaciones entre particulares”. FRUSTAGLI, Sandra “Reflexiones en torno al contrato como marco de la tensión entre utilidad y derechos de la personalidad”, coord. Hernández Carlos, dir. Nicolau Noemí L. y Alterini Atilio A., en El Derecho Privado ante la Internacionalidad, la integración y la Globalización, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 320.
15 ROSALES, Pablo, “Sobre el artículo 39 de la ley 24.901: Prestaciones y prestadores de discapacidad ajenos a la cartilla prestacional”, en Revista Microiuris, MJ-DOC-3223-AR, 2007.
16 CIURO CALDANI, Miguel A., “Las ramas del mundo jurídico, sus centros y sus esferas críticas”, en Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, no 21, Rosario, p. 73.
17 Goldschmidt Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 6o ed., op.cit, p. 442.